Sentencia Contencioso-Administrativo 443/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 35/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada el día 20/7/2021 reclamando compensación por los efectos del COVID-19 y medidas de lucha contra la pandemia en el marco del "Contrato de concesión de obra pública para la reforma, conservación y explotación de la CV-35 Tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Benaguasil, tramo CV-50", sobre la base de que la demandante resultó adjudicataria del contrato el 22-6-2005, suscrito el 12-9-2005, comenzando la explotación de la autovía el 31-7-2008. El contrato se rige por un sistema de retribución que consiste en cobros mensuales y liquidaciones anuales, antes del 31 de marzo de cada año, en las condiciones establecidas en el PCAP.

Por las circunstancias de todos conocidas, el 14-3-2020 se aprobó el RD 463/2020, limitándose la libertad de circulación de las personas, lo que tuvo un impacto directo en la concesión, prorrogándose la situación hasta el 21.6.2020, siendo nuevamente declarado el estado de alarma el 25-10-2020, siendo sucesivamente prorrogado hasta el 9-5-2021.

El 17-3-2020, se aprueba el RDL 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, reconociendo su art. 34.4 el derecho de los concesionarios de los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de dicha norma, al restablecimiento del equilibrio económico del contrato con el fin de compensar la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados como consecuencia la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo.

El 26-3-2020 la demandante informó a la Administración de la drástica reducción de tráfico en la Autovía, señalando que la misma no tenía el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de esta situación, por lo que debía compensarse a la misma y el 20-7-2020 se formula solicitud de compensación económica, por la pérdida de ingresos sufrida entre el día 15 de marzo y el día 21 de junio de 2020, por importe de 2.061.555,50 euros, así como por los daños ocasionados con posterioridad al citado período.

A partir del 22-6-2020, las competencias quedan atribuidas a las Comunidades Autónomas y es la Generalidad la que, a partir de entonces, restringe la libertad de movimientos.

Todo ello supuso que fuera imposible explotar la Concesión en los términos en los que fue adjudicada, reduciendo drásticamente el tráfico en la Autovía a mínimos sin precedentes, acreditándose todo ello mediante Informe Pericial elaborado por D. Alberto, Ingeniero de caminos, canales y puertos de 30-3-2022, del que se desprende:

La caída del tráfico entre el período de 15 de marzo a 21 de junio de 2020, en relación al mismo período de 2019 es del 50%. Del 22 de junio al 31-12-2020, la disminución es del 7%. Del 1 de enero al 8-5-2021, oscila, llegando a alcanzar en algunos tramos el 25%.

Sobre esta base, la diferencia de ingresos de 15-3-2020 a 8-5-2021 es de 2.943.004,1€, que deben ser debidamente compensados, lo que equivaldría a una ampliación de plazo del Contrato de Concesión en 184,53 días adicionales.

Los motivos de impugnación sobre los que sustenta la demanda son:

En primer lugar, su derecho a la compensación prevista en el art. 34.4 del RDL 8/2020, que reconoce el derecho de los concesionarios de contratos públicos vigentes a la entrada en vigor de la referida norma, al "restablecimiento del equilibrio económico" del contrato, bien mediante la modificación de las cláusulas económicas o bien respecto al plazo de duración del contrato, precepto que es de aplicación mientras duraron las restricciones acordadas por la Administración, estatal o autonómica, como ha reconocido la sentencia 141/2022 del Juzgado nº 3 de Valencia.

Por tanto, teniendo la actora un contrato en vigor y habiendo sufrido una drástica perdida por la disminución del tráfico en la Autovía, como se acredita con el Informe pericial, que la analiza a través de los distintos períodos producidos como consecuencia de dicha situación.

Asimismo, analiza la pérdida de ingresos sufrida como consecuencia de dicha disminución del tráfico, que cuantifica también distinguiendo los distintos períodos que abarcó la situación excepcional y que alcanza un total de 2.943.004,1 euros.

