Sentencia Contencioso-Administrativo 654/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 479/2021 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 218/2021, de 21/mayo,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Elche, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 618/2020, que desestimael recurso interpuesto por elactor frente a la resolución de 24/abril/2020 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Crevillent que desestimó la solicitud del ahora demandante tendente al nombramiento del mismo (personal interino) como funcionariode carrera o subsidiariamente personal fijo equiparable; y frente a la resolución del Alcalde-Presidente del mismo Ayuntamiento que desestima la solicitud de emisión de certificación de silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras exponer las posiciones de las partes expuestas en la demanda y en la vista, rechaza la "prejudicialidad civil invocada", descarta, lapostulada operatividad del silencio administrativo positivo, resumen la doctrina del TJUE y de la Jurisprudencia sobre la cuestión de fondo y razona (el destacado en "negrita" es nuestro):

"De ese análisis resulta acreditado, de entrada, que las funciones que ostentan los policías locales interinos del Cuerpo de Policía Local de Crevillente no son las mismas ni equiparables en modo alguno al resto del personal de plantilla de la Policía Local, ya que están asignados a tareas de policía administrativa, custodia de edificios, medio ambiente, tráfico y seguridad vial, sin poder portar armas de fuego, debiendo estar acompañados en todo momento por un policía de carrera armado, siendo tan solo colaboradores en materia de seguridad ciudadana. La propia D.T. Primera de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de coordinación de policías locales de la Comunitat Valenciana consagra que hasta que no un policía local interino no supere el proceso de selección de consolidación de empleo que prevé la norma no puede portar armas de fuego debiendo destinarse a servicios y funciones de policía administrativa, medio ambiente, tráfico y seguridad vial. En fin, no se está ante el desempeño por el personal interino aquí afectado de las funciones ordinarias propias de los Policías Locales que son funcionarios de carrera.

En segundo lugar, y centrando ya el foco en el quid de los pronunciamientos comunitarios citados, tampoco concurre en el caso de autos el abuso en la contratación por no existir una concatenación de contratos temporales suscritos entre el Ayuntamiento demandado y el aquí actor, pudiendo observarse que se trata de un nombramiento único con acta de toma de posesión el 05/08/2016 para cubrir una plaza vacante (la plaza nº NUM000 de la RPT del Ayuntamiento demandado), no existiendo ni pudiendo apreciarse en los términos expuestos fraude de ley alguno. Dicha vacante se refiere a un puesto de un servicio público esencial como el de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, razón por la que no existen dudas sobre la razón justificada de necesidad y urgencia para su cobertura. El actor conocía desde su nombramiento el motivo y circunstancias de su nombramiento y la plaza vacante que iba a ocupar, además del régimen de incompatibilidades, las retribuciones y demás aspectos relacionados con el puesto de trabajo a desempeñar. Se está, en fin, ante un nombramiento continuadoy no ante una concatenación de nombramientos, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya citada en esta sentencia, de modo que no hay abuso o fraude en la contratación, concurriendo una de las circunstancias objetivas previstas en el TREBEP. Si no hay concatenación de nombramientos, no resulta tampoco de aplicación o desde luego no en todos sus considerandos, la sentencia del TJUE de 19/03/2020 que pretende el actor.

Además, resulta razonable la exposición efectuada por el Ayuntamiento demandado en relación con la imposibilidad de sacar las plazas vacantes que ocupaban los propios interinos durante largos años por las prescripciones presupuestarias de congelación de las OEP, imposibilitando dar cumplimiento al artículo 10.4 del TREBEP, orillando la parte actora en su demanda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la primacía de las normas presupuestarias anuales en relación con este aspecto sobre el citado precepto del TREBEP. Y resulta sorprendente ese argumento de la defensa letrada del actor porque el Alto Tribunal ha sostenido ese criterio en pronunciamientos dictados desde hace años y suficientemente conocidos en este orden jurisdiccional y en esta concreta materia de personal, pudiendo citarse al respecto, la STS, Sala 3ª, de 13/11/2013, RC 44/2013, y la STS, Sala 3ª, de 02/12/2015, RC 401/2014, de las que se concluye que la obligación establecida en el artículo 10.4 del TREBEP de incluir en la oferta de empleo público (OEP) las plazas vacantes ocupadas por interinos se vería temporalmente desplazada por las limitaciones que anualmente puedan establecer las correspondientes leyes de presupuestos generales del Estado y la tasa de reposición del empleo público para el período de vigencia que puedan establecer y como medida de política económica. El actor fue nombrado y tomó posesión en agosto de 2016, convocándose procesos selectivos en las OEPs de los años 2017, 2019 y 2020, sin que justifique si participó o no en los mismos y las razones por las que no los superó (deducción a la que se llega por la mera interposición de esta demanda),resultando reprochable la falta de rigor de la demanda cuando afirma con rotundidad que el Ayuntamiento demandado solo ha convocado desde el año 2000 (no se comprende tampoco la referencia a esta fecha cuando el actor fue nombrado en el año 2006 en la Entidad Local aquí recurrida) un solo proceso selectivo en el año 2007, puesto que ello no se corresponde con una realidad fácilmente constatable con una mera consulta al Boletín Oficial de la Provincia de Alicante.

Ha de añadirse que, precisamente en aras del principio de igualdad constitucionalmente consagrado para el acceso a la función pública y que enfatiza en su demanda, el actor ha podido participar en igualdad de condiciones en los procesos selectivos convocados (en el mismo Ayuntamiento de Crevillente demandado, pero incluso en otros, durante todos estos años) para acceder a la condición de funcionario de carrera, procesos selectivos donde habría de demostrar sus méritos y capacidad para superarlos, no pudiendo en caso contrario presumir en consecuencia que ese mérito y esa capacidad para formar parte de una bolsa de interinaje han de darse por supuestos para adquirir la condición de funcionario de carrera mediante las pretensiones que articula en su demanda.

Al mismo tiempo, el argumentario del demandante olvida también que la D.T. 4ª del citado cuerpo legal prevé un proceso de consolidación de empleo temporal con el fin de que las "Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005", procedimiento que cumpliendo con los cánones expuestos por la sentencia del TJUE de 19/03/2020 permite en el caso de autos dar satisfacción al propósito del personal interino de consolidar el empleo temporal al que accedieron y en el que continúan prestando servicios.

Ha de rechazarse igualmente un argumento genérica y reiteradamente empleado en la demanda deducida ante este Juzgado en relación con lo que el actor considera la fiel observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública por el hecho de haber participado en un proceso de selección para la constitución de una bolsa de empleo temporal. Pretender igualar este tipo de procesos con la superación efectiva de todo un proceso selectivo para el acceso a la función pública supone desconocer nuevamente los principios que inspiran nuestro modelo estatutario de los empleados públicos. No es difícil localizar numerosas convocatorias y bases generales de constitución y funcionamiento de bolsas de empleo temporal para la provisión de forma interina de puestos de trabajo en distintos Ayuntamientos españoles para adverar que no es posible efectuar tal equiparación. En primer lugar, porque se trata de bolsas que ordinariamente quedan constituidas por la superación o aprobación de alguno de los ejercicios del proceso selectivo madre, no de todo él, que es algo muy distinto, debiendo concluirse de un análisis coherente del artículo 103.3 de la Constitución Española de tan reiterada cita por la parte demandante que solo puede entenderse que se consuma el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad cuando se "accede" a la función pública, no solo cuando se "participa" en el proceso selectivo (en el que indudablemente han de respetarse dichos principios y diseñarse el proceso de selección teniendo como frontispicio los mismos), porque con la mera participación no se consolida el acceso a la función pública en sentido estricto entendida tal como aquella que se corresponde con los funcionarios de carrera, dejando al margen el resto de empleados públicos en la amplia concepción que efectúa el artículo 8 del TREBEP. En este punto, aún conociendo este Juzgador la doctrina constitucional que señala que la consideración de los servicios prestados a la Administración Pública por una persona no es ajeno al concepto de mérito y capacidad, sin embargo no puede considerarse que la superación de un proceso de selección para el acceso a una bolsa de personal interino pueda entenderse rectamente y en términos constitucionales - atendiendo al modelo que ideó el constituyente, se insiste - como el acceso a la función pública.

En segundo lugar, esas bolsas pueden constituirse no solo de ese modo, sino atendiendo tan solo a un sistema de baremación de méritos - como una mínima experiencia en la gestión de función pública permite concluir - lo que nuevamente supone distinguir la superación de todo un proceso de selección con un concurso de méritos. Téngase en cuenta que el citado Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público dispone claramente que el sistema de concurso de méritos es excepcional, y lo es tanto que exige que esté recogido por una norma con rango de ley (exartículo 61.6 del TREBEP), añadiendo poco antes ese mismo precepto que un sistema de valoración de méritos de los aspirantes sólo puede otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso y por sí misma el resultado del proceso selectivo. En definitiva, se trata de una línea argumental que igualmente ha de ser desestimada por las razones expuestas.

Y por supuesto que no se duda sobre el concepto de que la inamovilidad no lo da el artículo 23 de la Constitución Española (precepto que no se alcanza a comprender por qué lo cita el actor en su demanda en este punto, cuando la "imparcialidad", que no "inamovilidad" está citada en el artículo 103.3 de nuestra Norma Fundamental, no en el artículo 23, la inamovilidad solo lo cita la Constitución Española referida precisamente a los miembros de la Carrera Judicial y a los miembros del Tribunal de Cuentas), ya que la imparcialidad deriva del ejercicio de las funciones, necesitadas de baluartes jurídicos suficientes para evitar toda injerencia política espuria o arbitraria. Pero es que precisamente esa imparcialidad que ha de exigirse a todo empleado público que desempeñe funciones públicas (ahora sí en el más amplio sentido del término de "empleado público" exartículo 8 del TREBEP) ha de verse aún más reforzada y garantizada respecto de los funcionarios de carrera (no los interinos) por cuanto solo ellos están llamados legalmente al ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas (exartículo 9.2 del TREBEP), razón por la que ya inicialmente y en plena observancia de la ley las funciones que puede desempeñar un funcionario interino no deben poder ser las mismas que las de un funcionario de carrera.

Pero ha de añadirse una reflexión mas relacionado con los principios constitucionales de acceso a la función pública de tan reiterada cita, y es que el mérito y la capacidad demostrada por un funcionario interino cuando ha participado y superado un proceso de selección que ha conducido a su nombramiento como tal ha sido para ese proceso selectivo y no para cualesquiera otros que sean convocados, en una suerte de mérito y capacidad multidisciplinares y omnicomprensivas que le permiten ocupar cualquier plaza o cualquier categoría funcionarial, y mucho menos lo es para adquirir la plena condición de funcionario de carrera con todas las consecuencias constitucional y estatutariamente inherentes a esta máxima condición. No puede pretenderse que el mérito y la capacidad demostradas para formar parte de una bolsa de interinaje suponga, sin más y con la fuerza expansiva de lo fáctico, que esa aptitud quede demostrada para ser funcionario de carrera. Cada proceso selectivo para cada cuerpo o escala tiene sus propias reglas, sus bases de convocatoria y unas pruebas selectivas que pretenden ajustar los méritos y las capacidades que se exigen a los aspirantes para ese concreto cuerpo, escala o funciones públicas que después se desempeñarán. Por esa misma razón el mérito y la capacidad demostradas por un funcionario de carrera al superar un proceso de selección para un cuerpo determinado no sirven para demostrar ese mérito y esa capacidad para formar parte de otro cuerpo funcionarial, debiendo concurrir a un nuevo proceso selectivo y superarlo, como existen innumerables casos en la función pública española. Y eso no solo sucede en los procesos de acceso a la función pública, sino incluso en los procesos de carrera horizontal (por cierto, también reconocida a los funcionarios interinos), en los que se exigen unos determinados requisitos que demuestren esa mayor excelencia en el mérito y la capacidad con el paso del tiempo. Lo que termina sugiriendo la parte actora es una suerte de prescripción adquisitiva en el mérito y la capacidad, nada menos que de estos principios constitucionales, cuando ello ni es posible ni aceptable, pero es que tampoco es razonable por el razonamiento expuesto. La experiencia en el desempeño durante años de un puesto de trabajo constituye un aspecto meritorio, sin duda, pero no garantiza la excelencia ni puede constituir un mérito y una capacidad determinantes para el desempeño de un puesto de trabajo en la Administración Pública, y es por esa razón que incluso el Tribunal Constitucional ha asentado el criterio por el que la antigüedad o experiencia en la baremación de méritos en los procesos de selección de consolidación de empleo no puede constituirse en un criterio determinante. La antigüedad es un grado, sin duda, y nunca mejor dicho por lo que respecta a la consolidación del grado personal (también reconocido, de nuevo, para los funcionarios interinos por mor de la jurisprudencia y no del legislador, vid. STS, Sala 3ª, de 07/11/2018, RC 1781/2017), pero lo que no puede sostenerse es que la mera antigüedad en el desempeño de un puesto haga a quien lo ocupa tener más méritos o ser preferentes respecto de los otros muchos criterios que demuestran esa real meritocracia de tan ansiada aplicación, como son el cumplimiento de objetivos, la calidad y excelencia en el trabajo, la mejora del desempeño y del servicio público que se presta, o el cumplimiento y observancia del Código de Conducta, de los principios éticos y de los principios de conducta que no puede olvidarse que también son exigencias legales conforme a los artículos 52 a 54 del TREBEP y que también son un mérito a reconocer.

Por otra parte, no se considera igualmente acreditada, atendiendo a los cánones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuestos, los daños y perjuicios morales pretendidos, que funda el recurrente en invocaciones genéricas y meramente apodícticas sin mayor prueba, quedando por el contrario acreditado que el funcionario interino aquí actor no solo viene percibiendo las mismas retribuciones que sus compañeros en el cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento demandado, aplicándole sin excepción ni condicionante alguno el artículo 79 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, sino que también se le aplica el Acuerdo Económico y Social de dicha Entidad Local, gozando de los mismos derechos que se reconocen al resto de agentes. En cualquier caso, toda presunta discriminación entre el personal interino y el personal funcionario de carrera ha ido y debe decaer en las reclamaciones y demandas que sucesivamente se interponen, ora en sede gubernativa, ora en sede judicial, cuando un análisis jurisprudencial de esta materia en los últimos años permite comprobar las conquistas laborales de este personal gracias a la jurisprudencia (que en ciertos casos ha recogido el legislador estatal o autonómico posteriormente, con normas o disposiciones de distinto rango) en aspectos como la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos menores, el reconocimiento y abono de los trienios, la carrera horizontal y sus complementos retributivos, la promoción interna y los servicios previos como personal interino, el reconocimiento del grado personal, o todos los demás aspectos relacionados con las "condiciones de trabajo" a que se refiere la Directiva 1999/70/CE. La posición en el goce y protección de los derechos reconocidos a uno y otro colectivo se ha equiparado de tal modo que apenas es posible encontrar ya situación jurídica de facto que permita apreciar un trato discriminatorio respecto del personal interino.

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

1. Vulneración del derecho a la prueba al haber inadmitido el Juzgador de instancia los medios de prueba propuestos por esa parte y procedencia de la práctica de la prueba propuesta.

2. Producción de silencio positivo e infracción de lo dispuesto en los arts. 21 y 24 Ley 39/2015.

3. El actor ha desempeñado durante casi 5 años, desde el 06/agosto/2016, funciones como agente interino de la Policía Local, en puesto vacante y conforme a la Jurisprudencia y al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999 sí se ha producido el abuso, pues, con cita de diversas sentencias del TJUE, entre ellas la de 19/marzo/2020 (C-103/2018), la de 11/febrero/2021 (C-760/2018) y de la 03/junio/2021 ( C-726/2019), entiende que ya no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida durante casi cinco añosaños defendiendo la contrariedad de la Jurisprudencia que cita con la Directiva y que la fijeza es la única vía para aplicar la Directiva yla existencia de daño siquiera moral vinculado a la situación "abusiva" que describe.

La administración demandada comparte la conclusión jurisdiccional alcanzada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto al alegato de indefensión sobre la aducida falta de práctica de la prueba, no se justifica la necesidad de la prueba que fue denegada por la providencia de 05/febrero/2021, confirmada por el auto de fecha 22/marzo/2021, cuya razonada fundamentación se comparte por la Sala, por lo que el alegato de indefensión no tiene amparo, sobre todo a la vista de la prueba admitida tendente a establecer el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada.

Esa valoración de la prueba, por otra parte, resulta eficaz y asumible por el tribunal también ante la petición de prueba en la segunda instancia que se realiza por la parte en su recurso de apelación, falta de pronunciamiento en el rollo de apelación que no ha sido tampoco cuestionado por esa parte ante la providencia de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.- Como esta Sala y Sección ha tenido ocasión de señalar ante la pretensión de que opere el silencio positivo, se comparte con el Juzgado de Instancia que en modo alguno cabe hablar de silencio positivo en un caso como el que nos atañe, en tanto no sólo desde un punto de vista material, en orden a lo solicitado, cuanto desde un punto de vista formal, al no incardinarse la solicitud formulada en procedimiento alguno formalizado y predeterminado a tal fin, no cabe atender a la perspectiva de la actora.

SEXTO.- En lo que se refiere alo que resta y en relación con la pretensión ejercitada por la actora, conviene partir de los parámetros generales siguientes, a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años yha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Por ello, adelantamos que la pretensión ejercitada de que se declarara una vinculación de indefinido no fijo de la demandante con la Administración en ningún caso podíaprosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/2018.

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439: En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE). En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).(Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez)

SÉPTIMO.- Sobre esas bases, en el presente caso, cabe recordar que el Sr. Tomás fue nombrado y tomó posesión en agosto de 2016, pero se acredita que durante 2017, 2019 y 2020 se convocaron los procesos selectivos previstos en la OPEs correspondientes, sin que, como se opone por la Corporación, se explique ni justifique si participó en ellos el ahora apelante, como se viene a señalar en la sentencia apelada.

La prueba practicada en la instancia a petición del demandante apelante permite advertir cuáles fueron las causas por las que en julio de 2016 se valoró la necesidad de acudir al llamamiento de interinos: un agente había causado baja por incapacidad permanente a principios de ese año, otro había solicitado el traslado a otra localidad y un tercero se había jubilado a lo que añadía el Intendente Jefe a la Policía Local en suinforme, que existía un absentismo laboral por incapacidad temporal que por término medio alcanzaría al 10% de la plantilla (lo que suponía que 5 agentes no prestaban servicio); se justifica así la convocatoria de 4 plazas de agente de la Policía Local interino y así se nombró entre otros al Sr. Tomás el 02/agosto/2016 tomando posesión el 5.

En esas condiciones, y, sobre todo, teniendo en cuenta que el nombramiento es de 2016, se reitera que ya en 2017 hubo convocatoria para procesos selctivos, no puede hablarse de abuso en la contratación puesno habían pasado siquiera tres años, tiempo mínimo, en principio, a tener en cuenta antes de la convocatoria de plazas. Con independencia de que el demandante hubiera podido superar o no el procedimiento selectivo, no cabe apreciar abuso en la contratación temporalpor el mero incumplimiento del plazo legal contenido en el art. 10.4 TREBEP.

Procede en consecuencia la desestimación de la apelación.

OCTAVO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procedeimponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previsto en su apartado 4 se limitan los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación