Sentencia Contencioso-Administrativo 479/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 328/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto de recurso la Resolución de la Consellería d'Economía Sostenible, Sectors Productius, Comerç i Treball dictada el 14 de julio 2023 desestimatoria del recurso de reposición presentado por ATEC frente a la resolución dictada el 18 de mayo de 2023,en el expediente 1997/CONT01/9 LOTE 4, desestimando la reclamación de responsabilidad contractual derivada del Acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014, formulada el 1 de septiembre de 2022, derivada de haber soportado entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 unas tarifas que han sido declaradas nulas judicialmente.

- ATEC es concesionaria del servicio de inspección técnica de vehículos, "Lote 4", según contrato de 18 de diciembre de 1997 suscrito con un plazo de duración de 25 años.

- Mediante Acuerdo de 28 de marzo de 2014 la Generalitat aprobó unas nuevas tarifas para dos pruebas (emisiones contaminantes de turismos diésel y la prueba de sonometría).

- Ambas tarifas fueron anuladas por la Sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017, firme el 28 de mayo de 2018.

- El 15 de mayo de 2019, el Consell publicó el Acuerdo de fecha 10 de mayo de 2019, por el que se modificaban las tarifas aplicables. El Acuerdo entró en vigor el 16 de mayo de 2019.

- Contra dicho acuerdo ATEC ( y otras compañías afectadas) interpusieron un incidente de nulidad ex artículo 103.4 de la LJCA.

- Mediante Auto núm. 21/2020, de 9 de enero de 2020, se declaró contrario a Derecho el Acuerdo de 15/5/2019 al considerar que se trataba de una reproducción de las tarifas previamente declaradas nulas. Dicho auto fue confirmado en reposición por Auto de 10 de marzo de 2020.

- Interpuesto recurso de casación por la GV fue inadmitido mediante Providencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2022, publicada en el Tablón Edictal Judicial del BOE prevista para el día 23 de marzo de 2022.

- La anulación de las referidas tarifas aprobadas por el Acuerdo en 2019 devino firme el 20 de enero de 2022.

- El día 23 de marzo de 2022 el Subsecretario notificó la resolución indicando que el cuadro tarifario aplicable a la Concesión era el contenido en el Acuerdo del Consell publicado en el DOGV el 25 de marzo de 2011.

- En el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 resultaron de aplicación las tarifas aprobadas por el Acuerdo del Consell de la Generalitat Valenciana de 10 de mayo de 2019 (prueba de emisiones contaminantes de turismos diésel y la prueba de sonometría).

- La vigencia de las referidas tarifas le produjo un daño a la demandante derivado de la aplicación de unas tarifas inferiores a las procedentes.

- El 19 de febrero de 2019 interpuso una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración. Ante el silencio administrativo el 31 de octubre de 2019 interpuso recurso contencioso-administrativo (ampliado frente a la desestimación expresa, Resolución de 6 de agosto de 2020) desestimado mediante sentencia de 15 de junio de 2022 por error en la acción planteada.

- Con fecha 1 de septiembre de 2022 se interpuso reclamación de compensación económica por la aplicación de unas tarifas ilegales durante el periodo 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022, acompañando Informe pericial elaborado por Ernst & Young, S.L.

En el citado informe se expone las consecuencias de la reducción de tarifas:

i- una reducción de las tarifas de contaminantes para los vehículos diésel, entre un 36,2% a un 40,63%, lo que supuso una disminución de 6,48 euros, y de 10,66 euros respectivamente; y un incremento de las s tarifas para los vehículos catalizados de un 39,51%, aumentando el precio en 2,28 euros.

ii- una reducción de la tarifa de inspección de sonido, que pasó de 9,30 euros, antes del Acuerdo, a 2,42 euros para las primeras inspecciones, (reducción del 73,98%, con una diferencia de 6,88 euros). Y para las segundas inspecciones la tarifa se redujo de 6,98 euros a 1,82 euros (73,93%, diferencia de 5,16 euros).

- Mediante Resolución de 18 de mayo de 2023 se desestima la reclamación formulada por no constar acreditado que durante los ejercicios 2019-2022 se haya producido un desequilibrio económico de la Concesión.

- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición alegando la parte que no solicita una medida de reequilibrio económico de la Concesión, sino una indemnización por los daños provocados por un acto de la Administración declarado nulo.

- Dicho recurso fue desestimado por la Resolución de la Consellería d'Economía Sostenible, Sectors Productius, Comerç i Treball dictada el 14 de julio de 2023.

II.- La demandante discrepa del criterio mantenido por esta Sala insistiendo en que la reclamación procedente entre concesionario y administración es contractual. Entiende que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial por el perjuicio economizo causado por la aplicación de las tarifas anuladas judicialmente. No obstante, y tras el criterio fijado en sentencias de 15 de junio de 2022 ( POR 323/2019, 324/2019, 316/2019 y 364/201) ejercita de manera acumulada, y con carácter subsidiario, ambas acciones: una acción de responsabilidad patrimonial y, con carácter subsidiario, una acción de responsabilidad contractual.

No fundamenta su acción en el reequilibrio de la economía del contrato como consecuencia de una modificación legalmente introducida por el órgano de contratación que tenga un impacto en el equilibrio financiero contractual, sino que pretende el resarcimiento de los daños provocados por la aplicación durante casi tres años de unas tarifas aprobadas de forma ilegal por la Administración.

Considera que resulta aplicable lo dispuesto en los arts 31 y 32 de la Ley 40/2015, y ello por cuanto:

i) la aprobación de las tarifas anuladas por el Auto que son el origen del perjuicio económico no fueron adoptadas por el órgano de contratación sino por el Consell.

ii) trasciende de la relación puramente contractual pues afecta a terceros, los usuarios del servicio de ITV.

iii) no se materializa como manifestación de las prerrogativas del órgano de contratación sino como decisión de carácter general, que no tiene que ver con la dinámica de cumplimiento del contrato.

iv) la reclamación se realiza ante la anulación judicial del acuerdo de aprobación de tarifas y no como consecuencia de un incumplimiento contractual.

v) la aprobación de las tarifas es resultado del ejercicio de la potestad tarifaria.

La reclamación derivaría del artículo 164.1 de la Ley 13/1995 afirmando que cuando la Administración modifica las tarifas de una concesión no lo hace como parte contratante, sino como autoridad titular del servicio público.

Concluye que la responsabilidad en que ha incurrido la Administración es responsabilidad extracontractual y asi lo expuso la Sentencia 523/2017 que indujo a las concesionarias al ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual.

III.- En relación con la responsabilidad contractual en que incurre la administración afirma que la modificación de tarifas efectuada por el Consell amparándose en la cláusula 23.1 del PCAP, se ejercitó indebidamente aprobando unas tarifas disconformes con las previsiones de las cláusulas 24 y 25 PCAP. Por tanto, reclama los daños derivados del ejercicio incorrecto de la facultad del artículo 23.1 PCAP.

Se remite a las cláusulas 24 y 25 PCAP:

La cláusula 24.2 del PCAP establece como límite a las modificaciones que puedan introducirse en las tarifas, que éstas respeten el equilibrio económico de la concesión.

La cláusula 25.1 del PCAP establece que la potestad de modificación de las tarifas se ejercite por razones de interés público

El auto anulando el acuerdo entendió que hubo un incumplimiento de las cláusulas 24 y 25, al afirmar que:

"(...) las tarifas forman parte esencial del "contrato" y para modificarlas la Administración debe acreditar ese cambio de circunstancias que justifiquen su actuación, de lo contrario, está rompiendo el equilibrio del contrato. Reiteramos que la Administración con base en la cláusula 23 del pliego -como afirma la sentencia del Tribunal Supremo citada- tiene la facultad de modificar las tarifas, ahora bien, debe acreditar su decisión, el mero interés público no es base suficiente (...)".

"(...) " no observamos motivo alguno que justifique una bajada de tarifas como la aprobada por la Administración(...)".

Fundamenta su acción de responsabilidad contractual en los arts 1101 y 1124 CC. en cuanto:

i) ha existido una contravención del tenor de la obligación que tenía asumida la administración.

ii) se ha causado una importante merma de los ingresos percibidos

iii) la actuación dolosa de la administración deriva de que se dictó una Sentencia que declaró la ilegalidad de las tarifas introducidas por el Primer Acuerdo. La administración tardó dos años en publicar la Sentencia y dar cumplimiento a la misma, adoptando un segundo acuerdo introduciendo unas tarifas prácticamente idénticas, afirmando el auto que << el propósito de las nuevas tarifas era el incumplimiento de los criterios de la sentencia 523/2017 >>

IV.- Fundamenta su reclamación en que el contenido del Acuerdo de 28 de marzo de 2014 le ha supuesto un grave perjuicio económico, puesto que ha percibido una cantidad inferior por la realización de las pruebas, como consecuencia de la decisión injustificada y arbitraria de la Administración de reducción de las tarifas, que se calcula en 10.370.360,80 euros acompañando informe pericial.

La reducción de las tarifas de la inspección de contaminantes para los vehículos diésel fue de entre un 36,2% a un 40,63%, lo que supuso una disminución de 6,48 euros, y de 10,66 euros respectivamente.

Las citadas tarifas se incrementan para los vehículos catalizados de un 39,51%, 2,28 euros

Reducción de tarifas de inspecciones de sonido:

- para las primeras inspecciones pasó de 9,30 euros a 2,42 euros (73,98%): diferencia de 6,88 euros.

- para las segundas inspecciones paso de 6,98 euros a 1,82 euros (73,93%): diferencia de 5,16 euros

ATEC realizó un total de 1.944.752 inspecciones en el periodo afectado: 965.836 inspecciones de contaminación y 978.916 inspecciones de sonido.

El perjuicio económico causado por la modificación de la tarifa de inspección de contaminantes en el periodo desde el 16/5/2019 a 23/3/2022, seria 3.638.506,12 €.

El perjuicio económico causado por la reducción de la tarifa de inspección de sonido seria 6.731.854,68 €.

V.- Solicita en el suplico:

"II.Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y la obligación de indemnizar a ATEC por los daños y perjuicios derivados de la aplicación ilegal de las tarifas entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 con la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (10.370.360,80 €) más los correspondientes intereses legales.

III. Subsidiariamente, declare la responsabilidad contractual de la Administración demandada y la obligación de indemnizar a ATEC por los daños y perjuicios derivados de la aplicación ilegal de las tarifas entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 con la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (10.370.360,80 €) más los correspondientes intereses legales".

SEGUNDO.- La administración demandada se opone al recurso. Se remite a la Sentencia el Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 que, analizando el art 164.2 de la Ley 13/1995 resolviendo un supuesto de acción de reclamación de restablecimiento económico financiero como consecuencia de la congelación de tarifas durante dos años, entiende que los recurrentes habrían tenido que acreditar que concurría el presupuesto a partir del cual el concesionario puede reclamar a la Administración la compensación contemplada.

Se remite a las numerosas sentencias de esta Sala descartando la existencia de responsabilidad patrimonial:

Sentencia 523/2017, de 30 de mayo, que anuló parcialmente en el fallo el punto del Acuerdo referido a la reducción de la tarifa sonora y tarifa de contaminantes, no accediendo a la declaración de responsabilidad patrimonial.

Sentencia n.º 279/2022, de 31 de marzo desestimatoria de la pretensión de reclamación patrimonial de la Administración derivada de la anulación del Acuerdo de fecha 28 de marzo de 2014.

Basándose en la anterior sentencia afirma la administración que la normativa y fundamentación aplicable a la responsabilidad extracontractual y a la responsabilidad contractual no es la misma, por lo que la administración no utiliza un cauce indebido, como insiste el demandante, sino que la Resolución de febrero de 2023 analiza la reclamación de responsabilidad contractual aplicando la normativa contractual y, por tanto, los criterios para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato.

Rechaza que proceda resarcimiento alguno en base al art 164 de la Ley 13/1995 atendiendo a:

i) ausencia de antijuridicidad del Acuerdo de 28 de marzo de 2014, derivando la anulación de estimar que el informe no estaba suficientemente motivado desde el punto de vista económico financiero, pero ello no significa que la decisión fuera arbitraria ni provocara una ruptura del equilibrio económico. Se remite al Dictamen 365/2020, CJC Expediente 244/2020(expdte de reclamación de responsabilidad patrimonial).

ii) la reducción de tarifas no supuso una modificación que alterara el equilibrio económico financiero de la concesión.

Se remite a la STS 24/2/2016 dictada ante el recurso planteado por los concesionarios de ITV contra la Sentencia del TSJCV, que desestimó el recurso presentado contra el Acuerdo del Consell de 26 de marzo de 2010, indicando que la administración se ha limitado a ejercitar la potestad de fijación de tarifas a ella reservada en la cláusula 23 PCAP y no existe una modificación contractual.

Tampoco existe una ruptura del equilibrio económico de la concesión. Se remite al art 164 Ley 13/1995 y clausula 24 PCAP (riesgo y ventura) señalando que para que procediera la indemnización, sería necesario que la modificación de las tarifas hubiera determinado la ruptura de la economía de la concesión, tomando como referencia los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

En este supuesto los ingresos obtenidos no solo han cubierto los costes de la explotación sino que, además, el concesionario ha obtenido beneficios. Se remite al informe técnico de 13 de enero de 2020 elaborado por el Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología, elaborado ante la reclamación de responsabilidad patrimonial (doc. 10 EA), conforme al cual la reducción de las tarifas de control de emisión sonora y de contaminantes del servicio de ITV mediante el Acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014 no ha generado perjuicio económico.

Se remite al Informe 4/2015, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat en el que se expone que el concesionario no tiene el derecho a compensación porque sus ingresos sean inferiores a los esperados o a los costes de explotación.

Por último, afirma que las tarifas respecto a las que se reclama el perjuicio económico, Tarifa de Contaminantes y Tarifa de Control de Emisión Sonora, no forman parte del equilibrio económico del contrato porque fueron creadas con posterioridad a su entrada en vigor, en fechas 28 de marzo de 2000 (cuando el contrato ya llevaba más de 13 años) y el 18 de junio de 2004 (cuando el contrato llevaba en vigor más de 20 años).

iii) la cuantía de la indemnización no responde a daños y perjuicios causados sino a la reducción de la expectativa de beneficio.

La concesionaria circunscribe la ruptura del equilibrio financiero del contrato no en un daño emergente, real y efectivo, sino en un lucro cesante por un importe de 10.370.360,80 euros por el daño sufrido como consecuencia de la aplicación del Acuerdo del Consell, entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 (3.638.506,12 euros corresponden a la modificación de la tarifa de contaminación y 6.731.854,68 euros a la de sonido, más los intereses legales).

No acredita que exista una ruptura de la economía de la concesión como consecuencia del acuerdo de modificación de tarifas.

Por último, entiende que la sentencia 523/2017 anula el acuerdo del Consell, de 28 de marzo de 2014, no por nulidad radical sino por falta de motivación económico-financiera.

Concluye afirmando:

- No existe factum principis. El Acuerdo del Consell de 28 de marzo de 2014, no se refiere a medidas económicas que hagan más onerosa la prestación del contrato sino que se adopta en aplicación de la cláusula 23ª del PCAP, que prevé que la actualización de las tarifas.

- No existe un desequilibrio económico en perjuicio del concesionario. Al contrario, este ha obtenido un beneficio de más de 40 millones de euros.

- No existe un "empobrecimiento sin causa" sino un beneficio de unos 40 millones calculado a fecha 3 de mayo de 2019. El informe técnico del demandante no acredita perjuicios sino beneficios dejados de percibir, que debe asumir en virtud del principio del riesgo y ventura.

Tampoco ha existido un enriquecimiento injusto por parte de la administración.

iv) En último lugar plantea la prescripción parcial:

La reclamación de indemnización por responsabilidad contractual se formula el 1 de septiembre de 2022.

Afirma la administración que existen dos posibles dies a quo:

- dies a quo es la fecha de firmeza de la sentencia 523/2017 del TSJCV (28 de mayo de 2018)

- dies a quo el momento en que se inadmite el incidente de nulidad (19 de febrero de 2019).

Considera que estaría prescrito el derecho a reclamar por daños causados con anterioridad al 1/9/2018 teniendo en cuenta la fecha de la reclamación de responsabilidad contractual y el plazo aplicable de 4 años fijado en la Ley General Presupuestaria.

TERCERO.-Rechazamos la acción articulada a través del cauce de responsabilidad patrimonial. La indemnización en los casos de invalidez del acuerdo de aprobación de tarifas vigente un vínculo contractual entre administración y concesionario demandante no cabe exigirla vía responsabilidad extracontractual.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( arts 32 y ss. Ley 40/2015) constituye una institución jurídica que tiene por objeto garantizar la reparación de daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías específicas para exigir el resarcimiento en el seno de la relación jurídica que liga a la administración con el particular, en cuyo caso la solución al conflicto ha de articularse a través de los cauces específicos y con arreglo al régimen jurídico previsto al efecto. Y en este caso concreto existe un contrato concesional que liga a ambas partes en cuyo seno se aprobó el acuerdo modificatorio de tarifas (amparado en la cláusula 23ª) anulado judicialmente.

La institución de la responsabilidad extracontractual no es un mecanismo de resarcimiento de todo tipo de perjuicios económicos ni puede acoger lo que es propio de una relación jurídica contractual específica. Por ello nos remitimos a las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 169/2021 de 10 de febrero de 2021-rec. 7251/2019 ( ECLI:ES:TS:2021:541), núm. 903/2021 de 23 de junio de 2021-rec. 8419/2019 ( ECLI:ES:TS:2021:2624) o núm. 1555/2021 de 21 de diciembre de 2021-rec. 5676/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:4932).

El Tribunal Supremo es claro al deslindar ambas acciones. Señala la STS 903/2021, de 23 de junio, recaída en recurso 8419/2019 con remisión a la sentencia de 10-2-2021, recaída en recurso 7251/2019:

"La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE , art. 139 y ss de la Ley 30/1992 ), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.

En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público (TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable ratione temporis), a la que han quedado específicamente sometidas las partes al suscribirlo, y la extracontractual o responsabilidad patrimonial de la Administración, a los requisitos contemplados en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 (actualmente, arts. 32 y ss de la Ley 40/2015 ). En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE ) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE ), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse ( SSTS de 18 de enero de 2005, rec.26/2003 , o de 28 de marzo de 2011, rec.2865/2009 )."

Estas consideraciones generales no impiden que en determinadas ocasiones se posibilite la compatibilidad y complemento en el ejercicio de ambas acciones de responsabilidad, con el fin de conseguir la reparación integral de los perjuicios causados al particular, cuando, junto a la reparación derivada del cumplimiento de la relación contractual preexistente se añada la justificación de la producción de un daño indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos. Pero, en todo caso, ha de justificarse la concurrencia de los requisitos exigidos para cada una de las responsabilidades denunciadas, atendiendo a su distinta naturaleza y regulación legal, lo que hace inviable su reconocimiento cuando se confunden y disocian los requisitos cuya concurrencia se invoca y la modalidad de responsabilidad que se reclama(...)".

Nos remitimos a las numerosas sentencias dictadas por esta misma sección que desestimaron las reclamaciones de responsabilidad extracontractual planteadas en idénticos términos al presente derivadas del auto anulatorio de tarifas referido a un periodo anterior. Concretamente y respecto a las mismas partes la reclamación de responsabilidad patrimonial fue desestimada por sentencia firme nº 279/2022, de 31 de marzo (POR 316/2019).

CUARTO.- Enfocando la resolución de la reclamación de responsabilidad contractual señalamos que, formalizado el contrato el 18 de diciembre de 1997, la normativa aplicable viene constituida por la Ley 13/1995 ex Disposición Transitoria Primera RDLg 2/2000 ["Los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se regirán por la normativa anterior. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria de adjudicación del contrato"].

Invocada la prescripción por parte de la administración y pese a que la parte demandante fija en su reclamación un plazo de cinco años ex art 1964 C.C. ( "...El plazo para entablar la acción contractual es el general del artículo 1.964 CC de cinco años, por lo que no es dudosa tampoco la interposición en plazo de esta acción"), esta sección ya se ha pronunciado en numerosas sentencias aplicando el plazo especifico de 4 años fijado en el art. 25.1.a) de la Ley 47/2003 General Presupuestaria ( siguiendo entre otras la STS 451/2022 ,Nº de Recurso: 667/2018):

"salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

"a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. (...)"

La reclamación de indemnización por responsabilidad contractual se formula el 1 de septiembre de 2022.

Afirma la administración que existen dos posibles dies a quo que determina que respecto a algunas cantidades haya transcurrido el plazo de 4 años previsto en la Ley General Presupuestaria:

- Primer dies a quo sería la fecha de firmeza de la sentencia 523/2017 del TSJCV (28 de mayo de 2018).

- Segundo dies a quo sería la fecha de inadmisión del incidente de nulidad (19 de febrero de 2019).

Considera que estaría prescrito el derecho a reclamar por daños causados con anterioridad al 1/9/2018 teniendo en cuenta la fecha de la reclamación de responsabilidad contractual.

Teniendo en cuenta que la reclamación versa sobre el periodo 16 de mayo de 2019 [fecha en la que entró en vigor el Acuerdo de fecha 10 de mayo de 2019, por el que se modificaban las tarifas aplicables] y el 23 de marzo de 2022 [publicación del auto inadmitiendo el recurso de casación contra el auto anulando las tarifas] no existe prescripción alguna.

QUINTO.- ATEC SL articula su reclamación de responsabilidad contractual sobre la base de que la reclamación formulada como consecuencia de la anulación de los Acuerdos de reducción de tarifas no tienen relación alguna con el requilibrio económico de la concesión, y no debe excluirse el derecho a ser resarcida por los menores ingresos consecuencia de haber aplicado unas tarifas menores de las que debería haber cobrado de los usuarios del servicio.

Fundamenta su pretensión en que las tarifas aprobadas por el Acuerdo anulado infringen las previsiones de las cláusulas 24 y 25.

Se remite al auto anulatorio del Acuerdo de modificación expresamente recoge:

"(...) " No olvidemos que las tarifas forman parte esencial del "contrato" y para modificarlas la Administración debe acreditar ese cambio de circunstancias que justifiquen su actuación, de lo contrario, está rompiendo el equilibrio del contrato. Reiteramos que la Administración con base en la cláusula 23 del pliego -como afirma la sentencia del Tribunal Supremo citada- tiene la facultad de modificar las tarifas, ahora bien, debe acreditar su decisión, el mero interés público no es base suficiente, sería tanto como dejar la concesión en las exclusivas manos de una de las partes del contrato, algo que prohíbe el art. 1256 del Código Civil .(...)"

"(...)"b) La "nuevas tarifas" no se justifican por los cambios habidos desde su implantación (2001 y 2004) y mucho menos por el Real Decreto 920/2017 como pone de relieve la exposición de motivos del propio acuerdo del Consell.

c) La Administración, contrariamente a lo expuesto en la sentencia, ha conformado unas tarifas que son prácticamente idénticas a las anuladas, su objetivo era que no quedasen sin efecto las antiguas hasta tener las nuevas "aparentemente justificadas".

d) Si examinamos el antecedente de hecho cuarto vemos que las nuevas tarifas:

a) En materia de contaminantes suben sensiblemente en los vehículos de tipo 1 (de 5,77€ a 8,05 €) y bajan en los vehículos MEC-Diesel (17,90 €/15,15€/11,42 €). Todo ello con sensible merma de ingresos, ya que la proporción de los vehículos MEC-Diesel sobre los vehículos tipo 1 es de 1/8 incluso 1/10.

b) En contaminación sonora (con independencia del objetivo de la Generalidad Valenciana de eliminarla) en 2019 se reproducen las tarifas de 2014: 1ª inspección 2,48 €/2,42 € y 2ª o sucesiva 1,86 €/1,82€. En ambos casos muy inferiores a las tarifas de 2014 (9,30 €/6,48 €.

Vamos pues a anular las nuevas tarifas en ambos conceptos examinados, concluimos que el propósito de las nuevas tarifas era el incumplimiento de los criterios de la sentencia 523/2017 ." (...)"

Y en base a lo anterior afirma que existe una intención deliberada del Consell de incumplir la Sentencia introduciendo unas tarifas prácticamente idénticas a las anuladas sin justificar: "(...)el Acuerdo se adoptó con conocimiento fehaciente por parte del Consell de que las tarifas que introducía no se ajustaban a la legalidad, pues eran prácticamente idénticas a las anuladas en Sentencia firme(...)".

Y fundamenta su reclamación en los arts 1101 y 1124 CC ante la ausencia de previsión en el clausulado y en la Ley 13/1995 de un incumplimiento contractual de la administración.

La administración, por el contrario, entiende que tratándose de una relación contractual se debe acudirse al régimen jurídico propio que en este caso seria los artículos 102 y 164 Ley 13/1995 y las cláusulas del PCAP.

II.- Clausulado del Pliego:

Clausula 23 : "El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios del servicio los importes que se fijan en las tarifas correspondientes y que, inicialmente serán las aprobadas por Acuerdo de 16 de mayo de 1995 del Consell, publicadas en el DOGV n.º 2516, de 26 de mayo de 1995, así como en el Acuerdo de 1 de abril de 1997, del Consell publicado en el DOGV ,n.º 2970, de 14 de abril de 1997), por el que se modifican las tarifas de precios relativas a segundas y sucesivas inspecciones, derivadas de los defectos encontrados en la primera inspección, por los servicios de la Inspección Técnica de Vehículos (...).

Las citadas tarifas estarán vigentes mientras no sean modificadas o actualizadas por el Consell".

Cláusula 24: " 1 El servicio público objeto de concesión será gestionado a riesgo y ventura del adjudicatario. En consecuencia, la Administración no será responsable de las pérdidas que pudieran derivarse de la explotación, ni de las obligaciones contraídas por el concesionario o de los daños y perjuicios causados por aquél a terceras personas, de los que deberá responder exclusivamente el adjudicatario.

2 Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, en el supuesto de que se modifiquen las características de la concesión por razones de interés público y dichas modificaciones afecten al régimen económico financiero establecido entre los concesionarios y la Generalitat Valenciana, ésta deberá compensar a aquellos para que se restablezca la situación de equilibrio financiera inicialmente prevista.".

Conforme a lo dispuesto en el art 164 Ley 13/1995: "1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos".

SEXTO.- Reiteramos lo expuesto en las recientes sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección, en fecha 28 de mayo, en los procedimientos ordinarios 371/2022 y 311/2022, sentencias núm. 321/2024 y 322/2024 de 28 de mayo.

La tutela restitutoria frente a las actuaciones de la Administración está ligada a la invalidez de las mismas, tutela que tiene por finalidad eliminar situaciones de hecho ya producidas que no se corresponden con el Derecho a través del restablecimiento del estado de cosas anterior a la vulneración del ordenamiento, efecto directo de la declaración de invalidez. Ahora bien, el derecho a indemnización en tales casos no se presupone por la sola anulación del acto sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general para el nacimiento de la responsabilidad (en este caso) contractual. Y, en consecuencia, no yerra la administración a enfocar la resolución de la pretensión indemnizatoria a través de la aplicación de la legislación contractual y, por tanto, la única vía es la figura del restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato.

Por otra parte, la Sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017 del TSJCV no implicaba la nulidad absoluta del Acuerdo del Consell de fecha 28 de marzo de 2014. Fue anulado por falta de motivación y hay que resaltar el hecho de que existían cuatro sentencias anteriores de esta Sala (sentencias 625/2016, 948/2016, 154/2017 y 1015/2916) que consideraron dicho acuerdo válido.

No toda alteración da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a los supuestos tasados de ius variandi, factum principis, y fuerza mayor o riesgo imprevisible ( art 164 Ley 13/1995) que ya adelantamos que en este caso no concurren. Tampoco el concesionario tiene el derecho a que la Administración le compense porque sus ingresos sean inferiores a los esperados.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 enero de 2015 (RC 449/2012. ECLI: ES:TS:2015:956) efectuó las siguientes consideraciones: "La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos (...)".

No puede ser calificado de "hecho imprevisible" la actualización de las tarifas, ni ser calificado como "modificación sobrevenida de las condiciones económicas del contrato". Debe destacarse que la duración del contrato lo era por 25 años, por lo que era previsible que no en todas las anualidades la revisión de las mismas pudiera ser al alza.

En segundo lugar es importante resaltar que las dos tarifas cuestionadas fueron creadas con posterioridad a su entrada en vigor, en fechas 28 de marzo de 2000 (cuando el contrato ya llevaba más de 13 años) y el 18 de junio de 2004 (cuando el contrato llevaba en vigor más de 20 años) por lo que como ya hemos indicado en la sentencias dictadas en los POR 311/2022 y 371/2022: "(...)Tampoco en la responsabilidad contractual el criterio es automático, el art. 164 de la Ley 13/1995 :(...) Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. (...)".

Nos remitimos a la sentencia de Tribunal Supremo, sección 7 del 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 836/2016 - ECLI:ES:TS:2016:836), remitiéndose a la sentencia de 24/2/2016(rec 6/2014) indicando que "(...) el contrato inicial no preveía un derecho a la revisión de precios sino que dejaba en manos de la administración concedente la facultad de revisar las tarifas inicialmente fijadas sin que tal hecho contravenga norma legal alguna" y forma parte del pliego de cláusulas administrativas particulares libremente asumida por los concesionarios(...)".

"(...) la administración no ha modificado unilateralmente el contrato sino que se ha limitado a ejercitar la posibilidad de fijación de tarifas a ella reservada en una cláusula en absoluto oscura sino perfectamente clara en su redacción, sin que exista precepto alguno que permita afirmar un derecho o la revisión de alza de tarifas que debe abonar el usuario en un servicio público como el que es objeto del contrato que nos ocupa. Tanto el articulo 163 como el 104 de la LCAP remiten al pliego de cláusula administrativa y en nuestro caso esa facultad queda reservada a la Administración contratante (...)(...) La Sala considera probado que no ha habido alteración del equilibrio financiero aunque lo ºhaga por remisión a la sentencia de 2 de octubre de 2013 dictada en recurso contencioso 408/2010 de Valencia y a ello hemos de añadir que sólo cabe pretender un restablecimiento de tal naturaleza en los tasados supuestos de factum principis, ius variandi de la Administración o fuerza mayor, lo que en el caso de autos no acontece".

Difícilmente puede sostenerse que se haya producido un desequilibrio económico financiero por la reducción de las tarifas de dos pruebas nuevas sobrevenidas (contaminantes y ruido), que no existían al inicio de la concesión y de las que la concesionaria se ha venido beneficiando durante más de 13 y 20 años, periodo durante el cual la demandante ha venido acumulando un beneficio por dichas dos pruebas.

Además según el informe elaborado por la administración, atendiendo a los datos objetivo declarados y depositados en el Registro Mercantil", la mercantil obtuvo a partir de 2014 un incremento en su rentabilidad de un 22,55%, 26,90% y 32,05%.

El dictamen de la parte demandante afirma que la rebaja unilateral de los ingresos a percibir de los usuarios realizada por la Administración en 2014 rompió el equilibrio concesional y provoco un Perjuicio Económico para la Sociedad Concesionaria debido a que los ingresos percibidos por el servicio han sido significativamente inferiores y los costes asociados al Servicio de ITV han sido incrementados anualmente (IPC, modificación continua y sucesiva de los manuales de inspección, modificaciones reglamentarias, etc) reclamando la merma en los ingresos de ATEC consecuencia de la aplicación de unas tarifas ilegales entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 por importe de 10.370.360,80 € (3.638.506,12 €. la tarifa de inspección de contaminación y 6.731.854,68 €. la tarifa de inspección de sonido ).

El informe de fecha 17 enero de 2020 elaborado por el Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología, estableció un beneficio adicional obtenido por el concesionario de 41.707.620 €.

A ello debe añadirse que el informe de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 14 de abril de 2023 recoge el número de inspecciones realizadas durante los ejercicios 2019 a 2022. Y concretamente respecto al Lote 4 que es el objeto de este recurso, se acumulan unos beneficios de 3.188.838,40 € respecto a lo previsto en la ecuación financiera del contrato que obedece al incremento en el número de inspecciones realizadas (el número de inspecciones se incrementan respecto a las inicialmente previstas en 104.896):

2019 42.497 inspecciones 1.291.908,80 €

2020 8.408 inspecciones 255.603,20 €

2021 35.641 inspecciones 1.083.486,40 €

2022 18.350 inspecciones 557.840,00 €

No resultado acreditado incumplimiento contractual por parte de la administración, ni ruptura del equilibrio económico de la concesión sino, al contrario, un incremento en los beneficios obtenidos por la concesionaria en el periodo de referencia. Procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante hasta un máximo de 3000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.