Por último, en cuanto a la exigencia del art. 34.4 del RDL 8/2020 de probar la imposibilidad parcial o total de ejecución de la Concesión, estima que en este caso se ha probado porque: se produjo la imposibilidad material de ejecutar la concesión en los términos en que fue adjudicada, aunque no se hubiera producido el cierre total de la autovía, porque hay que entender el término "imposibilidad" en sentido amplio, ya que la imposibilidad de circular usuarios, impide la contraprestación económica del concesionario que es la propia explotación de la misma, además de que el propio art. 34.4 admite la imposibilidad parcial de ejecución.

Señala además que no puede apelarse al art. 25.3 del RDL 26/2020, de 7 de julio, porque se refiere a concesiones estatales y la presente es autonómica y porque la imposibilidad parcial no es exclusivamente el cierre parcial, como ya expuso anteriormente.

Incide la demanda en que no estamos ante un supuesto de disminución de demanda de la concesión, sino ante unas medidas administrativas que han impedido a los usuarios circular por la Autovía.

Tampoco puede invocarse el principio de riesgo y ventura porque, como ya ha señalado la STC 148/2021, de 14 de julio, se trataba de una situación imprevisible: " Cuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas "dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles" para el legislador a que aludíamos en nuestro reiterado ATC 40/2020 , puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo: lo relevante pasan a ser los efectos, y no su causa". Es precisamente por ello que se dicta ese art. 34.4 del RDL 8/2020, sin que deba tenerse en cuenta un presunto desequilibrio global de la Concesión, en el que se tengan en cuenta los resultados económicos de todos los ejercicios anteriores, primero porque no es ese el sentido del art. 34.4 que establece la compensación en los casos de imposibilidad, aún parcial, de explotar la carretera en los términos que fue adjudicada y en segundo lugar, porque no se está solicitando un reequilibrio económico de la concesión, sino una compensación por las consecuencias que prevé la norma, que no es sino consecuencia, a su vez, de lo dispuesto en el art. 3.2 de LO 4/1981 ( quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia del estado de alarma sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes).

En segundo lugar, invoca la doctrina del Factum principis, com excepción del principio de riesgo y ventura.

Para el caso de que se considerara que no es de aplicación el art. 34.4 del RDL 8/2020 procedería la estimación del presente recurso de conformidad con la doctrina del " factum principis", excepción reconocida al principio de riesgo y ventura y que impone a las Administraciones contratantes la obligación de compensar al concesionario para mantener las condiciones económicas bajo las que se adjudicó el contrato cuando se produzcan determinadas circunstancias que escapan del ámbito de decisión y control del contratista, siendo una de ellas las actuaciones de las Administraciones Públicas que afecten al régimen o a las condiciones económicas o retributivas bajo las que se adjudicó el contrato, invocando la Jurisprudencia al respecto y señalando como elementos que deben concurrir: (a) La existencia de un acto (u omisión) administrativa -no necesariamente de la Administración contratante- que regule cuestiones ajenas al Contrato pero que repercuta en la economía de éste. (b) Que sea posterior al contrato. (c) Que produzca al contratista un daño cierto y especial sobre las condiciones económicas del contrato. (d) Inexistencia de otros mecanismos previstos en el contrato que permitan resarcir el daño en el propio seno del contrato, circunstancias todas ellas que se producen en el presente caso.

En tercer lugar, la actora tiene derecho al reequilibrio de la concesión conforme a la doctrina del riesgo imprevisible.

Si ninguno de los supuestos anteriores fuera aceptado, este se aplica en aquellos casos en que se alteran las circunstancias económicas en las que se concibió la relación contractual y supone una excesiva onerosidad al contratista, estimando que aun cuando el artículo 248.2 del TRLCAP (al que se remite la Cláusula 60.1.c) del PCAP) solo prevea la obligación de reequilibrio económico-financiero del contrato ante supuestos de ejercicio del ius variandi por la Administración o en caso fuerza mayor o factum principis , la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible es aplicable como excepción a la asunción del riesgo y ventura del contratista.

Para ello, debe, en primer lugar, producirse un desequilibrio económico consecuencia de la aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria y no sea imputable a ninguna de las partes del contrato, plenamente aplicable a una pandemia sin precedentes en nuestra historia reciente, unido a unas medidas de restricción de la libertad de circulación de las personas nunca adoptadas, todo lo cual ha provocado la drástica disminución del tráfico de la Autovía; situación por tanto que debe calificarse como razonablemente imprevisible y extraordinaria, como así lo ha hecho la Sentencia del TC, con una incidencia fundamental en la economía del contrato, que no puede recuperarse por los propios mecanismos contractuales.

En consecuencia, solicita la anulación del acto impugnado y las siguientes cantidades: 1) 2.061.476,73 euros del período 15-3-2020 al 21-6-2020. 2) 311.261,34 euros del período 22-6-2020 al 31-12-2020. 3) 537.803,81 euros del período 1-1- 2021 al 14-3-2021. 4) 30.417,49 euros del período 15-3-2021 al 30-4-2021. Y 5) 2.044,73 euros del período 1-5-2021 al 8-5-2021.

A estas cantidades hay que añadir el interés legal desde la presentación del escrito de reclamación en vía administrativa y hasta que se proceda a su efectivo abono.

Subsidiariamente, que se condene a la Administración demandada a iniciar un expediente de modificación contractual por el cual se compense a mi representada por la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 8 de mayo de 2021, mediante la ampliación del término del Contrato de Concesión en un total de 185 días adicionales.

Subsidiariamente, que se condene a la Administración demandada a iniciar el correspondiente procedimiento administrativo dirigido a cuantificar el importe a compensar a mi representada por la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 8 de mayo de 2021, y a concretar el instrumento para materializar dicha compensación.

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone señalando que la actora ya había formulado reclamaciones anteriores.

Destaca que el contenido del art. 34.4 del RDL 8/2020, fundamento de la pretensión, según informe de la Abogacía General del Estado, es una norma de rango legal y de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional por lo que no podrán aducirse otros motivos para el reequilibrio del contrato, salvo los causados por dicha situación, que hagan imposible la ejecución del mismo.

Niega su aplicación cuando se mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido, como el caso de reducción de tráfico de autos, negando asimismo la aplicación de los otros institutos jurídicos invocados en la reclamación.

Destaca a continuación numerosos pronunciamientos jurisdiccionales, STSJ, Extremadura, n.º 353/2021, de 15 de julio, mantenido posteriormente en otras, en el sentido de que, como la concesión concluye el 31-12-2041, el período COVID es ínfimo, por lo que no puede sustentar la pretensión actora.

Sostiene el principio general de la contratación administrativa del riesgo y ventura del contratista y aunque existen excepciones, el ius variandi o posibilidad de la Administración de modificar las condiciones del contrato, requiere el mantenimiento de la finalidad del mismo y del interés público. El factum principis o modificación que deriva de una actuación de la Administración externa al contrato que incide en él y la fuerza mayo o riesgo imprevisible que implica acontecimientos ajenos a la voluntad de cualquiera de las partes pero que afectan a la viabilidad del contrato, ninguna de las cuales concurre en autos.

TERCERO.- Estamos, por tanto, ante una acción formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 dispone lo siguiente:

" En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Debemos señalar que, con fecha 9 de mayo, hemos dictado la sentencia 319/2023, en la que se ejercitaba una acción similar, fundada en este mismo precepto, en la que se reconoció " el derecho de la concesionaria a sercompensada por la pérdida de ingresos e incremento de costes respecto de los previstos y padecida como consecuencia de la situación de hecho provocada por la Covid-19 y las medidas administrativas adoptadas para combatirla, mediante la ampliación en 120 días del plazo de ejecución del contrato".

La decisión parte de, en primer lugar, " el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 estableció una serie de reglas en el ámbito de la contratación pública. Reglas que eran distintas para los diferentes tipos contractuales de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público: de servicios, suministros, obra, concesión de obra" siendo el de autos el del punto cuarto.

La solicitud era la extensión del contrato 120 días más, oponiéndose la Administración por entender que no se cumplía uno de los presupuestos normativos del citado precepto, la imposibilidad de ejecución del contrato.

En segundo lugar, de la Disposición Final Novena del RDL 17/2020, de 5 de mayo, que modifica el párrafo 4 del art. 34 que queda así:

"La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

De esta literalidad, concluye nuestra sentencia 319/2023 que "... si "una parte" del contrato de 21/01/2010 no se pudo poner en práctica durante el tiempo al que llegaron las restricciones de movilidad, Concesionaria Aparcamiento La Fe S.A. tiene derecho o a la ampliación temporal o la modificación de sus cláusulas de índole económica."

Condicionado, eso sí, a que se cumpla una segunda exigencia: la de que el contratista haya probado que la suspensión total o parcial del contrato han afectado a su "equilibrio económico" que analiza posteriormente, para pasar a fundamentar por qué estimamos que se ha cumplido el primero de los requisitos expuestos: que una parte del contrato no se ha podido ejecutar y analiza cual fue la finalidad contractual en su día.

Analiza a continuación los principios de riesgo y ventura y de equilibrio económico financiero de los contratos de concesión de obra pública y señala:

" d.- Para este tribunal no hay duda de que una parte básica del contrato de 21 enero 2010 no se pudo poner en práctica durante los primeros meses de restricción de la movilidad poblacional. A la vista de que:

- se encontraba prohibido el uso del vehículo privado. Salvo para el caso del cumplimiento de alguno de los supuestos, de carácter muy limitado, que lo habilitaban;

- se suspendieron las consultas externas. Con una muy importante restricción del servicio de urgencias;

- no estaba permitida la visita a los pacientes.

Si ello es así, una gran parte del contrato quedó sin efecto.

Por cuanto que el mismo tenía una previsión de uso del aparcamiento:

- a partir, entre otros aspectos, del número de camas, consultas externas y pacientes de urgencia indicados en el estudio de viabilidad que redactó la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública;

- siendo uno de los polos esenciales de uso del aparcamiento el vinculado a los ciudadanos/as que tienen concertadas consultas externas y sus acompañantes. Más los usuarios del servicio de urgencias y acompañantes.

Siendo el otro polo el de los trabajadores del hospital. Médicos y enfermeros que sí mantuvieron el uso normal del aparcamiento:

"... se ha estimado teniendo en cuanto los datos del hospital actual y las previsiones de las nuevas instalaciones: número de empleados, visitantes, consultas, urgencias y otros" (del estudio de viabilidad)."

Destaca además la sentencia que en los actos del 1 julio y 8 octubre 2021 tampoco hay mayor mención al impacto de las medidas adoptadas para la prevención del covid-19 en el seno del contrato de concesión de la obra de un aparcamiento en el Hospital La Fe. Más allá de señalar que la actividad del hospital nunca se ha interrumpido y que en determinados servicios se ha podido ver colmada.

La sentencia que analizamos a continuación distingue entre los conceptos de " restablecimiento del equilibrio económico del contrato" del art. 34.4 del RDL 8/2020, que el de "ruptura sustancial de la economía del contrato", del art. 270.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que establece:

"1. El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

Tras analizar las posturas de las partes, concluye la sentencia:

" c.- De la lectura íntegra del artículo 34, apartado cuarto, del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19 la Sala llega a una conclusión coincidente con aquélla por la que aboga Concesionaria Aparcamiento La Fe S.A.

Que es la de que esta sociedad ha de recibir una compensación por los perjuicios que le generó la imposibilidad de ejecución, en parte, del contrato pactado en el mes de enero de 2010. Sin necesidad de probar (como no se prueba en el litigio) la vigencia de un supuesto de "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Compensación que, en los términos pedidos en el suplico de la demanda, pasa por la: "... ampliación en 120 días del plazo de ejecución del contrato".

Perjuicios detallados en el informe de la economista Dª Laura.

Se plantea a continuación la sentencia, de la lectura del art. 34.4, que señala que la situación situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas "darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato", lo que coincide, dice, con el título del art. 270 de la LCP, si bien, considera muy significativo que " nada diga el precepto acerca del rasgo que define la pérdida del equilibrio económico del contrato. Cuando éste tiene su origen en "actuaciones de la Administración Pública concedente"...Si nada indica el legislador del Real Decreto-ley 8/2020, es porque éste habría entendido (para el tribunal) que para proceder al reequilibrio del contrato en el caso de "la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo", no es necesario la quiebra "sustancial" de su economía."

Y destaca que ese silencio es muy significativo "por cuanto que la doctrina jurisprudencial de la Sala tercera del Tribunal Supremo es exigente a la hora de interpretar los caracteres que ha de presentar la rotura del equilibrio económico financiero del contrato. Para situarnos dentro de las lindes del artículo 270 de la LCSP . Reclamando que exista una: "... frustración completa de los presupuestos contractuales". Que no parece que haya de ser el caso de contratos que se pueden conceptuar como de larga duración. Como son los de: "los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley".

Lo que nos hace inducir que el legislador del Real Decreto-ley 8/2020 no debió tener en mente la necesidad de que concurriese una "frustración completa de los presupuestos contractuales" como consecuencia de las medidas adoptadas para enfrentarse a la pandemia generada por la extensión del virus del covid-19. Para poder optar a la indemnización contractual que regula en su artículo 34.

f.- En el contrato vigente entre la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública y Concesionaria Aparcamiento La Fe S.A., ante su duración (cuarenta años), no es fácil que nos situemos en el escenario pedido por el artículo 270.2.b): "determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato".

" g.- Téngase en cuenta, además, que el artículo 34.4 RDley 8/2020 circunscribe el origen del perjuicio a la "comparación" entre los ingresos y costes "previstos" en el contrato. Frente a aquéllos que se obtuvieron y se causaron durante el tiempo al que lleguen las restricciones de movilidad y demás medidas que estableció el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma:

"... respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19".

Destilando de esa comparación la siguiente consecuencia: el reequilibrio compensará, "en todo caso", tanto la pérdida de ingresos como el incremento de costes.

Siempre que haya justificación suficiente:

"Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (...) respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos".

Es decir, el legislador del Real Decreto-ley 8/2020 incide sobre el margen temporal al que llegan las consecuencias del desequilibrio: el de la "situación de hecho creada por el COVID-19".

h.- Compárese la redacción del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 , en sede de previsiones contractuales de ingresos y gastos. Con la redacción genérica de la Ley de Contratos del Sector Público:

Mientras el primero reconoce el derecho al reequilibrio por el simple hecho de que los ingresos seas inferiores y los gastos superiores "respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19".

La Ley de Contratos del Sector Público se atiene mucho más al riesgo operacional que se encuentra en la médula y que caracteriza a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios. Al decir que:

"... En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

i.- Se decanta la Sala, entonces, por una postura jurídica que reduce las exigencias derivadas del trasvase del riesgo operacional al concesionario de una obra pública.

Por mor del modo en que se encuentra redactado el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 .

Y es que en él se introducen suficientes matizaciones al supuesto genérico del artículo 270 de la Ley de Contratos del Sector Público ("Mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 1. El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente) como para estimar que:

- el solicitante del equilibrio económico del contrato no ha de demostrar la ruptura sustancial del mismo;

- basta, por el contrario, que exhiba la disonancia que media entre los ingresos y gastos existentes "durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19". "

CUARTO.- Estos criterios, que se mantienen íntegramente por la Sala, determinan necesariamente el enfoque desde el que abordar la presente resolución, fundamentalmente, con su contenido desvirtúa ya por completo cada uno de los motivos en los que se ha sustentado la oposición al presente recurso, puesto que se ha dado respuesta a los mismos en la sentencia citada, lo que no excluye el análisis de la reclamación actora que debe ser objeto de la correspondiente prueba.

Son asimilables, como decíamos, criterios ya establecidos como la posibilidad de indemnizar aún en el caso de que no exista un cierre total del servicio, lo que evidentemente tampoco ocurrió en el caso de autos, si bien, es cierto que el confinamiento primero y las limitaciones extraordinarias después, supusieron una trascendental merma de tráficos que, en un primer momento determinaron que sólo servicios esenciales fueran prestados y, por tanto, accedieran a la circulación y, posteriormente, sólo por motivos justificados y, en ocasiones, con limitaciones geográficas importantes.

No hace falta, por tanto, conocimientos técnicos especiales para poder concluir el profundo impacto que, en la concesión, tuvieron los hechos de autos.

Nos queda, por tanto, la estricta cuestión de prueba de los perjuicios que se reclaman y, en este sentido, se aporta por la demandante el Informe pericial elaborado por D. Alberto, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de 30-3-2022, que analiza los vehículos ligeros y pesados que circularon por la Autovía en cada tramo tarifario, durante el período comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 8 de mayo de 2021, con el fin de compararlos con el número de vehículos ligeros y pesados que circularon en los mismos periodos del año anterior.

Tal y como consta en la pag. 19 del Informe, la variación del tráfico (tanto en vehículos ligeros como pesados) entre el 15 de marzo y el 21 de junio de 2020, sufre una drástica caída, llegando a ser superior al 58%. Entre el 22 de junio y 31 de diciembre de 2020, la caída llega a ser superior al 7%. Entre el 1 de enero de 2021 y el 14 de marzo de 2021, vuelve a mostrar una drástica caída, tanto en vehículos ligeros como pesados, en comparación con el mismo periodo del año 2020, llegando a ser superior al 24%. Entre el 15 de marzo de 2021 y el 30 de abril de 2021, la caída es superior al 5%. Por último, entre el 1 y el 8 de mayo de 2021, llega a ser superior al 8%.

El Informe Pericial calcula la reducción de ingresos ocasionada por la caída de tráfico en el periodo reclamado, el Perito ha multiplicado la variación de tráfico (medida en vehículos) de cada uno de los subperiodos reclamados con respecto al año anterior (salvo en el subperiodo de 15 de marzo a 8 de mayo de 2021, que se calcula con respecto al año 2019), por la longitud (medida en km) en cada tramo tarifario y por la tarifa correspondiente al año del subperiodo reclamado, teniendo en cuenta así el sistema retributivo de la Concesión, según lo dispuesto en las Cláusulas 54 y 55 del PCAP.

Conforme a ello, determina las pérdidas de la siguiente forma: Periodo 1 (15 de marzo de 2020 a 21 de junio de 2020): 2.061.476,73 euros. Periodo 2 (22 de junio de 2020 a 31 de diciembre de 2020): 311.261,34 euros. Periodo 3 (1 de enero de 2021 a 14 de marzo de 2021): 537.803,81 euros. Periodo 4 (15 de marzo de 2021 a 30 de abril de 2021): 30.417,49 euros. Periodo 5 (1 de mayo de 2021 a 8 de mayo de 2021): 2.044,73 euros. Todo ello supone un total de 2.943.004,1 euros.

Ante esta reclamación y como conclusión al análisis ya llevado a cabo respecto a la estimación aun cuando la imposibilidad de ejecución sea parcial, sí debemos señalar que cuando la incidencia es mínima (y estimamos dicho mínimo cuando no supera un 10%) es prácticamente imposible atribuirla a las causas que aquí analizamos y no a incidencias propias de época del año u otras variables que pueden incidir en el mismo, razón por la que sólo estimamos susceptibles de indemnización, en los términos planteados en autos, cuando superan dicho porcentaje, es decir, los períodos denominados 1 y 3 en esta resolución, lo que supone una cuantía de 2.599.280Ž54€, o bien un incremento del período correspondiente a la ejecución del contrato, de 163 días, que en atención a pronunciamientos precedentes de la Sala, es la opción que se establece en esta resolución.

QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que en este caso, ante la existencia de un voto particular, estimamos que no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación