Sentencia Contencioso-Administrativo 670/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 88/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de apelación nº 396/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, de fecha 23 de diciembre, en el procedimiento ordinario 165/2022, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia, de fecha once de febrero de dos mil veintidós, que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia por el que se acordó la resolución del contrato de ejecución de las obras de rehabilitación de los edificios sitos en la calle Sant Pere N.º 33 y calle por causa imputable al contratista.

Concretamente la sentencia analiza la procedencia o no de la existencia de la causa de resolución alegada Administración demandada conforme a la cláusula 32 del pliego de condiciones administrativas particulares y artículo 211.1 d) de la Ley de Contratos del Sector Público, consistente en el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, haciendo suya la sentencia 477/2022 en el recurso de apelación número 134/2022, seguido ante esta misma sección. Por ello concluye que resulta conforme a derecho la resolución objeto de recurso, "siendo culposa la paralización de las obras por la entidad recurrente ...y no concurriendo causa previa de resolución imputable a dicha Administración".

Rechaza la caducidad del procedimiento. Y, por último, en relación con la liquidación entiende que existe desviación procesal de la impugnación de la Resolución LL-403 de fecha 1/3/2022,que no fue objeto de recurso en su momento, no habiéndose ampliado a ella el mismo sino que el primer anuncio se contiene en el escrito de demanda, remitiéndose a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 204/21 seguido ante el Juzgado N.º Tres indicando que " no cabe la incardinación, al impugnar una decisión de resolver un contrato por causa imputable a alguna de las partes, de exigir que se le abonen los gastos indemnizables, conforme los artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público y del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 , por requerirse una reclamación previa, en este último caso, y la incoación de un expediente de liquidación, con audiencia del contratista, liquidación que, como hemos señalado, no consta que fuera recurrida"

Plantea la mercantil los siguientes motivos de impugnación:

- Error sobre la firmeza del acto levantando la suspensión. Reitera las alegaciones vertidas sobre la sentencia de instancia del Juzgado nº 3, de fecha 3.2.2022, que dejó claro que la suspensión se debió a la inactividad de la administración, y nunca fue por causa imputable al contratista, afirmación obviada en la sentencia apelada. Afirma que las obras de rehabilitación de los edificios estuvieron suspendidas, por causa no imputable a la mercantil, por no apuntalaron los edificios los vecinos colindantes sin que el Ayuntamiento adoptara medida coercitiva, provocándose una suspensión con efectos desde el 21 de junio de 2020 durante más de 8 meses.

- No concurre ninguna culpa del contratista. No consta en el expediente que el Ayuntamiento efectuara requerimiento alguno al contratista para que continuara con la ejecución de las obras ni que impusiera multas coercitivas.

Se remite a los pronunciamientos recogidos en la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 (FJ 3) acerca de que "1. Que no cabe computar en beneficio de la Administración, su propia dilación. 2. La completa inacción de la administración para exigir que los colindantes realizaran las obras necesarias. Y esta es la clave para resolver esta cuestión, para diluir en todo caso la concurrencia de culpa alguna del contratista".

- El expediente de resolución del contrato está viciado de caducidad.

Considera aplicable el plazo de 3 meses previsto en el art 21 de la Ley 39/2015 remitiéndose a la declaración que en relación con el plazo de 8 meses del art 212.8 LCSP efectúa la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo de 2021, plazo que " no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras "

Incoado el expediente el 18 de junio de 2021 debió notificarse al contratista su resolución antes del 18 de septiembre de 2021. El acuerdo de resolución se dictó el 26.11.2021, notificado en fecha 29.11.2021 incurriendo en caducidad, pues se excedió de los 3 meses (5 meses y 11 días).

- Error de la sentencia. No existe desviación Procesal. Si se anunció previamente a formalizar la demanda, la correspondiente ampliación del objeto del recurso a Resolución LL-403 de fecha 1 de marzo de liquidación, como se acredita mediante la copia de su presentación (doc. nº 1, 2 y 3).

La resolución aprobando la liquidación "0" no contempla los gastos indemnizables durante el periodo de la suspensión como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 por importe de 10.178,49 € y los trabajos de mantenimiento y conservación ejecutados y pendientes de abono por importe de 9.148,24 €. El Ayuntamiento se opone al recurso al limitarse la parte a reiterar la argumentación esgrimid en primera instancia. El recurso de apelación no se contienen ninguna crítica concreta a la sentencia.

El Ayuntamiento de Valencia se opone al recurso remitiéndose al contenido de la sentencia de esta misma sala y sección 477/2022, de 8 de junio de 2022 que en relación con la petición de resolución por causa imputable a la administración por suspensión de las obras por orden de la Administración por un periodo superior a ocho meses , estima el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado n.º 3 , revocando la sentencia y estableciendo que el acuerdo de 17 de marzo de 2021 se ajusta al ordenamiento legal aplicable. Dicha sentencia entiende que el levantamiento de los efectos de la suspensión del contrato como consecuencia de la situación creada por el COVID 19 acordada por la Junta de Gobierno local el 24 de julio de 20202 (notificado el 8 de agosto de 2020) no debe retrotraerse al 21 de junio de 2020, por lo que la suspensión total del contrato no supera el plazo de 8 meses, no concurriendo causa de resolución, dado que se trata de un acto consentido y firme.

Considera que la causa de resolución es imputable al contratista al oponerse a continuar la obra una vez levantada la suspensión.

Se rechaza la caducidad del expediente de resolución a constar la suspensión del procedimiento para solicitar dictamen preceptivo al Consell Juridic Consultiu, y la notificación de la solicitud del dictamen y del levantamiento de la suspensión.

Rechaza el importe recamado en concepto de liquidación conforme a lo dispuesto en el art 246 LCSP. Los gastos reclamados por el periodo COVID no forman parte de la liquidación del contrato, al no referirse a obra efectivamente realizada y tener un procedimiento especial para su abono. Tampoco la solicitud de abono de trabajos de mantenimiento de conservación, no constando acreditado el importe reclamado.

SEGUNDO.- La Sala acepta los fundamentos de la sentencia de la instancia en lo que no difiera de la presente.

Efectivamente como señala la administración no procede volver a analizar la cuestión de solicitud de resolución del contrato por causa imputable al Ayuntamiento. Nos remitimos a la sentencia 477/2022 de 8 de junio (RAP 134/2022) estimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 38/2022, de 3 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia:

"(...)Si la actora consideraba que la suspensión derivada del estado de alarma debió levantarse con efectos 21 de junio de 2020 y en la misma fecha acordarse la segunda suspensión, pudo haberlo solicitado en su momento, y, en cualquier caso, debió haber recurrido el acto administrativo (...) En consecuencia el acto devino en consentido y firme";

- y es que el tenor, el alcance del acto administrativo de 24 julio 2020 era certero y no dejaba atisbo alguno para la duda: la suspensión del contrato se iniciaba a partir de su notificación: "... se acuerda:

Primero. Levantar la suspensión de la ejecución del contrato para la ejecución de las obras de rehabilitación (...) El levantamiento de la suspensión, aprobada en su día por acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 9 de abril de 2020 con efectos desde el día 30 de marzo de 2020, se realiza en base a las manifestaciones de la Dirección Facultativa, en el sentido de que han cesado las circunstancias o medidas del estado de alarma, han impedido hasta la fecha la ejecución del contrato de obra.

Segundo. Sin solución de continuidad proceder nuevamente a la suspensión de la ejecución del contrato, en este caso fundada en la imposibilidad de ejecutar las obras en condiciones de seguridad, derivada del estado en que se encuentran los edificios colindantes, tal y como ha solicitado la Dirección Facultativa de las obras"; -

-por tanto, el contratista debió, de modo inexorable, presentar un recurso contra esta decisión para el caso de que considerase que la fecha de inicio fue otra: la de la finalización del estado de alarma.(...)"

La Sala ya analizo que la fecha de levantamiento de los efectos de la suspensión del contrato acordada por la Junta de Gobierno local el 24 de julio de 2020 (notificado el 8 de agosto de 2020), fecha de notificación del mismo rechazando los efectos retroactivos del mismo y negando la resolución contractual por causa imputable a la administración.

Enlazado con lo anterior resulta ajustado a derecho la resolución contractual por causa imputable al contratista ante el incumplimiento de la obligación de ejecución de las obras, constando requerimiento expreso de ejecución del acuerdo de 17/3/2021

- En fecha 20 de diciembre de 2019, y tras el correspondiente procedimiento de licitación, la Junta de Gobierno Local, acordó adjudicar el citado contrato de ejecución de las obras de rehabilitación de los edificios sitos en la c/ Sant Pere, 33 y c/ Luis Despuig, 20 a la mercantil OBREMO, SL, procediéndose a la formalización del contrato en fecha 9 de enero de 2020.

- El 11 de febrero se suscribió el acta de comprobación del replanteo.

- La ejecución de las obras se vio afectada por el estado de alarma por lo que a petición de la contratista por acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 9 de abril de 2020 se acordó la suspensión temporal del contrato.

- El 18 de junio de 2020 la dirección de la obra presenta escrito manifestando que aunque la finalización del estado de alarma está prevista el próximo día 21 de junio, solicitan que a partir de dicha fecha se autorice nuevamente la paralización de las obras debido al estado de los edificios colindante.

- El 24 de julio de 2020 la Junta de Gobierno Local acordó el levantamiento de la suspensión y sin solución de continuidad la suspensión de la ejecución fundada en la imposibilidad de ejecutar las obras en condiciones de seguridad, derivada del estado en que se encuentran los edificios colindantes.

- En fecha 22 de febrero de 2021, la contratista presenta escrito solicitando se tenga por instada la resolución del contrato por causa no imputable al contratista, desestimada por acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 17 de marzo de 2021, por cuanto no había transcurrido el plazo determinado en el artículo 245 c) de la Ley 9/2017.

- Ante la voluntad de incumplimiento por parte de la empresa contratista se emite requerimiento recordándole el carácter ejecutivo del acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 17 de marzo de 2021, en virtud del cual se requiere para que proceda, con carácter inmediato, a la reanudación de la ejecución de las obras.

- En fecha 18 de junio de 2021, acuerda iniciar las actuaciones en orden a la resolución del contrato, por incumplimiento de la obligación principal del contrato, atendiendo a lo establecido en el artículo 211.1.f).

- El 13 de octubre de 2021, se emiten dictamen del Consell Jurídic Consultiu, concluyendo que procede resolver el contrato por causa imputable al contratista.

- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de noviembre de 2021 se aprueba resolver el contrato conforme a lo establecido en el artículo 211.1.f) LCSP por incumplimiento culpable de la contratista de la obligación principal del contrato.

- En fecha 7 de febrero de 2022 se realiza la comprobación y medición de las obras realizadas conforme al artículo 246.1 de la LCSP dictándose en fecha 1/3/2022 Resolución LL-403 aprobando la certificación-liquidación de las obras por 0,00 €.

II.- Se acepta el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la ausencia de caducidad del expediente de resolución contractual.

la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, recoge en el art. 212.8 que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. Pero debemos tomar en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter esencial de las normas de procedimiento que son competencia exclusiva del Estado que en relación con el art 212.8 LCSP dispone ( STC 68/2021):

(...) En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública ( STC 141/1993 , FJ 5).....Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP . No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8 , y 55/2018 , FFJJ 7 b) y c)] (...)".

La conclusión que obtenemos es que instituto de la caducidad es aplicable a la resolución de contratos administrativos, pero el plazo de caducidad con anterioridad a la Ley 9/2017 era de tres meses, salvo que las comunidades autónomas, en uso de sus competencias hubieran establecido uno diferente (STC 68/2021), y tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, el plazo de caducidad será de ocho meses salvo que las comunidades autónomas establezcan uno diferente (que no es el caso).

No ha transcurrido el plazo de tres meses para declarar la caducidad del expediente.

Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de junio de 2021 se inicia el expediente de resolución contractual, concediendo audiencia a la empresa OBREMO, SL presentando escrito de oposición a la resolución del contrato por entender que la resolución del contrato ya se solicitó a instancia de contratista.

Mediante Acuerdo de fecha 30 de julio de 2021 se acuerda la remisión del expediente al Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, para la emisión del dictamen a la vista de la oposición del contratista a la resolución del contrato, acordándose en el punto cuarto la suspensión del procedimiento (f2994), notificado electrónicamente en fecha 3 de agosto de 2021(f 3007).

En fecha 8 de noviembre de 2021 se recibe el dictamen del Consell Juridic Consultiu).

Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de noviembre de 2021, (folio 3064) se acordó entender levantada la suspensión del procedimiento con efectos 8 de noviembre de 2021 y proceder a la resolución contractual, notificado el 29/11/ (folio 3102).

Descontando el periodo de suspensión (desde el 5 de agosto de 2021 al 8 noviembre) no ha transcurrido el plazo de 3 meses.

III.- En relación con la impugnación de la Resolución LL-403 de fecha 1 de marzo, aprobando la certificación-liquidación de las obras por 0,00 € se estima el recurso de apelación revocando la resolución del juzgado de instancia respecto a una posible desviación procesal.

Si consta solicitud de ampliación del recurso a la citada resolución. En fecha 28/4/2022 se amplía el recurso acompañando copia de la citada resolución.

En fecha 4 de mayo se dicta DIOR dando traslado de la solicitud de ampliación.

En fecha 6 de mayo 2022 se dicta Decreto de admisión del procedimiento cuya parte dispositiva establece:

"ACUERDO: ADMITIR A TRÁMITE el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de OBREMO SL, frente al Acuerdo del Ayuntamiento de Valencia de fecha 26/11/2021 sobre resolución de contrato y frente a la Resolución LL-403 sobre liquidación de contrato ya resuelto, sin perjuicio de lo que resulte una vez recibido y examinado el expediente administrativo".

En relación con el importe reclamado debe desestimarse el recurso interpuesto contra la Resolución de liquidación. El informe expedido por el jefe de servicio de vivienda y sección administrativa, de fecha 13/10/2021, es claro en relación con la falta de justificación de las partidas reclamadas rechazando las cantidades reclamadas en base a los siguientes argumentos:

- Cálculo erróneo de las cantidades exigidas en concepto de costes salariales.

- Pretensión de cobro de labores de vigilancia, supuesto no contemplado entre los taxativamente enumerados por la normativa de aplicación. El recurso a su desarrollo mediante personal de la propia empresa tampoco puede prosperar puesto que no se detalló en su día como personal adscrito a la ejecución del contrato.

- Pretensión de repercutir costes de maquinaria (coches) que, o bien nunca han estado adscritos a la ejecución del contrato, o bien han sido dados de baja con anterioridad al periodo reclamado.

- Incumplimiento (pese a haber sido requerido en dos ocasiones para ello) de la obligación de acreditar que los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020, y que el propio contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público".

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No procede verificar condena en costas

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación