Sentencia Contencioso-Administrativo 551/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 371/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.-Que el apelante cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación al ordenamiento legal aplicable de la sentencia recurrida alegando como primer motivo la nulidad de la sentencia al no haberse acordado la suspensión del proceso, dado que concurre prejudicialidad planteada por el Juzgado e lo Contencioso núm. 17 de Barcelona ante el Tribunal Europeo, alegando falta de motivación de la denegación y defecto de forma, al haberse acordado por providencia en lugar de auto, añadiendo que en todo caso la cuestión debió estimarse por silencio administrativo positivo

En cuanto al fondo del asunto alega la aplicabilidad directa de la Directiva y en concreto de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en cuanto a las medidas sancionadoras incluso aunque esté en contra de normas constitucionales internas imperativas. Considera asimismo que la sentencia recurrida vulnera las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, el Anexo a la Directiva 1999/70/CE, y los artículos 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 DEL TFUE, art.. 4 BIS de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil y los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de Cooperación leal y de efecto útil. Señala que no existe en la legislación española medida sancionadora acorde con la Directiva, según tiene establecido el propio TJUE, que tampoco existe una indemnización específica para sancionar el abuso y compensar al trabajador por el mismo, que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública no da cumplimiento al mandato de la Directiva y que la transformación de la relación temporal en fija es la única medida viable, no siendo necesaria la superación de un proceso selectivo para acreditar el mérito y capacidad para el desempeño de la tarea pública. Invoca la STJUE de 3 de junio de 2021

Añade que la doctrina del Tribunal Supremo es contraria a la normativa comunitaria, en tanto infringe la Directiva 1999/70/CE y vulnera el principio de legalidad, que el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio también vulnera dicha Directiva y que los procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con la misma, y que no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos. En definitiva, alega que habiéndose producido un abuso en la contratación temporal, dado que su representado ha ejercido durante más e 14 años como Policía Local en el Ayuntamiento demandado, en el mismo destino y puesto vacante, cubriendo un déficit estructural de Policías de carrera, y dado que n la legislación española, no existía ninguna medida sancionadora para garantizar en cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y eliminar la infracción del Derecho de la UE, como tiene dicho el TJUE, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la de los homólogos funcionarios fijos de carrera, conclusión que no resulta alterada tras la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre y RDL 14/2021

Que por la representación del Ayuntamiento, como parte apelada, se opone a la revocación de la sentencia de instancia por considerar ajustados a derecho los argumentos esgrimidos en la misma.Asimismo se opone al reconocimiento de lo solicitado de contrario por silencio positivo, dado que ello está previsto para peticiones que se correspondan con algún procedimiento administrativo legalmente regulado, lo que no es el caso pues lo que los actores interesan es el reconocimiento de un derecho en unos términos y un contenido que no está previsto en ninguna norma. Sobre el fondo de la cuestión debatida solicita la confirmación de la Sentencia de Instancia en virtud de sus propios argumentos, añadiendo que la contraparte no realiza una crítica jurídica a la sentencia sino una mera reproducción de los motivos expuestos en la demanda, y asimismo que su representado ya ha puesto remedio a la temporalidad, habiendo convocado un procedimiento para la consolidación del empleo temporal por Decreto de fecha 14 de noviembre de 2019, en el que el demandante presentó solicitud de participación pero finalmente no concurrió, por lo que habiendo abandonado voluntariamente el procedimiento, el recurso supone ir contra sus propios actos, por lo que no procede indemnización alguna

SEGUNDO.- La resolución judicial tras desestimar el silencio positivo alegado, es solicitud de reconocimiento del fraude de ley y abuso de derecho en la contratación, entrando a resolver primero de la cuestión relativa al silencio positivo, desestimándola.

Asimismo determina que en efecto, existe una situación de abuso en la contratación temporal del actor, señalando que el derecho del demandante en relación con su puesto de trabajo no abarca ni la adquisición de la condición de funcionario de carrera, ni tampoco la conversión en fijo o figura innominada equivalente, sino únicamente el derecho a la permanencia en el citado puesto hasta el cumplimento por la administración demandada del mandato del art. 10.1 del EBEP; no obstante, como abandonó voluntariamente su puesto y el propio proceso de estabilización convocado, por haber adquirido la fijeza deseada en otro municipio, esta pretensión debe entenderse vacía de contenido, ya que no cabe reconocer un derecho de permanencia a quien voluntariamente ya ha hecho dejación del mismo por convenir a sus intereses

En cuanto a la petición indemnizatoria que efectúa, señala el juez de la instancia que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño y no habiéndose realizado indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interino, se concluye que no concurre prueba alguna de un daño objetivo y evaluable.

Finalmente desestima el planteamiento de cuestión prejudicial dado que las cuestiones se encuentran ya resueltas por la doctrina emanada del TS y TSJCV

TERCERO.-Que en orden a resolver la cuestión suscitada, debemos en primer término efectuar un pronunciamiento sobre la pretendida estimación por silencio positivo, cuestión que desestimamos remitiéndonos a los acertados argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, derivados de la lógica y de la doctrina pacífica jurisprudencial, los cuales no constan combatidos justificadamente en la apelación, remitiéndonos en todo caso a la circunstancia de que la ley ( artículo 24 de la Ley 39/2015) exige para lo pretendido, que la solicitud se formule en el ámbito o con ocasión de un procedimiento específicamente reglado y previsto, lo que no ocurre en el supuesto de autos, donde el sujeto se ha limitado a plantear una petición a la Administración, todo ello en aplicación de la doctrina reiterada fijada entre otras muchas en recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo, citando por todas la STS nº 265/22 de 2 de marzo o la STS nº 142/21 de 4 de febrero.

Desestimamos igualmente la interesada declaración de nulidad de la sentencia que funda el recurrente en no haber accedido a la suspensión del curso del procedimiento en tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, asumiendo la Sala los argumentos esgrimidos por el Juzgador en la sentencia sobre este punto, sin que resulte necesario adicionar ningún otro razonamiento

En cuanto al fondo de asunto, ya adelantamos que la sentencia debe ser confirmada por los motivos que expondremos a continuación. Partiendo de lo expuesto y siendo que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida, habiendo recaído numerosas sentencias en las que se dilucidan casos análogo, nos remitimos, a la vista de la identidad de motivos en el planteamiento, a lo resuelto en sentencia nº 540/22 de fecha 7 de septiembre de 2022, recaída en el RAP Núm. 407/21, a cuyo tenor: " QUINTO.- En relación con la pretensión ejercitada por la actora, ahora apelante, de que se le reconozca el derecho a la permanencia indefinida hasta su jubilación, como empleada publica del Ayuntamiento de Valencia, en una u otra modalidad de las peticionadas, ningún caso puede prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio , STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019 ,que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 .

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 : En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE ).

En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). (Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez).

SEXTO.- Insiste la apelante en que conforme a la cláusula 5 del Acuerdo, no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida y en este punto sí que ha de conferirse razón a la misma, toda vez que el TJUE ya no limita el posible abuso de temporalidad con relación estricta a "sucesivos contratos de trabajo de duración determinada" cuanto posibilita que tal abuso concurra ante el caso de "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo" ( STJUE Sala Segunda de 19 de marzo de 2020 en asuntos acumulados C 103/18 y C 429/18 Domingo Sánchez Ruiz C-103/18 ), más de dicho elemento, así como la relativización que el propio TJUE ha realizado en orden a las razones presupuestarias que esgrime la administración, esto es, ante limitaciones a la tasa de reposición de efectivos, pues "si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco" de forma tal que "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada) ( STJUE de 3 de junio de 2021, C- 726/2019 apartado 92 - Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario - en modo alguno ha de derivarse el éxito de las pretensiones ejercitadas.

Así cabe tener por acreditado que la recurrente ocupó desde febrero de 2016 un puesto de técnico administración general para cubrir lo que explicita como "plaza vacante estructural NUM000 integrada en la plantilla municipal para realizar funciones ordinarias y estructurales " y cabe colegir que tal ocupación en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración municipal demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018 ), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018 ; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019 , RC 4133/2019 , RC 6293/2018 ; 3/diciembre/2021RC 4849/2019 ; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019 , RC 7459/2018 ; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019 .

SÉPTIMO. - Solicita la apelante se le reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco la apelación puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de la misma ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018 ).

Cabe hoy recordar, y con ello y lo anterior damos respuesta ante un eventual planteamiento por parte de la Sala de cuestión prejudicial, ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar "si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español" que "la respuesta debe ser negativa" toda vez que "si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margende daños efectivos e identificados" ( STS, Sala 3ª, Scc 4ª núm 1401/2021, de 30 de noviembre resolutoria del recurso de casación 6302/2018

OCTAVO. - Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso de apelación, - conforme a lo razonado en nuestro FD Sexto- más manteniendo la conclusión jurisdiccional desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportará la no imposición de costas en ambas instancias., ex Art. 139.1 y 139.2 LJCA "

Que en el caso analizado el apelante pretende, según resulta del escrito de formalización del recurso de apelación, que:

. se proceda al nombramiento del actor como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

. subsidiariamente se proceda a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.

. en todo caso o alternativamente, se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

. el abono de una indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida.

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, y a la vista del contenido de la sentencia de instancia, que ya estima la pretensión de reconocimiento de abuso en la temporalidad de la relación profesional, al haber superado con creces el plazo máximo sin que la demandada haya cumplido con la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos de cobertura definitiva dentro del mismo, la sentencia debe confirmarse en sus propios términos, debiendo desestimarse las pretensiones restantes formuladas por la apelante por las razones que la resolución explica, que damos por reproducidas por economía procesal.

Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación

CUARTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

En aplicación del criterio del vencimiento acogido por el legislador, procede la imposición de las costas a la apelante, si bien limitando los gastos del Letrado a la cuantía máxima de 800 euros