Sentencia Contencioso-Administrativo 434/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 442/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia nº 376/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, de fecha 19 de julio, en el procedimiento ordinario 738/2020, que declara:

"la satisfacción extraprocesal con respecto a la pretensión de la recurrente de anulación de:

1) La resolución de Alcaldía de 15 de septiembre de 2020 recaída en el expediente nº 2019/566M (y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6 de agosto de 2020 del que trae causa) en cuanto a la denegación de las solicitudes de prórroga presentadas en fechas 5 de noviembre de 2019 y 12 de febrero de 2020.

2) El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de noviembre de 2020 recaído en el expediente nº 2019/566M (y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de septiembre de 2020 del que trae causa).

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil SYDCA-XXI Construcciones SL contra el Ayuntamiento de Villena en impugnación de:

1) La resolución de Alcaldía de 15 de septiembre de 2020 recaída en el expediente nº 2019/566M (y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6 de agosto de 2020 del que trae causa) en cuanto a la denegación de la solicitud de prórroga presentada en fecha 2 de septiembre de 2019.

2) El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de enero de 2021, que acordaba la resolución del contrato de obra "Museabilización y habilitación de espacio para archivo y museo de la ciudad de Villena" en expediente nº 2019/566M".

I.- La sentencia de instancia indica:

1º- En relación con la satisfacción extraprocesal de las resoluciones de 15/9/2020 y 23/11/2020 afirma la sentencia que el dictamen emitido por el CJC entendió que la segunda y tercera prórrogas solicitadas (de fechas 5 de noviembre de 2019 y de 12 de febrero de 2020), debían entenderse aceptadas "de facto" por el Ayuntamiento y que igualmente la paralización de las obras solicitada por la actora el 24 de marzo de 2020 con motivo del Covid-19, debía igualmente entenderse concedida por decisión de la Dirección Facultativa hasta que la empresa estuviese en condiciones de reanudar la ejecución, lo que esta comunicó el 18 de mayo de 2020, reanudando la ejecución de las obras el 20 de mayo. El Acuerdo de 25 de enero de 2021 de resolución contractual asumió el dictamen del Consell Jurídic Consultiu, reconociendo la administración en su contestación a la demanda que supuso la aceptación por parte del órgano de contratación de la concesión "de facto" de las prórrogas del contrato solicitadas en fechas 5 de noviembre de 2019 y de 12 de febrero de 2020(no así respecto de la primera solicitud de fecha 2 de septiembre de 2019) y de la paralización por razón de COVID.

2º- En relación con la prórroga solicitada el 2 de septiembre de 2019 ante retrasos en la entrega de materiales en relación a las fechas estivales o limitaciones en la cadena de producción la sentencia aplica el principio de riesgo y ventura del contratista que consagra el artículo 197 de la Ley 9/2017, considerando que son imputables a una mera imprevisión de la mercantil contratista siguiendo la tesis del CJC y de la Administración.

3º- En relación con la resolución contractual rechaza la sentencia que la demora respondiera a errores e indefiniciones del Proyecto, afirmando que:

- la recurrente dispuso del Proyecto de obra al tiempo de presentar su oferta de licitación del contrato, por lo que pudo examinarlo y evaluar las condiciones de su ejecución, sin que se plantease inconveniente.

- la recurrente en su oferta propuso una reducción del plazo de ejecución de ocho a cinco meses y (la comprobación del replanteo tuvo lugar el 14 de mayo de 2019) y se acordó la resolución del contrato -el 25 de enero de 2021- transcurridos más de 20 meses desde el inicio, quedando pendiente de ejecutar entre un 25% y un 30% del total de la obra.

La sentencia valora el doc. 57 del expediente administrativo informe emitido por la Dirección facultativa de incidencias acaecidas durante la ejecución de la obra y que evalúa como deficiente ejecución y las declaraciones testificales de redactora del Proyecto y un director de la obra reconociendo modificaciones respecto del Proyecto para "readaptarse a lo que se iba ejecutando y que la Dirección se encontraba semana tras semana, con diferencias de lo ejecutado respecto del Proyecto.

Recoge la sentencia las declaraciones del herrero, de un empleado de instalaciones eléctricas y seguridad y otro empleado reconoció retrasos en la ejecución de la tabiquería que no impedía continuar con otras labores de ejecución y que la demandante carecía de experiencia en la rehabilitación de museos

II.- Motivos de impugnación:

1º-vulneración del art. 65.1 de la LRJCA. La administración reconoció en su escrito de contestación la existencia de satisfacción extraprocesal respecto de las solicitudes de prórroga, de forma que no se cuestionó ni se practicó de prueba, no puede alterarse el sentido de la misma en fase de conclusiones.

La administración en su escrito de contestación afirma que el órgano de contratación decidió aceptar en su integridad el dictamen CJC respecto a la concesión de las prórrogas solicitadas indicando que el acuerdo de resolución del contrato constituyó una suerte de satisfacción extraprocesal centrando la contestación exclusivamente en la resolución contractual.

Afirma la parte que no puede admitirse en sentencia una modificación de las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda, haciendo renacer un acto frente al que a su impugnación la Administración había reconocido.

2º- Error en la apreciación de la prueba respecto a la denegación de la primera prórroga manifestando que tras la solicitud de prórroga el 2 de septiembre de 2019 continuo la ejecución del contrato, emitiéndose sucesivas certificaciones, aprobadas sin objeción por la administración, generando confianza legitima en el contratista en la estimación de su petición de prórroga. Concretamente se aprobaron las certificaciones noviembre de 2019 nº 1 y 2º (2 de diciembre), núm 3 a 5 el 21 mayo 2020, certif núm 6 (por trabajo de octubre 2019), cert. 7 a 10 el 29 mayo y 1 de junio 2020.

La sentencia no valora la prueba que acredita en relación con el retraso en los suministros de material en periodo estival, que dichos suministros que no tienen estocaje y se fabrican en muchos casos a medida bajo pedido y en este supuesto concreto el contratista no tenía libertad de elección; el pedido de madera se tenía que hacer de conformidad a un archivo informático que la dirección facultativa no había facilitado.

Por último, afirma que la estimación de una prórroga posterior, por definición, alarga el plazo de ejecución del contrato, por lo cual, la primera prorroga quedaría subsumida en este plazo. y carece de sentido admitir una prórroga que amplíe el plazo total de ejecución y desestimar una anterior.

3º- Error en la apreciación de la prueba en relación con la causa de resolución contractual planteando la parte la existencia de errores en el proyecto constructivo. Se remite a las declaraciones testificales y al informe pericial acompañado para acreditar que el proyecto no era ejecutable en las condiciones pactadas, y se debería haber tramitado un Proyecto Modificado.

El proyecto fue modificado y así consta la certificación nº 16 (22/2/2021 no aprobada por el órgano de contratación) recogiendo la ejecución de obra diversa a la proyectada, rechazando se impute a la contratista una demora en ejecutar un proyecto que debía tramitarse su modificado.

4º-Incongruencia omisiva. La sentencia omite resolver sobre la imposición de penalidad de un 20% del precio del contrato, y sobre la expresa impugnación de la imposición de una indemnización por hipotéticos por daños y perjuicios que acuerda la demandada.

SEGUNDO.- La Sala acepta parcialmente los fundamentos de la sentencia de la instancia en aquello que no difiera de la presente resolución.

Hechos que resultan del expediente:

- El contrato cofinanciado por el programa FEDER con subvención de la Generalitat se formaliza el 9/4/2019.

- En fecha 14 de mayo de 2019 se procedió a levantar el acta de comprobación del replanteo. La ejecución de la obra debía finalizar, a los 5 meses, el día 14 de octubre de 2019.

- El 2 de septiembre de 2019 el Contratista solicitó una primera prórroga de plazo, hasta el 15 de noviembre de 2019, por retraso en el suministros de materiales y aparición de imprevistos para la puesta en marcha del ascensor.

El 24 de septiembre de 2019, la dirección facultativa de las obras informó negativamente (denegada por la Junta de Gobierno Local, por Resolución de 8 de junio de 2020).

- El 5 de noviembre de 2019, ya finalizado el plazo de ejecución, el contratista solicitó una 2º prorroga (hasta el 29 de febrero de 2020) por desperfectos causados por fenómenos atmosféricos (DANA) y retraso en la definición de los aspectos museísticos (informada desfavorablemente por la DF y secretaria ayuntamiento).

- el 12 de febrero de 2020 se solicitó una 3º prórroga (con fecha de finalización del día 31 de mayo de 2020), por el hallazgo de elementos ocultos durante la definición de los aspectos museísticos del edificio, rechazada por la administración.

(el 19 febrero la técnico de patrimonio propuso estimarla ante el retraso del traslado de piezas del museo).

La DF rechazó la ampliación

- Tras la declaración de estado de alarma el 24 de marzo solicita paralización. El 23 de marzo se suscribe acta de paralización. El 15 de abril todas las partes manifiestan que no existe impedimentos para reanudar la obra y el 18 mayo el contratista comunica la reanudación de la obra.

- El 21 de mayo 2020 el concejal de urbanismo propuso a la junta de Gobierno Local rechazar las peticiones de prórroga de 2 septiembre y 5 noviembre y 2 febrero.

- Por Resolución de la Junta de Gobierno Local, de 8 de junio de 2020, se denegarán expresamente las prórrogas solicitadas el 5 de noviembre de 2019 y el 12 de febrero de 2020.

TERCERO.- Como primer motivo de impugnación se denuncia la infracción del art. 65.1 de la LRJCA, manifestando la apelante que la administración reconoció en su escrito de contestación la existencia de satisfacción extraprocesal respecto de las solicitudes de prórroga, de forma que no se cuestionó ni se practicó de prueba, no pudiendo alterarse el sentido de la misma en fase de conclusiones.

Continúa afirmando que la administración en su escrito de contestación afirmaba que el órgano de contratación decidió aceptar en su integridad el dictamen CJC respecto a la concesión de las prórrogas solicitadas indicando que el acuerdo de resolución del contrato constituyó una suerte de satisfacción extraprocesal centrando la contestación exclusivamente en la resolución contractual.

Afirma la parte que no puede admitirse en sentencia una modificación de las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda, haciendo renacer un acto frente al que a su impugnación la Administración había reconocido

El motivo de impugnación expuesto debe decaer.

El art 65.1 LJCA dispone que "En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación"

La administración en su escrito de contestación asume íntegramente el dictamen del CJC que, en relación con la primera solicitud de prórroga del contrato formalizada el 2 de septiembre 2019 por retraso en el suministro de materiales y aparición de imprevistos para la puesta en marcha del ascensor (la ejecución debía finalizar el 14 de octubre) indicando que:

"(...)considera que las razones dadas por la contratista quedaban dentro del principio de riegos y ventura de dicho contratista en la ejecución del contrato ( artículo 197 LCSP ), al tratarse de circunstancias que debió prever al tiempo de presentar su oferta, por lo que, sin perjuicio de que la ampliación del plazo por tales motivos fuera denegada por la Junta de Gobierno Local, por Resolución de 8 de junio de 2020, este Consell estima que no constituyen circunstancias sobrevenidas que hubieran justificado, en ese momento, la ampliación solicitada, ni que deban ser tenidas en cuenta a tales efectos. En el momento de la solicitud de la prórroga han transcurrido 3 meses y 2 días dentro del plazo de los 5 meses ofertado por la contratista para la ejecución del contrato(...)".

En el escrito de contestación el ayuntamiento indicaba que:

"(...) no podía acogerse por entender que las razones alegadas quedaban dentro del principio de riesgo y ventura y no ser circunstancias sobrevenidas, sí que entendió que la segunda y tercera prórrogas solicitadas, de fechas 5 de noviembre de 2019 y de 12 de febrero de 2020, debían entenderse aceptadas "de facto" por el Ayuntamiento y que igualmente la paralización de las obras solicitada por la actora el 24 de marzo de 2020 a consecuencia de la pandemia del COVID-1(...)

(...) esta defensa no comparte el dictamen del Consell Jurídic Consultiu respecto a la supuesta concesión "de facto" de la segunda y tercera prórroga del contrato solicitadas por la contratista y, menos aún, respecto a la paralización de las obras por la pandemia del COVID-19, (...) Sin embargo y pese a ello, tampoco puede ignorarse que la resolución del órgano de contratación por la que se decide declarar a la actora en mora y resolver el contrato (...) decidió aceptar el dictamen del Consell Jurídic y, por tanto, también respecto a la concesión "de facto" de las prórrogas del contrato que había solicitado la contratista".

No ha habido variación alguna entre el escrito de contestación de demanda [ que es claro en cuanto a la aceptación del dictamen del CJC que refiere exclusivamente la concesión de facto de las prórrogas con exclusión expresa de la primera] y entre el escrito de conclusiones.

La jurisprudencia del TS [ SSTS de 29 de mayo, 20 de octubre y 29 de noviembre de 2012 , STS de 9 de julio de 2012 (RJ 2012, 8477) a de 11 de diciembre de 2003 (RJ 2004,319) (recurso 1700/01) y de 3 de diciembre de 2009 (RJ 2010,1576) (recurso 5170/04 )] es clara al indicar que el citado precepto es tajante al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación aunque sí permite formular "meras alegaciones tendentes a abundar en las razones" esgrimidas en estos últimos. En el supuesto examinado el ayuntamiento no ha introducido en el debate cuestiones nuevas no planteadas en su escrito de contestación. Es más, se remite al escrito de contestación que sume en su integridad el dictamen del CJC, el cual es claro respecto a la no aceptación de la primera solicitud de prorroga contractual.

CUARTO.- Respecto al incumplimiento del plazo para la ejecución del contrato suscrito por las partes comenzamos diciendo que el mismo se regía por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ( LCSP), cuyo artículo 211.1 d) recoge como causa de resolución contractual "La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas".

Sentado lo anterior, hemos de partir de un hecho objetivo e indiscutido, la tardía ejecución de los trabajos, atendiendo, no solo al plazo que indicó la administración sino a la reducción del plazo de ejecución de la obra (de ocho a cinco meses) que fue ofertado por la adjudicataria.

Se denuncia el error en la apreciación de la prueba respecto a la denegación de la primera prórroga, manifestando que tras la solicitud de prorroga el 2 de septiembre de 2019 continuo la ejecución del contrato, emitiéndose sucesivas certificaciones, aprobadas sin objeción por la administración, generando confianza legitima en el contratista en la estimación de su petición de prórroga. Concretamente se aprobaron las certificaciones noviembre de 2019 nº 1 y 2º (2 de diciembre), núm 3 a 5 el 21 mayo 2020, certif núm 6 (por trabajo de octubre2019), cert. 7 a 10 el 29 mayo y 1 de junio 2020.

Afirma la recurrente en su impugnación que la sentencia no valora la prueba que acredita en relación con el retraso en los suministros de material en periodo estival, que dichos suministros que no tienen estocaje y se fabrican en muchos casos a medida bajo pedido y en este supuesto concreto el contratista no tenía libertad de elección; el pedido de madera se tenía que hacer de conformidad a un archivo informático que la dirección facultativa no había facilitado. Y, por último, afirma que la estimación de una prórroga posterior, por definición, alarga el plazo de ejecución del contrato, por lo cual, la primera prórroga quedaría subsumida en este plazo. y carece de sentido admitir una prórroga que amplíe el plazo total de ejecución y desestimar una anterior.

Llegados a este punto y denunciándose por la parte apelante error en la valoración de la prueba, recordamos que el recurso de apelación, según copiosa doctrina jurisprudencial, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella. Por ello, el escrito de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. Y también que uno de los pilares básicos en materia probatoria es el de la plena soberanía del juzgador para determinar los hechos como inexorable consecuencia del principio de inmediación, de manera que salvo que esa valoración resulte ilógica, contraria a las máximas de la experiencia, o a las reglas de la sana crítica, ha de prevalecer tal apreciación sobre la valoración que de la misma realizan ambas partes, o una sola de ellas.

Corolario de lo expuesto es que la promotora de esta alzada trata de sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador de la instancia por su versión de lo sucedido, pero sin demostrar craso error de la sentencia.

Lo cierto es que la administración asume íntegramente el dictamen del Consell Juridic Consultiu en la resolución administrativa, criterio que mantiene el escrito de contestación rechazando que la administración haya aceptado la primera prorroga. SE acepta, en relación con la primera prorroga, la argumentación del CJC:

"(...)En relación con esta primera petición de ampliación del plazo, este Consell considera que las razones dadas por la contratista quedaban dentro del principio de riegos y ventura de dicho contratista en la ejecución del contrato ( artículo 197 LCSP ), al tratarse de circunstancias que debió prever al tiempo de presentar su oferta, por lo que, sin perjuicio de que la ampliación del plazo por tales motivos fuera denegada por la Junta de Gobierno Local, por Resolución de 8 de junio de 2020, este Consell estima que no constituyen circunstancias sobrevenidas que hubieran justificado, en ese momento, la ampliación solicitada, ni que deban ser tenidas en cuenta a tales efectos. En el momento de la solicitud de la prórroga han transcurrido 3 meses y 2 días dentro del plazo de los 5 meses ofertado por la contratista para la ejecución del contrato (...)".

Afirma la parte que la aceptación de la segunda y tercera prórroga implica automáticamente una aceptación tácita de la primera.

La administración rechazo expresamente la ampliación del plazo de ejecución del contrato en la resolución administrativa (si bien dictada tardíamente en relación con las solicitudes).

El dictamen del CJC en relación con estas dos últimas solicitudes de ampliación señaló:

"(...)El 5 de noviembre de 2019 (2ª prórroga), el contratista volvió a pedir una ampliación del plazo de ejecución, esta vez hasta el 29 de febrero de 2020. En primer lugar, es de significar que, en fecha 5 de noviembre de 2019, el plazo para la finalización del contrato, previsto para el 14 de octubre de 2019, había transcurrido. La prórroga se justificaba en los desperfectos causados por la una depresión atmosférica aislada en niveles altos (DANA), así como en el retraso en la definición de los aspectos museísticos por el Museo Arqueológico José María Soler. Tanto la secretaria del Ayuntamiento de Villena, como la dirección facultativa de las obras, informaron desfavorablemente la prórroga, los días 12 y 15 de noviembre de 2019, respectivamente.

En el supuesto examinado, no se produce petición de nueva prórroga por parte del contratista con carácter previo a la finalización del plazo inicial previsto, incumpliéndose así, el art. 100 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001 , que obliga a que la petición de prórroga se efectúe "en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso" debiendo la Administración resolver "siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato".

Así, en relación con el "huracán DANA", según refiere el contratista, "la alerta roja sufrida en la provincia de Alicante por el huracán Dana [entre el 9 de septiembre y el 14 de septiembre de 2019], la cual imposibilitó durante un par de semanas la llegada de suministro a obra, así como de personal operario", sin que se solicitase, en su caso, la correspondiente ampliación del plazo en los términos reglamentarios (antes del 14 de octubre de 2020). Además, y a efectos de la "altera roja", se trata de un contrato de obra de dos personas en un espacio cerrado. Respecto del retraso en la definición de los aspectos museísticos por el Museo Arqueológico José María Soler, tampoco consta que se solicitase, en plazo, la citada ampliación. De este modo, como el contratista no solicitó la nueva prórroga en plazo sino después, la Administración quedaba facultada para iniciar el procedimiento de resolución del contrato, aunque podía conceder la prórroga si lo hubiera estimado "conveniente". Pero el órgano de contratación no hizo ni una cosa ni otra. La Administración no hizo valer la facultad resolutoria que la ley le otorgaba, sino que, por el contrario, la dirección facultativa, pese a que informó desfavorablemente la citada prórroga de 5 de noviembre de 2019, adoptó medidas, como se verá, que indicaban una intención de aceptar la ampliación del plazo de ejecución. Así, cuando el contratista solicitó por 3ª vez la prórroga, el 12 de febrero de 2020 (con fecha de finalización del día 31 de mayo de 2020), por el hallazgo de elementos ocultos durante la definición de los aspectos museísticos del edificio, la dirección facultativa de la obra reseño en un nuevo informe, de 2 de marzo de 2020, la necesidad de acompasar la eventual ampliación con el dies ad quem para justificar la subvención de 30 de agosto de 2018, a saber, el 5 de mayo de 2020. También rechazó prorrogar el Contrato por la aparición de elementos ocultos y admitió una ampliación del plazo por la falta de definición de los aspectos museísticos. De esta forma, pese a que, por Resolución de la Junta de Gobierno Local, de 8 de junio de 2020, se denegarán expresamente las prórrogas solicitadas el 5 de noviembre de 2019 y el 12 de febrero de 2020, no es posible desconocer la actuación desarrollada, entre tanto, por la Dirección Facultativa de la que se desprende la aceptación de la ampliación del plazo de ejecución y la voluntad de consentir que se continuase con la ejecución del contrato por parte de la contratista. De esta forma, la Dirección facultativa informó el 2 de marzo de 2020 favorablemente la ampliación del plazo hasta el 5 de mayo de 2020, continuando el contratista, sin incidencias, con la ejecución de la obra. Existió "de facto" la aceptación de las prórrogas solicitadas por la contratista, y ello pese a que -como se ha dicho- el 8 de junio de 2020 se denegarán expresamente las referidas prórrogas (...)".

La Administración, pese a manifestar expresamente su disconformidad con las prórrogas tácitas, entiende que dado que la resolución asumió íntegramente el contenido del dictamen del CJC debía asumir esas prorrogas tacitas. Pero ello no significa que deba asumirse la primera cuando ha sido expresamente rechazada por el dictamen del CJC y por la resolución de 8 de junio 2020 que desestimo expresamente las prórrogas del contrato.

En este sentido no está de más recordar que el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, concreta las condiciones de la petición de prórroga del plazo de ejecución en el artículo 100 que dispone:

" 1.La petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.

Si la petición del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver sobre dicha petición antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.

2. En el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administración para conceder, dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades que establece el artículo 95.3 de la Ley o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato."

Del citado precepto resulta la exigencia de las siguientes condiciones para acceder a una ampliación del plazo de ejecución: (i) que la causa de la demora no sea imputable al contratista (ii) que el contratista formule la solicitud dentro del plazo de quince días desde que se produzca la causa originaria del retraso, (iii) y que señale el tiempo probable de duración ofreciendo cumplir sus compromisos, en cuyo caso la Administración " pueda... resolver sobre la prórroga". Si la petición se formula en el último mes de ejecución del contrato, la Administración puede denegar la ampliación, en cuyo caso el contrato se entiende extinguido el día previsto de finalización del plazo de ejecución, mismo efecto que si no resuelve sobre la ampliación, o puede concederse la ampliación del plazo solicitada, sin perjuicio de su reajuste al tiempo perdido.

Es potestad de la Administración decidir en cuanto a la necesidad de que se lleve a cabo un contrato por el precio, en el tiempo, y con las condiciones que se determinen, y ostenta exclusivamente la Administración la potestad de, conforme el apartado 211.1 d) de dicha Ley, declarar que existe causa de resolución del contrato por demora en su ejecución. Ante la petición de una prórroga/ampliación de plazo de ejecución de contrato de obra la Administración ostenta una prerrogativa amparada en dicho precepto legal y en el artículo 100 del Reglamento de Contratación. La prórroga no es automática ni tácita. Ha de ser expresamente concedida por la administración quien ostenta la prerrogativa de proceder a no prorrogar la ejecución del mismo considerando que dicha demora en el cumplimiento de los plazos establecidos en el contrato por el contratista, ha provocado que no persista la satisfacción de los intereses generales. De ahí que no aceptemos considerara prorrogado tácitamente el contrato ante la solicitud formulada en septiembre de 2019, que fue expresamente rechazada por la Administración en su resolución de 8 de junio 2020 (e igualmente en el dictamen del CJC).

II.- Se plantea error en la apreciación de la prueba en relación con la causa de resolución contractual afirmando el apelante la existencia de errores en el proyecto constructivo. Se remite a las declaraciones testificales y al informe pericial acompañado para acreditar que el proyecto no era ejecutable en las condiciones pactadas, y se debería haber tramitado un Proyecto Modificado.

El proyecto fue modificado y así consta la certificación nº 16 (22/2/2021 no aprobada por el órgano de contratación) recogiendo la ejecución de obra diversa a la proyectada, rechazando se impute a la contratista una demora en ejecutar un proyecto que debía tramitarse su modificado.

En relación con la resolución contractual se acreditan los siguientes extremos en el EA:

- En fecha 14 de mayo de 2019 se procedió a levantar el acta de comprobación del replanteo. La ejecución de la obra debía finalizar, a los 5 meses, el día 14 de octubre de 2019.

- El 2 de septiembre de 2019 el Contratista solicitó una primera prórroga de plazo, hasta el 15 de noviembre de 2019, por retraso en el suministro de materiales y aparición de imprevistos para la puesta en marcha del ascensor. El 24 de septiembre de 2019, la dirección facultativa de las obras informó negativamente (denegada por la Junta de Gobierno Local, por Resolución de 8 de junio de 2020).

- El 5 de noviembre de 2019, ya finalizado el plazo de ejecución, el contratista solicitó una 2º prorroga (hasta el 29 de febrero de 2020) por desperfectos causados por fenómenos atmosféricos (DANA) y retraso en la definición de los aspectos museísticos (informada desfavorablemente por la DF).

- el 12 de febrero de 2020 se solicitó una 3º prorroga (con fecha de finalización del día 31 de mayo de 2020), por el hallazgo de elementos ocultos durante la definición de los aspectos museísticos del edificio, rechazada por la administración.

- por Resolución de la Junta de Gobierno Local, de 8 de junio de 2020, se denegarán expresamente las prórrogas solicitadas el 5 de noviembre de 2019 y el 12 de febrero de 2020

La administración, asumiendo el dictamen del CJC entiende que existe una aceptación "de facto" de las ampliaciones solicitadas el 5 de noviembre de 2019 y 12 de febrero de 2020, transcurridos ya los 5 meses, y ello implica que:

- consecuencia de la solicitud efectuada el 5 de noviembre de 2019, el contrato quedó ampliado hasta el 29 de febrero de 2020

- consecuencia de la solicitud de 12 de febrero de 2020, el contrato quedó ampliado hasta el 5 de mayo de 2020.

- Tras la declaración del estado de alarma por Covid-19, el 24 de marzo de 2020 se solicitó la paralización de las obras al amparo del artículo 34.3 del Real Decreto-ley 8/2020. El 23 de marzo el Contratista y la DF suscribieron un acta de paralización de la obra con efectos de 17 de marzo de 2020 (restando 1 mes y 18 días de plazo para finalizar la obra).

- El 15 de abril de 2020 la DF emite informe diciendo que se pueden reanudar los trabajos, siendo rechazado por el contratista.

- El 20 de mayo de 2020 el contratista reanudo la obra.

- Restaba 1 mes y 18 días para finalizar con la ejecución de la obra, no obstante, en septiembre 2020 la obra estaba sin finalizar.

Concurre la causa de resolución contractual por incumplimiento del plazo de ejecución. Recordemos que la contratista redujo de 8 meses a 5 meses el plazo de ejecución del contrato.

La administración valoro los informes obrantes al respecto: informe de la dirección facultativa firmado el 7/7/2020 donde detalla el estado de ejecución de la obra (aproximadamente un 50%), así como la previsión de plazo necesario para finalizar presentada por la empresa (segunda semana de diciembre de 2020), y expresa las dudas de la dirección en el cumplimiento de esta previsión; informe de los servicios económicos comunicando el estado de ejecución de la obra de acuerdo con las certificaciones de obra presentadas hasta el momento en el Ayuntamiento de un 61,8%

QUINTO.- Por último se denuncia Incongruencia omisiva. La sentencia omite resolver sobre la imposición de penalidad de un 20% del precio del contrato y sobre la expresa impugnación de la imposición de una indemnización por hipotéticos por daños y perjuicios que acuerda la demandada.

La sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

"(...)Finalmente, pese a que por la actora se hace alusión a una "penalidad" de un 20% del precio del contrato, advertido que en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 25 de enero de 2021 no se efectúa imposición de penalidad alguna, no procede efectuar valoración ni pronunciamiento alguno al efecto por parte de este Tribunal. Y en cuanto a la incautación de la garantía del contratista, la misma constituye una consecuencia legal del acuerdo de resolución contractual; sin perjuicio de que el destino final de la garantía quede a reserva de la liquidación del contrato y eventuales perjuicios a resarcir por el contratista (aspectos que no constituyen objeto del presente proceso). En consecuencia, debe también ser desestimada la impugnación(...)"

Ciertamente el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de enero de 2021 de resolución del contrato no impone ninguna penalidad alguna a la demandante. Concretamente declara:

"PRIMERO.- Declarar a la empresa SYDCA-XXI Construcciones, S.L. en situación de demora en la finalización y entrega de la obra de MUSEALIZACIÓN Y HABILITACIÓN DE ESPACIO PARA ARCHIVO Y MUSEO DE LA CIUDAD DE VILLENA, cuyo contrato formalizó con el Ayuntamiento de Villena en fecha 09/04/2019, siendo la fecha prevista de finalización (15/10/2019), y no estando finalizado a fecha de hoy, por causas imputables a la empresa.

SEGUNDO.- Resolver en contrato por demora con efectos de 13/10/2020, fecha en que se cumplirán 334 días de demora, y por tanto la penalidad por demora impuesta alcanzaría la cifra del 20% del precio del contrato, IVA excluido.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 213.3 de la Ley 9/2017 , incautar la garantía definitiva (21.343,27€).

CUARTO.- exigir la indemnización por daños y perjuicios derivados de la demora imputable al contratista consistente en la pérdida del derecho al cobro de la subvención que financia el 50% del coste de la obra, por importe de 258.253,64€, que no ha podido justificarse en plazo. La indemnización por este concepto, descontada la garantía incautada asciende a 236.910,37€.

QUINTO.- ordenar a la dirección facultativa la redacción de informe de liquidación de la obra, incluyendo las medidas de necesarias a adoptar por parte de SYDCA por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. El coste de estas medidas se incluirá en la liquidación de la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 213.6 LCSP "

El término "alcanzaría" no significa que se haya impuesto penalidad alguna.

El artículo 193.4 Ley 9/2017 indica que "el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades...". No se permite una resolución contractual al tiempo de imposición de penalidades (dirigidas estas últimas a compeler la ejecución del contrato no proceden cuando el contrato se resuelve). La resolución no acuerda la imposición de penalidad alguna, de ahí que la sentencia no recoja fundamento en relación con una penalidad no impuesta.

II.- Respecto a la indemnización de daños y perjuicios [ "(...) CUARTO.- exigir la indemnización por daños y perjuicios derivados de la demora imputable al contratista consistente en la pérdida del derecho al cobro de la subvención que financia el 50% del coste de la obra, por importe de 258.253,64€, que no ha podido justificarse en plazo. La indemnización por este concepto, descontada la garantía incautada asciende a 236.910,37€. (...)"] hay que señalar que:

La sentencia se manifiesta expresamente, al final de su fundamento de derecho cuarto al referirse a la incautación de la garantía a reserva de la liquidación del contrato sin que se haya propuesto ni practicado prueba alguna en contra de la pérdida del derecho al cobro de la subvención ni de la cuantía indicada.

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede imponer las costas a la parte apelante fijando un máximo de 1500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación