Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 38/2023 de 02 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
Nº de sentencia: 162/2023
Núm. Cendoj: 46250330042023100146
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:1781
Núm. Roj: STSJ CV 1781:2023
Encabezamiento
D. Manuel José Domingo Zaballos, Presidente
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Doña Estefanía Pastor Delás
En Valencia a 2 de mayo de dos mil veintitrés.
VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 38/2023, interpuesto contra sentencia nº 248/2022, de 15 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Valencia, dictada en el procedimiento 56/2022, siendo apelante la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado y parte apelada D. Oscar, representado por el procurador D. Joaquín García Belmonte y asistido por letrado D. Pablo Mora Rey. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. Manuel J. Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala
Materia: derechos fundamentales
Antecedentes
Fundamentos
-Inadecuación del procedimiento de protección de los derechos fundamentales regulado en el art. 114 y stes de la ley 29/ 1988, reguladora de la jurisdicción C.Adv. Un procedimiento restrictivo y excepcional, cuyo objeto es limitado , sin que tengan cabida a través de este procedimiento las meras denuncias de vulneración de la legalidad ordinaria por más que se encuentren vinculadas y conectadas con los derechos reconocidos en el artículo 14 y sección primera del capítulo II de la Constitución. Ha sido ese el criterio de esta misma Sala , como en las sentencias recaídas en los procedimientos 7012/2017 y 552/2017.También es inadecuado el procedimiento especial porque, aunque se denuncia la supuesta vulneración del derecho de presunción de inocencia o del derecho a la libertad ideológica ( artículos 24.2 y 16 CE), la denuncia es instrumental; el actor no identifica en qué sanción de las recurridas infringe la presunción de inocencia, o la libertad de expresión .
- Ninguna de las dos sanciones impuestas y recurridas se impuso transgrediendo los principios de legalidad y tipicidad, de ahí que fuera correctamente impuesta la sanción por resolución de 15-12-2021. Si los agentes de la policía requirieron en numerosas ocasiones al actor para que se vistiera y retirarse, fue precisamente porque estaba alterando el orden público, tal y como la resolución sancionadora hace costar.
La representación de D. Oscar se ha opuesto al recurso de apelación abundando en la fundamentación de la sentencia apelada, tanto en punto al rechazo de la inadecuación del procedimiento( invoca STS de 22-12-2021, R. 5992/2020) como a la cuestión de fondo, por ser clara la falta de tipicidad de las conductas por la que fue sancionado.
Igual problemática a la que se nos plantea ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección , sentencia 13/ 2023 en el enjuiciamiento del recurso de apelación nº 315/ 2022 interpuesto, como aquí, por el Abogado del Estado precisamente contra sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado por el aquí apelado D. Oscar frente a sanción impuesta por la Delegación del Gobierno como autor responsable de infracción administrativa a la vista del art. 37.5 de la ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo. El F.D. tercero de dicha sentencia, del siguiente tenor:
<<
El Tribunal Supremo en distintas sentencias, como la nº 1494/2015, de 30 de marzo; 23-3-2015, recurso 1882/2013; la nº 1052/2016, de 11 de mayo, o la de 9-5-2016, recurso 3860/2013, que resuelven y se enfrentan a hechos similares a los aquí enjuiciados con ocasión de la impugnación por asociaciones de personas nudistas de ordenanzas municipales que sancionaban como infracción pasearse o permanecer desnudo por la calle o en lugares públicos han destacado que no existe en estos casos ante la tipificación como infracción administrativa de tales actos en dichas ordenanzas, la vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos por el demandante en cuanto a la libertad ideológica, de expresión, "non bis in idem", de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, o de legalidad o tipicidad (si bien en nuestro asunto y por las particularidades del caso apreciaremos la vulneración de estos dos principios) , igualdad o de presunción de inocencia cuando existen pruebas que nos cercioran de tales conductas.
Por ejemplo, con relación al principio de igualdad se argumenta que "desde esta perspectiva, no puede tacharse de discriminatoria una resolución que determina que en los espacios de uso público no se puede practicar el nudismo habida cuenta de la utilización general y mayoritaria de dicho espacio, de la necesidad de preservar la convivencia pacífica y del hecho, que entendemos notorio, de que la práctica del nudismo en esos espacios públicos dista mucho de ser, en el momento actual, aceptada con el grado mayoritario que las recurrentes pretenden.
Debe rechazarse la infracción del principio de igualdad dado que la medida controvertida, proporcional y razonable, ha sido adoptada por el órgano que ostenta la legitimidad democrática para ponderar el estado de opinión social y su proyección en la regulación de la convivencia". Se afirma que: "No se pretende con tal regulación, como se defiende, establecer un concepto oficial de moral, ni imponerlo coercitivamente a quienes no lo comparten. Se trata, simplemente, de asegurar unas condiciones de uso de los lugares públicos que reúnan unos mínimos de aceptación por los residentes y visitantes de la ciudad.
...Parece evidente que ha de reconocerse a la Corporación municipal, integrada por los representantes que los ciudadanos han elegido democráticamente, la capacidad de acotar el concepto "relaciones de convivencia", estableciendo para ello las medidas que impidan su perturbación con la finalidad última de asegurar la tranquilidad de los ciudadanos y el libre ejercicio de sus derechos. Ese es el mandato contenido en la ley al que debe atemperarse la actuación municipal, ajustándose en todo caso a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo perseguido ( art. 84.2 de la LRBRL).
En cuanto al principio de libertad ideológica se defiende lo siguiente: "Por eso no compartimos la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida sobre la inclusión (al parecer, a efectos dialécticos) de la práctica del nudismo en el derecho a la libertad ideológica que contempla el art. 16 de la CE . Si realmente fuera así, el Ayuntamiento de Barcelona no podría establecer la prohibición que nos ocupa, ni tipificar como tipo infractor la conducta que contraviene dicha prohibición, pues la manifestación externa de aquel derecho fundamental solo podría regularse por ley formal, que habría en todo caso de ser respetuosa, por exigencias constitucionales, con el núcleo esencial de tal derecho". Añade: "Desde esta perspectiva, no entendemos que el derecho a la libertad ideológica contenido en el art. 16.1 de la CE resulte propiamente afectado en el supuesto que analizamos ni, por tanto, que la Ordenanza en estudio afecte a la dimensión externa de tal derecho fundamental (es decir, al
Incluso se rechaza la similitud de estos casos con alguna sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se han pronunciado sobre tal cuestión, con estas afirmaciones: "En cualquier caso, ni siquiera puede afirmarse que la sentencia del TEDH de 28 de octubre de 2014 aborde una cuestión idéntica a la que ahora se suscita, pues en ella se planteaba si el allí demandante, que había escogido permanecer desnudo en público con el objeto de dar expresión al carácter inofensivo del cuerpo humano, podía ser arrestado, perseguido o condenado con amparo en una ley escocesa que sancionaba tal conducta, supuesto claramente distinto al aquí planteado, en el que la Ordenanza recurrida en la instancia se limita a prohibir estar desnudo en los lugares públicos con dos salvedades relevantes: que se cuente con autorización expresa del Ayuntamiento o que "
Sin embargo, por lo que hace al principio de legalidad y tipicidad es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que "
Ahora bien y a falta de determinación especifica a través de una norma como puede ser una ordenanza municipal, que no existe en el municipio de DIRECCION000, donde se cometió la supuesta infracción imputada al recurrente, la Sala entiende que la conducta resulta atípica por no tener encaje en el tipo aplicado, que recordemos es el 37.5 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de "La realización o incitación a la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, o ejecutar actos de exhibición obscena cuando no constituya infracción penal".
Al no encajar el comportamiento del actor de pasearse o permanecer desnudo por la calle o en un lugar público, en el tipo ilícito administrativo aplicado, debe apreciarse infracción del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución Española que responde al principio "nullum crimen, nulla pena sine lege" en su vertiente de consagración del principio de tipicidad, que la Sala, refrendando el correcto planteamiento de la instancia, considera se ha vulnerado, de ahí el acierto de haberse recurrido al procedimiento que regula la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito contencioso administrativo de nuestra jurisdicción ( arts. 114 a 121 de la LJCA).>>.
Nada en el recurso de apelación nos conduce a cambiar nuestro criterio. Mantenido el mismo, su proyección al caso de autos conduce a rechazar el primer motivo impugnatorio.
La sentencia de instancia a propósito de la tipificación de la conducta infractora descrita en el art. 37.5 de la LO 4/2015, así como en lo concerniente a la infracción grave del artículo 36.6 - F.D cuarto- rechaza el motivo impugnatorio de falta de motivación de los actos administrativos impugnados y aborda la cuestión nuclear de fondo en el mismo fundamento de derecho cuarto, como sigue :
<< Establecido lo anterior, debemos entrar en el fondo las cuestiones planteadas y a tal efecto señalar que la infracción leve del artículo 37.5 de la ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, tipifica como tal "la realización o incitación a la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, o ejecutar actos de exhibición obscena, cuando no constituya infracción penal".
La conducta del recurrente claramente no se incardina en el elemento del tipo relativo a la "realización o incitación a la realización de actos" atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual.
Así que lo que se trata de establecer es si constituye un acto de exhibición obscena. Esta última viene definida como "la conducta por la que se muestran los órganos sexuales a otro sin otra finalidad distinta a la de la propia satisfacción sexual"
(Diccionario Panhispánico del Español Jurídico).
El recurrente explica su conducta debido a su propia concepción de la libertad personal y de la defensa del ejercicio del naturismo y lo importante es que ningún elemento permite apreciar que su motivación se dirija a la satisfacción de su propia libido, por lo que claramente no concurre el tipo por el que fue sancionado.
Cuestión distinta sería que en el ejercicio de su competencia reglamentaria la administración hubiera adoptado la decisión, por razones de convivencia e higiene públicas, de prohibir la desnudez en los espacios públicos, regulación que el Tribunal Supremo ha estimado que no atentaría contra el derecho fundamental a la libertad ideológica previsto en el artículo 16 de la constitución.
Según esta jurisprudencia las entidades locales pueden limitar el ejercicio del nudismo por estar esa posibilidad amparada por la legislación de bases de régimen local, sin que tales limitaciones y sanciones resulten discriminatorias o contrarias a los principios de legalidad y tipicidad. Así lo señaló la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo del 30 de marzo de 2015, recaída en el 1214/2013.
Éste no es el caso, puesto que la sanción por la infracción leve no se impone sobrela base de ninguna ordenanza local que sancione la simple desnudez en un espacio público. Cabe reseñar que este fue el motivo por el que el ministerio fiscal interesó en otros procedimientos del recurrente semejantes al que nos ocupa la estimación de la
demanda al apreciar que se vulneraba el principio de legalidad, ya que la resolución recurrida no reuniría los estándares mínimos del respeto de la tipicidad, por la falta de constancia de que la administración hubiera aprobado una ordenanza al respecto (informes del Ministerio Fiscal de 16 y 27 de mayo de 2022). En consecuencia, al imponer a la demandada una sanción por una conducta que en el momento de producirse no constituía falta o infracción administrativa según la
normativa aplicable en el momento se da una vulneración frontal del artículo 25.1 de la constitución, por lo que procede declarar la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 2021 por la que se le impuso una sanción de 200 € por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 37.5 de la ley de protección de la seguridad ciudadana.
En cuanto a la falta grave del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, por "la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito", la misma sería accesoria de la conducta principal que sería la de la infracción leve que por lo ya expresado no concurre en el presente supuesto y a ello se une que el propio parte
de intervención policial recoge que el requerido accede y abandona el lugar, sin que baste para apreciar la desobediencia al hecho de que fuera "requerido en numerosas ocasiones", y en el parte de la policía local se establece que una vez expedida el acta-denuncia por infracción "abandona la plaza". En consecuencia, procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de las resoluciones recurridas por considerar que las mismas infringen lo dispuesto en el artículo de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público y, como consecuencia, el artículo 25.1 de la constitución española>>
Adelantamos la suerte desestimatoria del recurso de apelación porque tampoco en la cuestión de fondo advertimos error de la sentencia.
Ya hemos hecho alusión a la tipificación con arreglo a la cual se sancionó al actor por la vía del art. 37.5 de la Ley Orgánica Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo al realizar actos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual o ejecutar actos de exhibicionismo obsceno cuandono sean constitutivos de infracción penal.
El tipo penal que sanciona estos comportamientos es el art. 185 del Código Penal, castigándolos en los siguientes términos: " El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas o personas con discapacidad necesitadas de especial protección." Se aprecia que la diferencia entre la infracción administrativa y la penal está en la presencia de menores o personas con discapacidad que el tipo penal exige y el ilícito administrativo no.
En el recurso presentado por la Abogacía del Estado se incide especialmente como razón de peso para defender la sanción impuesta en que los actos de exhibición del apelado se desenvolvieron delante de menores que por pudor se alejaron del lugar donde estaban jugando, dando lugar a un acto obsceno. Sin embargo, la prueba de que esta presencia de menores fue puramente circunstancial e intranscendente es que de ser así la vía pertinente hubiera sido la vía penal, conforme a lo ya apuntado sobre la diferencia de tipos penal y administrativo, a la que de manera poco congruente no se recurrió. Pero además consta en el expediente administrativo-folio 1 vuelto- que por hechos similares se abrieron diligencias previas nº 1330/2020, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent que terminaron con auto de sobreseimiento provisional de fecha 11-9-2020. Todo ello nos permite concluir que los actos cometidos por el actor no trascendieron a terceros, más concretamente a menores como la parte apelante sostiene, pues de ser así la conducta del apelado sería delictiva y no de otra clase. Por supuesto que no hubo incitación ni se comprometió la libertad sexual de terceros respetándose su indemnidad, ni tampoco la situación de desnudez resultó ofensiva o molesta para las personas que lo presenciaron. En este sentido se expresa en la denuncia y con relación a los hechos ocurridos el 13-6-2021 que no se aprecia ninguna actuación sexual. De igual modo en el propio atestado policial- folio 2 vuelto del expediente- , que concluyó con el sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent, se afirma que se preguntó a los adultos que acompañaban a los menores si el demandante había realizado algún acto lascivo en presencia de los menores, negándolo todos ellos, y manifestando que no era su intención presentar denuncia por tales hechos.
El actor simplemente se limitó a permanecer o circular desnudo a distintas horas en dos calles diferentes de DIRECCION000 (Valencia), DIRECCION001 e DIRECCION002, el 13-6-2021 según se recoge en los actos administrativos recurridos, sin ninguna circunstancia concomitante en su conducta que supusiera alteración de la seguridad ciudadana, la tranquilidad o el orden público, si nos atenemos a la relación de los hechos probados que se multaron, bienes jurídicos por los que debe velar la legislación de esta índole aplicada ( Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo), sino más bien relacionada con la inobservancia y el debido respeto a las buenas costumbres, el pudor, o elementales normas de convivencia en el uso de espacios públicos, cuya tutela queda extramuros de tal regulación legal, como lo demuestra que se haya optado por parte de las Corporaciones Locales en la generalidad de casos enjuiciados por los Tribunales de Justicia, conscientes de esa laguna legal, por sancionar esos comportamientos como infracciones leves a través de las ordenanzas municipales en vigor, lo que no ha ocurrido en el caso enjuiciado.
Todo este cúmulo de circunstancias y factores concurrentes provoca, por causa de tal vacío legal apreciado, que la acción cometida sea atípica y no merezca reproche desde el punto de vista del derecho sancionador administrativo.
El recurso no puede prosperar>>
El recurso de apelación no cuestiona los presupuestos fácticos de los que parte la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-advo nº 5 de Valencia de 15-11-2022. Ni siquiera adiciona algún complemento o matiz sobre lo mismos. Aunque muy escuetos en el relato de hechos los actos administrativos sancionadores, como hemos anotado, la sentencia no acogió el alegato del demandante sobre vicio de falta de motivación. Decimos esto porque igualmente extendiendo las consideraciones de nuestra sentencia nº 13/2023 la Sala coincide en la calificación del juzgador de instancia negando concurrir el principio de tipicidad sancionadora, establecido en el artículo 25 de nuestra Constitución.
No le falta completamente razón al abogado delestado. La infracción grave del art. 36.6 no puede ser accesoria de la infracción leve del artículo 37.5, ambos de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, pero eso no acarrea que debamos estimar el recurso tampoco en el particular referido a esta segunda sanción. No lo estimamos porque expresa la misma sentencia que
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española
Fallo
Sin
A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
