Sentencia Contencioso-Administrativo 736/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 45/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 578/2021 de 28 de octubre dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ELCHE en procedimiento abreviado 59/2021estimatoria parcial del recurso interpuesto.

Sustenta la sentencia apelada su respuesta estimatoria parcial sobre la base de los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Se delimita con carácter previo el objeto de impugnación, concretados todos ellos en la impugnación de la Base séptima, de acuerdo con los siguientes motivos:

1. En relación con la Base séptima relativa a la valoración de las fases de oposición en un 60% y el concurso en un 40%.

Señala la recurrente que, dado que la fase de oposición supone 30 puntos, y la de concurso 22 puntos, estos puntos supondrían un 44% y no un 40% y ello supone una infracción legal que determina su nulidad.

Se rechaza este primer motivo de impugnación por parte de la sentencia apelada alegando que se trata de un defecto no invalidante que es fácilmente corregible por la Comisión mediante el recálculo proporcional de las puntuaciones atribuidas a las distintas categorías que integran la fase de concurso.

2. Base séptima. Preguntas de reserva.

En relación con las 60 preguntas que componen el examen, debiendo ser, 40 de ellas, específicas de la plaza a cubrir, debiendo versar sobre las materias del programa que figura en el Anexo I. Temario y un 10% de preguntas de reserva para el caso de anulación de alguna de las preguntas.

Señalando que, al no prever la convocatoria, cuáles de esas preguntas de reserva se refieren a la parte específica y cuáles al temario general, podría conllevar, en caso de anulación de alguna de las preguntas del examen, a que no se respetase la proporción de preguntas generales/específicas si el tipo de pregunta de reserva no se corresponde con la categoría de la impugnada.

Se rechaza este segundo motivo argumentando que es competencia del Tribunal Calificador o Comisión evaluadora la elaboración de las preguntas del examen, incluidas las de reserva, sin que, en estos momentos, se conozca si se ha redactado el examen, cómo se han distribuido las preguntas de reserva, o siquiera, si han tenido que ser utilizadas ante la anulación de alguna de las preguntas del test y, en su caso, cómo ha determinado el Tribunal Calificador su uso.

3. Se impugna, en tercer lugar, la calificación con 12 puntos a la formación por considerar que ello contraviene lo dispuesto en el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, que establece en su artículo 47, que el porcentaje atribuido a las titulaciones no podrá superar el 10% de un total del 40% que tiene atribuida la fase de concurso.

Se rechaza este motivo de impugnación al declarar la sentencia apelada que el citado convenio no es aplicable a las relaciones funcionariales.

4. Se impugna, en este apartado, la puntuación de los cursos de formación y perfeccionamiento , en relación con el convenio precitado, al disponer que únicamente se tendrán en cuenta como méritos los cursos con una duración superior a 61 horas, lo que se desestima de conformidad con los razonamientos anteriormente expresados, sin que tampoco se pueda equiparar a los baremos de otros procesos selectivos anteriores destinados a proveer plazas distintas y sin que el hecho de exigir cursos de 61 horas de duración suponga discriminación alguna.

5. Se rechaza asimismo la pretendida vulneración del baremo de valenciano remitiéndose para ello al Anexo del Decreto cuya infracción proclama en el que expresamente se señala:

Anexo del Decreto cuya infracción proclama:

"ANEXO. Baremos aplicables a las medidas de movilidad forzosa de carácter temporal previstas en este decreto.

Y no siendo por ello aplicable al presente supuesto en el que se trata de la provisión de una plaza de funcionario por turno libre y no de medidas de movilidad forzosas; no siendo de aplicación, por tanto, el baremo previsto en el Anexo del Decreto.

6.Se rechaza asimismo la impugnación de la valoración de los servicios prestados en la administración por discriminatoria, en relación con lo dispuesto por el punto 2.2 de la base séptima en el que se valora con 0,08 puntos, hasta un máximo de 10, cada mes que el aspirante haya prestado servicios en plaza o puesto de Arquitecto técnico o titulación superior, ya sea en la Administración Pública, en el ámbito privado o bien mediante el ejercicio libre de la profesión de arquitecto técnico mediante colegiación.

Invocando para ello la vulneración de los artículos 40.1 .a).2 y 40.1. d) del Decreto 3/2017, de 13 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de selección, provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal de la función pública valenciana, vulneración que se desestima por la sentencia apelada atendiendo a que tales preceptos quedan comprendidos dentro del Capítulo I del Título III, bajo la rúbrica "Provisión de puestos de trabajo mediante concurso" cuando, en el presente supuesto al tratarse de una convocatoria que se haya de regir por concurso-oposición, se debe acudir al artículo 8 del mencionado Decreto y sin que para la valoración de la a experiencia profesional se establezca que los servicios deban haberse prestado única y exclusivamente en el sector público.

7.Se desestima asimismo la brevedad de los plazos previstos en la convocatoria para la presentación de reclamaciones o para la presentación de la documentación no sustentándose, dicha impugnación, en precepto legal alguno que se considere vulnerado.

8. El único motivo que se estima es el relativo a la determinación de la capacitación profesional de acuerdo con el temario aprobado por las bases al contar, la parte específica con 39 temas, cuando debería contener 48, respetando siempre el mínimo de 60 temas recogido por el artículo 8 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, debiendo anularse las bases en este extremo y debiendo proceder la administración a la redacción de un temario que se ajuste a la normativa vigente aplicable.

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9.El último motivo de impugnación relativo a aquellos temas cuyo contenido son referentes a puestos de categoría superior al ofertado, temas repetidos o con contenido ambiguo es igualmente desestimado por falta de prueba acerca de los extremos alegados

Estimando parcialmente el recurso en los términos expuestos.

TERCERO.-Dª Maribel como parte apelante discrepa de los anteriores razonamientos de la instancia reiterando los siguientes motivos de impugnación:

1.Base séptima. Valoración de las fases de oposición y concurso.

Considera errónea la interpretación dada en la instancia no siendo la Comisión la competente para variar las bases del Concurso Oposición y siendo necesario, para la corrección de dicho error que se modifiquen las bases para evitar resultados desiguales debiendo, por ello, anularse las bases en este extremo.

2. En relación con el FD 5. Base séptima. Calificación con 12 puntos a la formación,

Se denuncia en este apartado la interpretación errónea del juzgador del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada por tratarse de un convenio que se aplica a todo el personal del Ayuntamiento.

Poniendo de manifiesto que el Convenio le es de aplicación también al personal funcionario de carrera porque es la propia administración demandada quien Io utiliza para regular el funcionamiento del Ayuntamiento en cuanto a las relaciones con todos los trabajadores, tanto personal funcionario como personal laboral, tal y como consta en las distintas mesas de negociación.

3. En cuanto al FD6. Base séptima. Puntuación cursos de formación y perfeccionamiento.

Se denuncia la interpretación errónea del juzgador en cuanto a la puntuación que las bases recurridas dan a los cursos de formación y perfeccionamiento al valorar únicamente los cursos superiores a 61 horas cuando siempre se habían valorado a partir de 20 horas, lo que supone un claro perjuicio sin motivación alguna para los funcionarios y personal público.

Y todo ello sin motivar debidamente porque únicamente se valoran los cursos con una duración superior a las 61 horas.

4. FD7. Base séptima. Vulneración del baremo de valenciano.

Se remite a las bases recurridas en las que se establece:

2.1.3 Valenciano. El conocimiento de valenciano se valorará hasta un máximo de 1,5 puntos, previa acreditación de estar en posesión del Certificado expedido u homologado por la Junta Qualificadora de Coneiximents de Valencia, con arreglo a la siguiente escala:

Conocimiento oral (A2): 0,20 puntos

Grado elemental (81) 0,50 puntos

Grado medio (Cl).' 1,00 punto

Grado Superior(C2): 1,50 puntos

Se puntuará únicamente el nivel más alto de conocimientos de valenciano que se posea, siempre que no constituya requisito del puesto a proveer

2.1.4 Idiomas de otros países de la Unión Europea. Se valorará hasta un máximo de 1.5 puntos, del mayor nivel del que se disponga de acuerdo con los títulos establecidos u homologados o su equivalente con el certificado de nivel de la escuela oficial de idiomas (EDI). con arreglo a la siguiente escala.'

Nivel A2.' 0.20 puntos

Nivel 81: 0.40 puntos

Nivel 82: 0.80 puntos

Nivel Cl.' 1 punto

Nivel C2.' 1.5 puntos

Todos los certificados deberán estar traducidos al castellano. Mediante traducción oficial. de no ser así. no se tendrán en cuenta para su valoración. Se

puntuará únicamente el nivel más alto de conocimientos de cada idioma

De lo que se constata que, en las bases se han olvidado de incluir el grado de lenguaje administrativo en valenciano, que es intermedio entre el grado medio y el superior debiendo así incluir los 5 niveles de valenciano para evitar discriminaciones con los idiomas de la unión europea.

5. FD 8 Base séptima. Valoración de los servicios prestados en la Administración.

Se alega incongruencia omisiva de la sentencia apelada en relación con los motivos esgrimidos en la instancia como es, la infracción del principio de igualdad.

Reproduce a continuación dicho apartado en el que se establece:

2.2 Por servicios prestados o superación de algún ejercicio en cualquier Administración pública, hasta un máximo de 10 puntos, conforme a los siguientes apartados:

a) A razón de 0'08 puntos por mes completo de servicios efectivos prestados en Administración Local u otras Administraciones Públicas en plaza o puesto de Arquitecto Técnico o titulación Superior. Los periodos inferiores a un mes no se valorarán.

b) A razón de 0,08 puntos, por cada mes completo de servicio prestado en el ámbito privado en puesto o plaza de Arquitecto Técnico o titulación Superior., o ejercicio libre de la profesión de Arquitecto Técnico mediante coleqiación. Los periodos inferiores a un mes no se valorarán.

Los servicios prestados en régimen de dedicación parcial, se valorarán proporcionalmente al tiempo de dedicación, con relación a la jornada laboral normal de los funcionarios públicos.

Acreditación de los servicios prestados en las Administraciones Públicas: certificado de los servicios prestados expedido por el secretario de la Entidad donde se hubieren prestado o realizado, indicándose la naturaleza jurídica de la relación, el grupo, escala o categoría profesional, el tiempo, jornada y el tipo de funciones desempeñadas.

6. F D 9. Brevedad de los plazos previstos en la convocatoria.

La sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva ya que en el escrito de demanda se contiene perfectamente varios de los artículos (5, 40, 65, 68, 73, 80, entre otros), de la Ley 39/2015 que regulan los plazos administrativos, y en concreto el art. Articulo 73.

Relativo al cumplimiento de trámites y solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso interpuesto

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando su desestimación reproduciendo los argumentos contenidos en la sentencia apelada para desestimar cada uno de los motivos que se reiteran, en esta segunda instancia solicitando, sin más, su desestimación.

CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada "doble instancia", que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La parte apelante reitera, en esta segunda instancia, sus motivos de impugnación en relación con la Base séptima, en aquellos apartados que han sido desestimados en la instancia.

1.Se refiere en primer lugar al error que contiene la Base séptima en lo relativo a la valoración de las fases de oposición y concurso .

Error que ha sido reconocido en la instancia pero desestimando este motivo impugnatorio al no considerarlo un defecto invalidante sino susceptible de corrección por parte de la comisión.

En concreto, al atribuir 30 puntos a la fase de oposición y 22 a la de concurso no es posible establecer, tal y como declara la base que la valoración de la fase de oposición supone un60% y la de concurso un 40% porque si al concurso se le atribuyen 22 puntos el porcentaje de valoración que le corresponde será de 44% y no de 40%.

Rechaza con ello que la Comisión sea la competente para variar las bases del Concurso Oposición y considera necesaria la anulación de las bases, en este apartado para su modificación.

Esta cuestión debe rechazarse sin más, la base de la convocatoria al atribuir los porcentajes expresados es conforme a derecho y todo ello sin perjuicio de que, tal y como reconoce la corporación demandada y recoge la propia sentencia apelada se realice, en el momento correspondiente, el recálculo de las proporciones, no tratándose en definitiva de un error invalidante en los términos pretendidos en la demanda.

Confirmando, en este apartado, la sentencia apelada.

2. En relación con el FD 5. Base séptima. Calificación con 12 puntos a la formación , en este apartado la recurrente denunciaba que dicha valoración de la formación era contraria a lo dispuesto por el convenio colectivo del Ayuntamiento en su art. 47 en el que se establece que, el porcentaje atribuido a las titulaciones no podrá superar el 10% de un total del 40% de valoración que tiene atribuida la fase de concurso.

Discrepa de los razonamientos de la instancia en la que se rechaza la aplicación del susodicho convenio colectivo a los funcionarios del Ayuntamiento.

No obstante, el art. 47 del convenio colectivo que se invoca como infringido se refiere a la oferta de empleo público y en el mismo se establece:

Toda selección de personal, sea laboral o funcionario deberá realizarse conforme o dicho oferta mediante convocatoria pública y, a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición en los que se garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Cuando se realice Ia selección de personal por el sistema de concurso-oposición, el concurso será como máximo el 40% de Ia calificación final, repartiéndose el 20% por antigüedad, 10% para titulaciones y otro 10% por formación específica.

Y efectivamente tal y como se razona en la instancia, atendido el alcance y contenido de la convocatoria no resulta aplicable en este caso el convenio colectivo referenciado al estar el mismo dirigido al personal laboral del Ayuntamiento, desestimando este motivo impugnatorio..

3. En cuanto al FD6. Base séptima. Puntuación cursos de formación y perfeccionamiento: "s olo se puntuarán los cursos con una duración superior a 61 hora de duración. También se especifica que no se puntuarán los certificados de asistencia a congresos, charlas. jornadas o similar estén o no relacionados con el puesto de trabajo. y por último se estipula que en ningún caso se puntuarán los cursos que no acrediten las horas de formación o éstas sean inferiores a 61 horas."

Se rechaza que por las bases se valoren únicamente los cursos de formación y perfeccionamiento al valorar únicamente los cursos superiores a 61 horas cuando siempre se habían valorado a partir de 20 horas, lo que supone un claro perjuicio sin motivación alguna para los funcionarios y personal público.

Y todo ello sin motivar debidamente porque únicamente se valoran los cursos con una duración superior a las 61 horas y sin tener en cuenta Io establecido por la normativa reguladora de la formación del personal de la Administración pública que realiza cursos de perfeccionamiento para su puesto de trabajo y que se ofertan como una duración mínima de 15 horas.

Se remite a anteriores convocatorias en los que se han valorado cursos a partir de las 10 horas e invoca trato discriminatorio que se rechaza por la sentencia apelada al no acreditar parámetros idénticos que supongan dicho trato discriminatorio y sin que la norma fije el mínimo de duración de los cursos de formación para poder ser valorados.

Este apartado debe ser estimado pues si bien es cierto que no existe precepto legal o reglamentario alguno que establezca la duración que deben tener los cursos de formación para ser evaluados, siendo en todo caso una facultad discrecional de la administración, en este caso concreto, la valoración expresa de cursos de formación con una duración específica de 61 horas no se encuentra en ningún caso justificada en elementos objetivos que permitan a esta Sala constatar como adecuada la duración expresada por las bases, procediendo, a la anulación de este apartado por considerar que la administración no justifica, en este supuesto concreto, los motivos por los cuales solo se valoraran los cursos de formación que tengan una duración superior a 61 horas, anulando por ello este apartado.

4. FD7. Base séptima. Vulneración del baremo de valenciano.

Se remite a las bases recurridas en las que se establece:

2.1.3 Valenciano. El conocimiento de valenciano se valorará hasta un máximo de 1,5 puntos, previa acreditación de estar en posesión del Certificado expedido u homologado por la Junta Qualificadora de Coneiximents de Valencia, con arreglo a la siguiente escala:

Conocimiento oral (A2): 0,20 puntos

Grado elemental (81) 0,50 puntos

Grado medio (Cl).' 1,00 punto

Grado Superior(C2): 1,50 puntos

Se puntuará únicamente el nivel más alto de conocimientos de valenciano que se posea, siempre que no constituya requisito del puesto a proveer

2.1.4 Idiomas de otros países de la Unión Europea. Se valorará hasta un máximo de 1.5 puntos, del mayor nivel del que se disponga de acuerdo con los títulos establecidos u homologados o su equivalente con el certificado de nivel de la escuela oficial de idiomas (EDI). con arreglo a la siguiente escala.'

NivelA2.' 0.20 puntos

Nivel 81: 0.40 puntos

Nivel 82: 0.80 puntos

Nivel Cl.' 1 punto

Nivel C2.' 1.5 puntos

Todos los certificados deberán estar traducidos al castellano. Mediante traducción oficial. de no ser así. no se tendrán en cuenta para su valoración. Se

puntuará únicamente el nivel más alto de conocimientos de cada idioma

De lo que se constata que, en las bases se han olvidado de incluir el grado de lenguaje administrativo en valenciano, que es intermedio entre el grado medio y el superior debiendo así incluir los 5 niveles de valenciano para evitar discriminaciones con los idiomas de la unión europea.

Este motivo debe ser desestimado sin más, siendo conforme a derecho la valoración establecida en las bases y los niveles de conocimiento de valenciano previsto sin que proceda la equiparación, de dichos niveles con los otros idiomas de la unión europea y sin que el anexo del Decreto que se invoca como impugnado sea aplicable a la presente convocatoria.

Se alega incongruencia omisiva de la sentencia apelada en relación con los motivos esgrimidos en la instancia como es, la infracción del principio de igualdad.

Reproduce a continuación dicho apartado en el que se establece:

2.2 Por servicios prestados o superación de algún ejercicio en cualquier Administración pública, hasta un máximo de 10 puntos, conforme a los siguientes apartados:

a) A razón de 0'08 puntos por mes completo de servicios efectivos prestados en Administración Local u otras Administraciones Públicas en plaza o puesto de Arquitecto Técnico o titulación Superior. Los periodos inferiores a

un mes no se valorarán.

b) A razón de 0,08 puntos, por cada mes completo de servicio prestado en el ámbito privado en puesto o plaza de Arquitecto Técnico o titulación Superior., o ejercicio libre de la profesión de Arquitecto Técnico mediante coleqiación. Los periodos inferiores a un mes no se valorarán.

Los servicios prestados en régimen de dedicación parcial, se valorarán proporcionalmente al tiempo de dedicación, con relación a la jornada laboral normal de los funcionarios públicos.

Acreditación de los servicios prestados en las Administraciones Públicas: certificado de los servicios prestados expedido por el secretario de la Entidad donde se hubieren prestado o realizado, indicándose la naturaleza jurídica de la relación, el grupo, escala o categoría profesional, el tiempo, jornada y el tipo de funciones desempeñadas.

Tras la lectura de esta base se puede comprobar como al opositor que únicamente haya prestado servicios en la Administración pública en plaza o puesto de Arquitecto Técnico o titulación Superior será puntuado con 0.08 por mes trabajado. Incluso la base impugnada se atreve a descontar los periodos inferiores a un mes que no se valoraran. Y además si se prestan los servicios en dedicación parcial, ya que los nombramientos regulan la jornada a realizar, solo se le valoraran proporcionalmente al tiempo de dedicación.

Mientras que a los opositores que no hayan prestado servicios en la odministración Pública serán valorados con 0.08 por mes de colegiación.

Este motivo de impugnación debe ser igualmente estimado, con la correlativa anulación de este apartado de la base pues tras su lectura se evidencia que no es equiparable, como la apelante refiere, la prestación de servicios en la Administración pública en plaza o puesto de Arquitecto Técnico o titulación Superior con el ejercicio libre de la profesión previa colegiación y es por ello, procedente su anulación, no pudiendo aplicarse la misma puntuación a situación que son claramente diferenciadas

El último motivo de impugnación relativo a la brevedad de los plazos previstos en la convocatoria debe ser desestimado sin más, sin que las infracciones que se denuncian de la ley 39/2015 sean trasladables al supuesto enjuiciado y sin que en los plazos fijados se aprecie irregularidad alguna susceptible de invalidar las bases impugnadas, no siendo incongruente la sentencia apelada al desestimar este motivo de impugnación al no considerar acreditada la impugnación de precepto legal alguno.

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto y anulando así, la Base séptima. Puntuación cursos de formación y perfeccionamiento así como la valoración de los servicios prestados en la administración conforme al punto 2.2 de la base séptima, apartados ambos que deben ser anulados por no ser conformes a derecho.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación no conlleva la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,