Sentencia Contencioso-Administrativo 992/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 406/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El sindicato profesional de policías locales y bomberos cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación jurídica de la sentencia 197/2022, de 26 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el procedimiento abreviado 756/2021.

La decisión judicial inadmite, por falta de legitimación activa, la pretensión de invalidez jurídica que el sindicato apelante formuló contra un acuerdo, de 26 de julio de 2021, de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de El Campello.

Este acuerdo resuelve (entre otros puntos de su parte dispositiva):

"1º. Aprobar el expediente de contratación relativo a la adjudicación de un CONTRATO SERVICIO DE RETIRADA DE VEHÍCULOS EN LAS VÍAS PÚBLICAS MEDIANTE GRÚA (SIN LOTES) y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación, por procedimiento abierto y de tramitación ordinaria.

2º. Aprobar la Memoria de la Alcaldía justificativa del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas ...

3º. Autorizar el gasto de 33.333,33 euros para el ejercicio 2021" (documento 23 del expediente administrativo).

Para el Juzgado:

* "... por el Sindicato actor no se ha justificado el interés legítimo en los términos jurisprudencialmente indicados, en el sentido de determinar de qué modo o en razón de qué interés se solicitaba la anulación de la resolución recurrida".

* "... En primer lugar, consideraba que la decisión adoptada perjudicaba al Sindicato recurrente en la medida en que la Policía Local colabora con el servicio de retirada de vehículos, viéndose afectada por la circunstancia de que tal servicio se haya privatizado.

* "... el servicio va a ser prestado de una forma más eficiente por una empresa privada y no va a suponer una merma para el servicio".

* "... En segundo lugar, consideraba que, a consecuencia del proceder de la Administración, se habían visto afectados los intereses de dos trabajadores municipales pertenecientes al Sindicato actor (...) que habían sido despedidos a consecuencia de la privatización del servicio".

* "... El examen de las sentencias aportadas revela que el despido decretado no traía causa de la privatización del servicio, sino por la expiración de la última de las prórrogas del último contrato suscrito para la contratación temporal de dichos trabajadores".

* "... los trabajadores tenían la condición de "temporales" y por lo tanto no ostentaban ningún derecho adquirido a permanecer en la plaza de manera indefinida" ( sentencia 197/2022, fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El escrito de apelación detalla, primero ( a), que el Ayuntamiento de El Campello ha ejecutado, de forma directa, la prestación del servicio de retirada de vehículos en las vías públicas mediante grúa durante el espacio temporal que media entre los días 6 de agosto de 2018 al 6 de junio de 2021.

Prestación directa que ha quedado sin efecto al haberse dictado:

"... unos acuerdos para la PRIVATIZACIÓN del servicio municipal de Grúa que no se justifican adecuadamente y carecen de motivación, incumpliendo la normativa vigente de aplicación" (en términos de su página segunda).

Y, en lo que hace a la debida tenencia de un interés legítimo en el seno del procedimiento abreviado 756/2021, la argumentación mantenida por el sindicato profesional de policías y bomberos de El Campello incide sobre estos puntos:

- la relación que media entre la prestación del servicio de grúa y la prestación del servicio de policía municipal;

- la afiliación, al sindicato apelante, de los trabajadores D. Federico y D. Gabino. Tomando en consideración que:

"... Para privatizar el servicio se despidió a los empleados laborales del Ayuntamiento y, además, en las bases no se incluyó la subrogación de los mismos, infringiendo la ley";

- el interés legítimo del sindicato a obtener una declaración de invalidez del acuerdo de la junta de gobierno municipal de 26 julio 2021. Visto que:

"... Para el SPPLB es primordial el servicio presencial y no un servicio de grúa a requerimiento. El servicio público es el que se presta junto con policías locales, presencial y en la calle" (también de su página cuarta).

En fin ( c), las páginas que van de la 13 a la 17 se dedican a explicar el por qué el acto administrativo de 26/07/2021 sería contrario al ordenamiento legal aplicable.

Siendo tres las razones dadas al efecto.

La primera es la de que éste transgrede la previsión legal vigente en el artículo 116.4.f) de la Ley de Contratos del Sector Público de 8 noviembre 2017.

La segunda, que: "... Se ha probado que incumple también el principio de mejora económica" (página 15).

La última, que se ha incumplido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En lo que respecta a la subrogación de los trabajadores que prestaban el servicio con anterioridad al momento de procederse a la contratación de éste con terceros.

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 197/2022, de 26 de mayo.

No, en cambio, a la declaración de invalidez jurídica del acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de El Campello de 26/07/2021 que resuelve:

"1º. Aprobar el expediente de contratación relativo a la adjudicación de un CONTRATO SERVICIO DE RETIRADA DE VEHÍCULOS EN LAS VÍAS PÚBLICAS MEDIANTE GRÚA (SIN LOTES) y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación, por procedimiento abierto y de tramitación ordinaria.

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.-"... dictando sentencia que establezca la legitimación activa del sindicato" (escrito de apelación, suplico).

a.- Éste es el apartado de la apelación que determina la revocación del criterio seguido por la sentencia 197/2022, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante.

Criterio a tenor del que el sindicato de policías locales y bomberos del Ayuntamiento de El Campello carece de suficiente legitimación activa para cuestionar la legalidad del acuerdo de 26/07/2021:

"... por el Sindicato actor no se ha justificado el interés legítimo en los términos jurisprudencialmente indicados, en el sentido de determinar de qué modo o en razón de qué interés se solicitaba la anulación de la resolución recurrida".

"... El examen de las sentencias aportadas revela que el despido decretado no traía causa de la privatización del servicio, sino por la expiración de la última de las prórrogas del último contrato suscrito para la contratación temporal de dichos trabajadores".

"... los trabajadores tenían la condición de "temporales" y por lo tanto no ostentaban ningún derecho adquirido a permanecer en la plaza de manera indefinida" ( sentencia 197/2022, fundamento de derecho segundo).

b.- La Sala, en cambio, viene manteniendo en diversas sentencias que han tenido por objeto establecer si se ajustan a derecho estipulaciones, de los pliegos de cláusulas administrativas de contratos públicos, que no obligan a la subrogación (por parte del adjudicatario del expediente de licitación) de los trabajadores del servicio público, que los sindicatos recurrentes disponen de legitimación activa.

A los efectos de plantear ante la jurisdicción contencioso-administrativa la falta de legalidad del contrato por esa circunstancia: la de no exigir la subrogación de los trabajadores del anterior prestatario del servicio.

Sin embargo, el tribunal en ningún momento ha dotado de legitimación al/a los sindicato/s a los que se encontrasen afiliados algunos de los trabajadores de la anterior contratista para hacer valer, en vía judicial, cualquier otro motivo de impugnación diverso al vinculado con esta temática subrogatoria y/o cuestiones de índole estrictamente laboral.

2.-"... se tenía que haber incluido en el Pliego de Condiciones la subrogación de los empleados" (escrito de apelación, página 17).

a.- Esta temática litigiosa se encuentra resuelta por las SSTSJCV, 5ª 762/2021, de 10 de octubre, procedimiento ordinario 7/2021; y 942/2021, de 29 noviembre, procedimiento ordinario 36/2022.

En ellas se incluye, para lo que interesa en el recurso de apelación 406/2022, las siguientes declaraciones:

"... CUARTO.- La Sala no coincide con las pretensiones incluidas en el escrito de demanda que ha presentado, en el procedimiento ordinario 36/2022, la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano:

"... nulo y sin efecto (...) declarando la obligación de subrogación del personal afecto al servicio" (de su suplico).

1.- "... El Acuerdo de 21 de marzo de 2021 (...) afecta a todas las empresas y trabajadores que prestan servicios en nuestra comunidad" (escrito de demanda, páginas segunda y séptima).

a.- Según lo dispuesto en el acuerdo, de 21 de marzo de 2021, "sobre materias concretas para la mejora de la economía y el empleo de la Comunitat Valenciana" (DOGV del día 21 de mayo):

" TÍTULO II. Subrogación en el sector público.

Artículo 4. Cláusula de subrogación en el sector público.

1.- En los supuestos en los que proceda la subrogación, según los apartados siguientes de este artículo, el anuncio de licitación deberá incluir dicha obligación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (...)

2.- Quedan fuera del ámbito de subrogación en el sector público, la contratación de emergencia, los contratos menores y los contratos adjudicados por procedimiento súper simplificado.

3.- Será requisito para la subrogación del personal afectado, que los trabajadores y trabajadoras lleven prestando sus servicios en la contrata que cambia de titular, al menos 6 meses desde la fecha en la que se anuncia la licitación, sin perjuicio de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación ...".

Artículo 5: "Supuestos de subrogación en el sector público.

5.1 Cuando una empresa se haga cargo mediante licitación o cualquier otro título o contrato de un encargo de una entidad del sector público (...) y la misma viniese siendo prestada por otro empresario o entidad, la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo se aplicará, según proceda:

5.1.1. Las reglas sobre sucesión de empresa y/o subrogación contractual que pudieran estar previstas para estas situaciones en el convenio sectorial aplicable a la actividad correspondiente que se estuviese desarrollando.

5.1.2 Las reglas sobre sucesión de empresas previstas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

5.2 En el supuesto de que no fuera aplicable las reglas sobre sucesión de empresa previstas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni el convenio sectorial aplicable a la actividad correspondiente que se estuviese desarrollando recogiera reglas sobre sucesión de empresa y/o subrogación contractual, se aplicará la misma (...) como regla establecida en convenio colectivo ante la inexistencia de otra regla convencional derivada de otro convenio sectorial aplicable y como garantía del mantenimiento del empleo y su calidad".

b.- Éstos son los dos artículos - junto con el punto segundo del artículo primero - en los que la representación procesal del sindicato demandante funda su alegación de que el acuerdo de 21/03/2021 alcanzaría también a los contratos que convoquen los Entes públicos situados dentro del marco de la administración local:

"... 2. El presente acuerdo afecta a todas las empresa y trabajadoras y trabajadores, en los supuestos y en los términos que en el presente acuerdo se recogen, que presten servicios en el ámbito de la Comunitat Valenciana y resultará de aplicación con independencia del país de origen de las empresas" (artículo primero).

Para esta parte procesal, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales puso el énfasis en unos determinados puntos del acuerdo. Omitiendo examinar éste en su conjunto. Y, en concreto, aquellos puntos (artículos cuarto y quinto) en los que la necesidad de subrogación del personal adscrito al anterior contratista se reclama a cualquier entidad del sector público. Sin distinciones entre ellas según formen parte o no de la Generalitat Valenciana:

"... Resulta, cuando menos, sorprendente que la resolución del TACRC analice sólo los apartados del acuerdo que más le interesan para fundamentar el sentido de la misma, como el Preámbulo, el artículo 1.4 que habla de la Administración Autonómica, y no se refiera, siquiera de pasada, a los artículos 4 y 5 del Título II, que son precisamente los que establecen la obligación de subrogación en todo el sector público valenciano" (demanda, página quinta).

Los demandados se atienen, a su vez, a los mismos preceptos que tomó en consideración el TACRC en su resolución de 29 diciembre 2021:

"... En este sentido, es voluntad de las partes firmantes del presente Acuerdo que la Generalitat Valenciana asuma, y en su consecuencia introduzca en su contratación cláusulas laborales que garanticen la estabilidad y calidad del empleo" (preámbulo).

"... Artículo 1. Naturaleza jurídica y ámbito del acuerdo.

(...) 4. En aquellos casos en los que las partes se comprometen a instar a la Administración autonómica para que asuma lo pactado ...".

"... TÍTULO III. Cláusulas laborales en la contratación de la Generalitat Valenciana.

Artículo 6. Cláusulas laborales en la contratación de la Generalitat Valenciana.

1.- Es voluntad de las partes firmantes, que la Generalitat Valenciana introduzca en el anuncio de la licitación y, en concreto, en las cláusulas administrativas particulares las cláusulas laborales que garanticen la estabilidad y la calidad del empleo, dentro del respeto a las normas laborales. Para ello las partes signatarias apelan a la necesidad de que se introduzcan en el anuncio de la licitación las cláusulas que se desarrollan en el artículo 4, 5 y 6.2 del presente acuerdo. Todo ello, en virtud del presente acuerdo y como desarrollo de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 18/2018, de 13 de julio, de la Genralitat.

2.- La Generalitat Valenciana, y al objeto de que los adjudicatarios de los contratos públicos (...) con el fin de que el adjudicatario pueda cumplir las cláusulas establecidas en futuros convenios colectivos sectoriales".

c.- La Sala obtiene la conclusión de que el acuerdo "sobre materias concretas para la mejora de la economía y el empleo de la Comunitat Valenciana", de 21 marzo 2021, no recoge dentro de su seno al Ayuntamiento de Valencia.

Y es que:

- en él hay una mención constante a la Generalitat Valenciana como destinataria del acuerdo;

- para demostrarlo, nos remitimos a los puntos del mismo que se han reproducido en el punto b) de los que contiene este primer apartado expositivo del fundamento de derecho cuarto;

- mención que aparece tanto en el preámbulo como en el artículo primero, sexto (con varias referencias) séptimo y octavo;

- de ello, es destacable todo lo relativo al título III, por cuanto que actúa bajo la premisa de la regulación vinculada a las: "Cláusulas laborales en la contratación de la Generalitat Valenciana". Señalando, como hemos comprobado en el punto b), que:

"Artículo 6. Cláusulas laborales en la contratación de la Generalitat Valenciana.

1.- Es voluntad de las partes firmantes, que la Generalitat Valenciana introduzca en el anuncio de la licitación y, en concreto, en las cláusulas administrativas particulares las cláusulas laborales que garanticen la estabilidad y la calidad del empleo, dentro del respeto a las normas laborales. Para ello las partes signatarias apelan a la necesidad de que se introduzcan en el anuncio de la licitación las cláusulas que se desarrollan en el artículo 4, 5 y 6.2 del presente acuerdo. Todo ello, en virtud del presente acuerdo y como desarrollo de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 18/2018, de 13 de julio, de la Genralitat.

2.- La Generalitat Valenciana, y al objeto de que los adjudicatarios de los contratos públicos (...) con el fin de que el adjudicatario pueda cumplir las cláusulas establecidas en futuros convenios colectivos sectoriales".;

Citándose también a la Generalitat en lo que hace a la "Reversión en la gestión de los servicios públicos", que es el título del artículo séptimo. Y en el octavo y último, tendente a regular el: "Desarrollo concreto de las cláusulas laborales que deberían incluirse en la contratación de la Generalitat Valenciana".

O su preámbulo:

"... En este sentido, es voluntad de las partes firmantes del presente Acuerdo que la Generalitat Valenciana asuma, y en su consecuencia, introduzca en su contratación cláusulas laborales que garanticen la estabilidad y calidad del empleo";

- con este tenor, discrepamos de la postura que mantiene el solicitante de la tutela judicial en el POR 36/2022. Postura según la que el Ayuntamiento de Valencia debió incluir una cláusula de subrogación en el contrato del servicio de conservación, limpieza, mantenimiento y reparación de las fuentes ornamentales de esta ciudad.

Todo ello sobre la base de lo dispuesto en el acuerdo de 21 de marzo de 2021, publicado en el diario oficial de la Generalitat Valenciana del día 6 de mayo de ese año;

- sin que este resultado haya de ser variado porque el título II hable, en general, de la "subrogación en el sector público". Lo que incluiría (es obvio) al Ayuntamiento de Valencia.

Pero resulta que esa cita no puede entenderse de modo aislado. Sino que ha de cohonestarse, vincularse al resto del tenor del acuerdo. Tenor según el que la exigencia de "subrogación en el sector público" percute, de modo único, sobre la Generalitat Valenciana.

2.- "... en virtud del art. 13 de la Ley 18/2018, (la) obligación de todos los adjudicatarios de todas las Administraciones públicas de la Comunitat de subrogarse"; "... el Convenio Colectivo (...) 2020-2022" (escrito de demanda, página doce).

a.- Esta temática litigiosa ha sido ya resuelta por la Sala en el seno de la STSJCV, 5ª, 762/2022, de 10 de octubre.

El litigio se siguió entre las mismas partes del POR 36/2022:

"... En el recurso contencioso-administrativo número 7/2021 interpuesto por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO (FICA UGT- PV), representada por el procurador D. Julio Just Vilaplana y defendida por la letrada Dª Ana M.ª Mejías García.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Sr. abogado de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso el anuncio de licitación (publicado el 16 de julio de 2020 en la Plataforma de Contratación del Sector Público) del:

"Servicio de mantenimiento integral (preventivo, correctivo, conductivo y la gestión de éstos) en los servicios adscritos a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública de la Comunitat Valenciana".

Este acuerdo fue confirmado el día 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (resolución 1232/2020)" (de su encabezamiento).

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

"... c.- De lo expuesto en los puntos a) y b) se destila el resultado más plausible que ha de darse al título que hemos situado como encabezamiento del punto 3º de este fundamento de derecho cuarto.

Este resultado es el de que no hay basamento, ni legal ni convencional, que habilite a la Sala para declarar, tal como propone la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano:

"... La obligación de subrogación del personal afecto al servicio" (suplico, escrito de demanda).

Así:

- la ley de contratos del sector público establece en su artículo 130 que la ineludible subrogación de los trabajadores del anterior contratista precisa que o bien una norma con rango legal o bien un convenio colectivo y/o un acuerdo de negociación colectiva lo "exija" (es decir, lo fije de modo taxativo):

"1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales;

- este no es el caso del artículo 13.1 de la Ley autonómica 18/2018.

Al limitarse a afirmar que la obligatoria subrogación de los trabajadores de la empresa que está ejecutando el servicio conforma una "condición especial de ejecución" o un "criterio de adjudicación":

"e) Indicarán la obligación del adjudicatario de subrogarse como ocupador en las relaciones laborales (...) Asimismo, deberá incorporarse en el anuncio de licitación la advertencia de que esa contratación se encuentra sometida a la subrogación de los contratos de trabajo de todos los trabajadores y trabajadoras que, a pesar de pertenecer a otra contrata, vengan realizando la actividad objeto del contrato";

- si dicha obligación se reclamase en todo caso y en cualquier contratación, sería inadecuada su ubicación normativa. Que es la de:

"1. Las administraciones públicas incluirán en la contratación pública cláusulas de responsabilidad social y de transparencia, bien como criterios de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares en el siguiente sentido;

- obligación que, como es palpable, tampoco aparece en ninguno de los dos convenios colectivos de ámbito provincial aplicables:

"... Solo para los casos de contratos licitados según la clasificación de la Ley de Contratos del Sector Público y siempre y cuando los mismos impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse en determinadas relaciones laborales, el presente convenio dará cobertura a las condiciones a que haga referencia la citada licitación" (Valencia. Artículo 49 bis);

"... 1. En línea con la Responsabilidad Social Empresarial y en aras de fomentar la estabilidad en el empleo en caso de sucesión de contratas, la subrogación de empresas podrá producirse, pero exclusivamente cuando: a) se trate de empresas de mantenimiento afectadas por este convenio cuyo contratista sea una administración pública, un organismo público, un hospital público o una universidad pública, y b) solo si las bases reguladoras del correspondiente concurso o las cláusulas del pliego de condiciones así lo exigen" (Alicante. Artículo 25 g)".

c.- En cuanto al convenio colectivo de trabajo del sector de la industria, la tecnología y los servicios del sector metal, es indiferente su visualización en el litigio.

En cuanto dice, en su artículo 49 bis:

"Subrogación.

En esta materia se estará a lo dispuesto en el Acuerdo sobre materias concretas para la mejora de la economía y el empleo de la Comunitat Valenciana (DOGV 21/05/2021).

El mismo fue publicado en una fecha posterior al anuncio de licitación del "Servicio de conservación, limpieza, mantenimiento y reparación de las fuentes ornamentales de la ciudad de Valencia" (1 de noviembre de 2021 en la plataforma de contratación del sector público): el día 26 de enero de 2022.

Por lo que difícilmente pudo ser tenido en cuenta por parte del Ayuntamiento de Valencia a la hora de determinar si debía incluir, en la normativa que regula este contrato, la obligación del adjudicatario del servicio a subrogarse en las relaciones laborales mantenidas por el anterior prestatario con los trabajadores adscritos a esta actividad prestacional".

b.- La aplicación de este criterio interpretativo al recurso de apelación 756/2021 supone el rechazo de la única alegación, de fondo, que la Sala puede entrar a analizar en él de las varias expuestas en el escrito de demanda del PAB 756/2021. Y, luego, reproducidas en el marco del escrito de apelación que frente a la sentencia 197/2022 ha presentado el sindicato de policías locales y bomberos del Ayuntamiento de El Campello.

La alegación es la de que:

"... 3º.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no establece ninguna referencia a la subrogación ni documentación relativa a las condiciones laborales de los conductores municipales del servicio de Grúa, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores" (escrito de apelación, página cuarta).

Y es que la defensa en juicio del sindicato profesional de policías locales y bomberos ni siquiera ha mencionado cuál es el convenio colectivo aplicable a los trabajadores Sres. Federico y Gabino; y, de modo consecutivo, en qué medida éste exigiría, por hipótesis, la indispensable subrogación de los trabajadores del anterior contratista. En este caso, aquéllos que se encontraban adscritos a la prestación directa del servicio por parte del Ayuntamiento de El Campello. Para el supuesto de finalización del vínculo anterior e inicio de un nuevo procedimiento tendente a fijar el óptimo contractual o prestatario que en mejor medida va a satisfacer los intereses públicos que tratan de desplegarse con el intermedio del servicio de que se trate.

3.-"... Falta de motivación y justificación de necesidad" ; "incumple también el principio de mejora económica" (páginas decimotercera y decimoquinta, escrito de apelación).

Pero, como hemos indicado en los apartados anteriores, el sindicato profesional de policías locales y bomberos no tiene legitimación activa para cuestionar cualesquiera temáticas vinculadas a la legalidad de la decisión de 26 julio 2021. Más allá o fuera de la relacionada con la subrogación de los trabajadores y/o con los derechos laborales de los mismos.

Lo que no es el caso del resto de motivos que aparecen en el escrito de apelación que se ha presentado en el rollo 406/2022.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de costas procesales en el RAP 406/2022. Sin que se efectúe tampoco atribución de costas en lo que hace al PAB 756/2021, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante.