Sentencia Contencioso-Administrativo 930/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 355/2020 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Comunicación de 14-10-2020 de la Subsecretaría de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se anuncia la intención de no prorrogar el contrato de gestión de servicio público por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud de Torrevieja y contra las Normas encaminadas a la recepción del Hospital, centros y equipamiento sanitario y del personal de igual fecha, así como contra la Resolución de 11 de diciembre de 2020 desestimatoria de la solicitud de suspensión de la ejecución de la Comunicación y Normas citadas.

Señala la demanda que la actora resultó adjudicataria del contrato, que se suscribió el 21-3-2003, cuya cláusula 5 establecía una duración de 15 años desde la puesta en funcionamiento del nuevo hospital, así como la posibilidad de prorrogar el mismo por cinco años más, si mediaba acuerdo entre las partes.

La puesta en funcionamiento del hospital se produjo el día 16 de octubre de 2006, por lo que la finalización del plazo inicial se produce el 15 de octubre de 2021.

La cláusula 23 del contrato establece que un año antes de la finalización del contrato, la Administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitario y del personal que corresponda para de esta forma verificar el estado de cada una de las instalaciones, edificios y equipamiento así como en su caso exigir su reparación o reposición.

Señala a continuación la parte, la normal ejecución del contrato hasta la irrupción del cóvid 19 y las consecuencias que se derivaron para todos los organismos sanitarios.

No obstante todo ello, la Administración el 14 de octubre de 2020 dicta los actos aquí impugnados que la actora considera nulos por los siguientes motivos: 1/ por haber sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello; 2/ por ser inválidos al ser contrarrestada normativa habitada con ocasión del estado de alarma e incurrir en causa de nulidad del artículo 47.1.c) de la LPAC; 3/ por exceder de las facultades otorgadas al órgano de contratación al haberse intervenido empresarialmente a Torrevieja Salud y por consiguiente incurriendo en la causa de nulidad señalada en el apartado f) del precepto anterior; 4/ por vulnerar el derecho constitucional a la libertad de empresa que reconoce a Torrevieja Salud el artículo 38 de la Constitución española incurriendo en la misma vulneración del apartado anterior; 5/ por vulnerar los principios de necesidad y de proporcionalidad, incurriendo en una manifiesta desviación de poder del artículo 48.1 de la LPAC y 6/ por falta de motivación, vulnerando lo previsto en los artículos 35 y 48.1 de la LPAC.

La Administración demandada se opone por no concurrir los vicios denunciados en la demanda, señalando a su vez la existencia de previos pronunciamientos de esta Sala y Sección en cuestiones similares a la presente.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de los motivos expuestos, el primero es la nulidad por haber sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, que motiva señalando que la comunicación y las normas impugnadas se editan para dar cumplimiento a la cláusula 23 del PCAP, que establece la reversión una vez terminado el plazo de la concesión y que un año antes de dicha finalización la Administración establecerá las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitario y personal que corresponda así como la verificación de las instalaciones, sin establecer procedimiento específico, lo que no significa que no deba seguirse ninguno, puesto que aunque tampoco está previsto en la legislación contractual, si debe aplicarse la ley de procedimiento administrativo común, sin que haya acuerdo de inicio del expediente, trámite de audiencia que respete las garantías y derechos del concesionario, no hay período probatorio ni propuesta de resolución.

Por otra parte, desde el punto de vista de la mayor eficiencia y calidad asistencial, el artículo 135.1 de la Constitución exige la adecuación de todas actuaciones de la Administración al principio de estabilidad presupuestaria, estableciendo la ley orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en su artículo 7.3 que " las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de elaboración y aprobación, los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, deberán valorar su repercusiones y efectos y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".

No obstante, en el supuesto de autos, no existe un informe que contenga dicha valoración, pese a que así ha sido considerado por el Consell Jurídic Consultiu, por la Abogacía General de la Generalidad y en el Auto del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 admitiendo a trámite el recurso de casación 337/2020 sobre esta misma cuestión.

La Administración demandada, en cuanto a esta cuestión, señala que no existe incumplimiento de procedimiento alguno, en la medida en que no existe uno señalado al efecto y en cuanto a la vulneración del art. 7.3 de la LO 2/2012, destaca que la misma no exige, propiamente, la emisión de informe alguno y que, además, la Administración ha tenido en cuenta los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, como se demuestra con el documento 4 de la contestación, Informe de la Subdirección General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad.

Destaca que la Ley Orgánica LO 2/2012 no contiene la exigencia que parece entender la demandante y que tampoco se pueden identificar los términos que la misma protege (estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera) con menor gasto, ya que los criterios financieros deben ser conjugados con la necesaria rentabilidad social.

Entrando en el análisis de esta cuestión, respecto a la necesidad de un procedimiento especial al efecto, nos remitimos a nuestro previo pronunciamiento ante una cuestión idéntica, (como destaca la contestación de la demanda) que dio lugar a la sentencia de esta Sala y Sección 753/2019:

"D) Dado que la mayoría de motivos de impugnación están relacionados con el procedimiento, debemos dejar claras dos cuestiones. A juicio del Tribunal, la Administración no está obligada a seguir ningún procedimiento para dar por finalizado un contrato por vencimiento de plazo, al menos desde un prisma teórico:

1) La cláusula quinta del contrato era muy clara: "Cumplido el plazo el contrato quedará extinguido" y se complementaba con la cláusula 23 finalizado el plazo de la concesión el servicio revertirá a la Administración, así como la propiedad libre de cargas del hospital y todo su equipamiento que reproduce el art. 164.1 del TRLCAP .

2) No cabía la prórroga tácita según el art. 67.1 del TRLCAP ni cabe en la actualidad según el art. 29.6 de la Ley 9/2017

Según estos preceptos, a falta de acuerdo entre ambas partes sobre la prórroga, la Administración podría haber llegado el día 30 de marzo de 2018 y poner en conocimiento de Ribera Salud II que al día siguiente se haría cargo del hospital y zona sanitaria. Se podría afirmar que hubiera sido un desastre, en modo alguno ilegal. Remarcamos este concepto para poner de relieve que el procedimiento que use la administración para asumir la zona de salud tiene una importancia relativa y no anula el hecho de que el contrato quedó extinguido de pleno derecho el 31 de marzo de 2018, su objeto es asumir de nuevo un servicio sin estridencias y precipitaciones y con el menor número de inconvenientes para los usuarios del servicio."

En segundo lugar, respecto a la vulneración del art. 7.3 de la LO 2/2012, debemos señalar dos puntos de partida: la STS 952/2021, de 1 de julio, recaída en recurso 337/2020, ECLI:ES:TS:2021:2751 que, aunque todavía no existía al tiempo del presente recurso, debe ser tomada en consideración al resolver esta misma cuestión en el caso anterior ( STSJCV 753/2019), prácticamente idéntico y el contenido documental del expediente administrativo y de estos autos.

Respecto a la STS 952/2021 que señala, en torno a esta cuestión lo siguiente:

"1.- El artículo 135 CE , tras su reforma en el año 2011, consagra en el máximo nivel normativo de nuestro ordenamiento jurídico el principio de estabilidad presupuestaria, vinculando a todas las Administraciones Públicas en su consecución.

El propio precepto constitucional se remite al desarrollo por ley orgánica de sus principios y contenido, y para el cumplimiento del mandato constitucional se aprobó la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, cuya infracción en lo ordenado por su artículo 7.3 denuncia la parte recurrente.

La LOEPSF dedica su capítulo II a los principios generales, entre los que se encuentra el de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, formulado en el artículo 7 LOEPSF, que en su apartado 3 se concreta en lo siguiente:

3. Las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de elaboración y aprobación, los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, deberán valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

... La sentencia impugnada abordó esta cuestión ... y aunque no da una respuesta específica a la alegación sobre la infracción del articulo 7.3 LOEPSF, si señala que la Generalitat Valenciana había incorporado al expediente numerosos informes de la propia Administración, que se limita a citar sin entrar en el examen de su contenido, añadiendo lo siguiente:

La Generalidad Valenciana ha solicitado informes, tanto desde el punto de vista sanitario como económicos; como hemos expuesto, no tenía una obligación previa de seguir determinado procedimiento o solicitar informes concretos y determinados.

La sentencia recurrida, por tanto, no considera que del artículo 7.3 LOEPSF se derive una especial exigencia que deba observarse en el procedimiento administrativo que finalizó con la decisión de no prorrogar el contrato de gestión de servicio público.

3.- El ámbito de aplicación subjetivo de la LOEPSF, y por tanto del principio establecido por el artículo 7.3, está delimitado por el artículo 2 del mismo texto legal, que lo extiende al "sector público" , en el que el mismo precepto (apartado 1.b/) incluye de forma expresa a las Comunidades Autónomas.

En cuanto al ámbito objetivo del principio del articulo 7.3 LOEPSF, el mismo comprende, según cita expresa del precepto, las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y contratos, por lo que la resolución impugnada que trata de la no prórroga de un contrato administrativo entra en la esfera de aplicación del precepto, que además, para despejar toda duda, es aplicable también a "cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley" , con el único requisito de que tales actos o actuaciones "afecten a los gastos o ingresos públicos presentes y futuros".

De esta forma, el precepto examinado impone una obligación de forma amplia a todas las Administraciones sujetas a la LOEPSF que desarrollen actuaciones que afecten a gastos o ingresos públicos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional se refiere al contenido del precepto que examinamos en su sentencia 55/2018 (FD 11), que señala lo siguiente:

"El artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012 , bajo el rótulo "Principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos", obliga a todas las administraciones públicas a: "valorar" las "repercusiones y efectos" sobre los "gastos o ingresos públicos presentes o futuros" de cada una de sus actuaciones (tanto si consisten en iniciativas legales o reglamentarias como si son actos administrativos, contratos o convenios de colaboración) con sujeción "estricta" a "las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera" (apartado 3)..."

4.- En el presente caso nos encontramos ante una actuación de una Administración que forma parte del sector público, en los términos del artículo 2 de la LOEPSF, y que al menos en principio pude afectar al gasto o al ingreso público, al resolver no prorrogar un contrato de gestión de servicio público, por lo que no nos cabe duda de la aplicabilidad del principio del artículo 7.3 LOEPSF a la resolución impugnada.

Al no reconocer la sentencia impugnada ninguna clase de obligatoriedad o de proyección del principio del artículo 7.3 LOEPSF sobre el procedimiento administrativo y la resolución impugnada, consideramos que ha infringido el mandato expresado por el citado precepto, por lo que procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada en el extremo cuestionado en este recurso.

Por esta razón, posteriormente, en su Fundamento Jurídico Quinto y como respuesta a la cuestión de interés casacional, señalará:

"En respuesta a la cuestión de interés casacional formulada en el auto de admisión del recurso de casación, el criterio de la Sala es que el acto administrativo por el que se acuerda prorrogar un contrato, cuando la Administración asuma la gestión directa, exige de conformidad con el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , la valoración de sus repercusiones y efectos, atendida la naturaleza y alcance del acto y las circunstancias concurrentes."

TERCERO.- Estimado el recurso de casación y anulada la sentencia de esta Sala y Sección, el Tribunal aborda la resolución del recurso contencioso-administrativo y se plantea, en primer lugar, si la valoración de las repercusiones y efectos que exige el articulo 7.3 LOEPSF ha de revestir una forma especial y señala que, en ocasiones, se concreta en otras disposiciones en un determinado informe o memoria, como ocurre en el ámbito de las disposiciones legales y reglamentarias ( artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, -redacción dada por la DF 3.12 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

También en determinados contratos se exige una forma especial ( artículo 324.6 de la LCSP 9/2017, de 8 de noviembre), en el ámbito del Sector Público Estatal, antes de celebrar un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuyo valor estimado sea igual o superior a 12 millones de euros, establece "será preceptivo y vinculante" un informe del Ministerio de Hacienda y Función Pública que se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que implique, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, según lo establecido en la LOEPSF.

Y añade: " No obstante lo anterior, el principio del artículo 7.3 LOEPSF no tiene concreción ni desarrollo en otra norma en relación con la actuación administrativa de no prorrogar un contrato que enjuiciamos en este recurso, por lo que habrá que estar a la forma de la valoración requerida por la redacción del precepto, del que ningún impedimento resulta para que se dé cumplimiento al requisito tanto en un dictamen o memoria unido al expediente, como también mediante la incorporación de la valoración requerida en la propia motivación del acto."

La sentencia que analizamos, a continuación, se plantea el alcance o extensión de la valoración exigida por el artículo 7.3 de la LOEPSF, ya que el mismo sólo habla de "re percusiones y efectos".

Para ello, acude a los propios criterios de la Sala y a nivel orientativo, a los criterios que ha venido manteniendo en torno a la MAIN de las disposiciones reglamentarias, (Memoria del Análisis del Impacto Normativo que había citado en el supuesto anterior: STS 29-6-2020, en recurso 113/2019, considera la omisión de la MAIN, vicio determinante de nulidad de la disposición general.

Ahora bien, si no se ha omitido, pero la misma es insuficiente, en cuyo caso, " la valoración sobre el cumplimiento y suficiencia del trámite ha de ponerse en relación con el contenido y alcance de la norma reglamentaria de que se trate, en la medida que la Memoria contenga aquellas valoraciones necesarias de los distintos elementos que la conforman."

Analiza a continuación el expediente administrativo y concluye que no estamos ante una omisión, sino ante una insuficiencia que debe ser valorada en forma " proporcionada ... a la actuación administrativa de que se trata y a las circunstancias concurrentes en el caso".

Esa afirmación, lleva al análisis de la naturaleza del acto y circunstancias concurrentes, señalando que se trata del acuerdo de incoación del expediente (12-12-2016) y de la resolución final recaída en el procedimiento seguido para la determinación de la prórroga o no prórroga del expediente de contratación 86/2003 (27-3-2017). Se trata de un contrato mixto de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión incluyendo la realización de obras, cuya cláusula 1.1 del PCAP establece que se rige por el mismo, por lo PPTP, anteproyecto de explotación y RDLe 2/2000, de 16 de junio y RD 1098/2001, de 12 de octubre, normativa de la Generalidad Valenciana que le sea de aplicación y supletoriamente por la vigente legislación en materia de contratos del Estado y normativa específica en la materia objeto del contrato.

Respecto a su duración (cláusulas 5ª y 23ª del PCAP):

"5.- Plazo de la concesión (...)

El plazo temporal de la concesión es de 15 años, prorrogable por 5 años más por acuerdo entre las partes, de conformidad con lo establecido en el pliego técnico y anteproyecto de explotación.

23.- Reversión.

Finalizado el plazo de la concesión el servicio revertirá a la Administración, así como la propiedad libre de cargas del hospital y todo su equipamiento (...)."

Un año antes de la finalización del contrato la Administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitario y del personal que corresponda (...)",

La concesión inició sus efectos el 1 de abril de 2003, por lo que el plazo de duración de 15 años previsto en el contrato finalizó el 1 de abril de 2018."

Y ello le lleva a realizar una afirmación que, para esta Sala, es fundamental: "Conviene subrayar entonces que la finalización y extinción del contrato es consecuencia del cumplimiento del plazo de duración pactado por las partes en el momento de la celebración, y no de la actuación administrativa que se impugna en este recurso, de igual manera que tampoco decide nada el acuerdo administrativo impugnado sobre los efectos de dicha extinción por el transcurso de tiempo previsto de duración, que serán los estipulados por las partes en el contrato de conformidad con la ley, siendo así que las cláusulas administrativas particulares 5ª y 23ª, antes examinadas, establecen que como efecto de la extinción del contrato por el cumplimiento del plazo contractual se producirá la reversión, disposición que es conforme con los efectos previstos por el artículo 164.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , texto en vigor en la fecha de la celebración del contrato y por el artículo 291.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , texto hoy vigente, que vinculan los efectos de la extinción a la finalización sin más del plazo contractual."

Señala posteriormente que el contrato no impone la prórroga a ninguna de las partes por lo que la misma "no es, por tanto, ni un derecho ni una obligación ni para el concesionario ni para la Administración" es una posibilidad contractual, por acuerdo de ambas partes, por lo que la actuación administrativa objeto del recurso es sólo la manifestación administrativa de la falta de esa voluntad por su parte.

Destaca después que en el objeto del recurso tampoco existe disposición alguna en materia del personal contratado por la adjudicataria para la ejecución del servicio, ni del personal estatutario.

A continuación, valora la sentencia los informes obrantes en el expediente administrativo, que relaciona y detalla y destaca la propia motivación de la resolución administrativa recurrida, en relación con la regulación legal de las prórrogas (art,23 RDLe 3/2011, de 14 de abril), señalando además que " el precio del contrato se calculó para un período de ejecución concreto de 15 años, que fue el plazo previsto para la amortización de la inversión realizada por el concesionario, de lo que se sigue que en el supuesto de prórroga del contrato, y debido a la inalterabilidad de las características del contrato, incluido el precio, se produciría el efecto del abono por parte de la Administración de una parte de la construcción del centro de salud y las inversiones ya amortizadas, lo que constituiría una vulneración de los principios recogidos en la LOEPSF y, al mismo tiempo, la obtención de un beneficio extraordinario para el concesionario"

Y, de todo ello, concluye:

"D) Conclusión de la Sala.

1.- A la vista de los anteriores informes reunidos en el expediente administrativo y razonamientos de la resolución impugnada, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso el órgano de contratación, al tomar la decisión de no prorrogar el contrato administrativo de gestión de servicios de atención sanitaria del departamento de salud La Ribera, efectuó la valoración de las repercusiones y efectos exigida por el artículo 7.3 de la LOEPSF, teniendo en cuenta la naturaleza y alcance del acto de que se trataba y las circunstancias concurrentes.

Así, al margen de los informes sobre la eficiencia, calidad y satisfacción de los usuarios en relación con la prestación del servicio público sanitario mediante el contrato administrativo cuya duración estaba próxima a su finalización, obran en el expediente informes que muestran los concretos efectos de la gestión por concesión en el departamento de salud de La Ribera en relación con el gasto farmacéutico y la comparación con el mismo gasto en los departamentos de salud de gestión directa, los problemas de control financiero y presupuestario derivados de la concesión, la desconfianza de la Administración en la empresa concesionaria y la litigiosidad derivada del contrato, además de las consideraciones de la resolución que decidió la no prórroga del contrato para evitar la duplicidad en el pago por la Administración de cantidades que ya habían sido amortizadas por la concesionaria y la obtención por esta de un beneficio extraordinario, que sin duda es contrario al principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos consagrado en el artículo 7 de la LOEPSF.

Todo ello teniendo en cuenta, como hemos insistido en esta resolución, la naturaleza y alcance del acto impugnado, limitado a la decisión sobre la prórroga o no prórroga del contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión, del que quedan fuera tanto las medidas relativas a la reversión de los bienes, sobre las que se sigue otro procedimiento ante el Tribunal de instancia, antes citado, como las relativas a la continuidad -y su fórmula jurídica- del personal al servicio de la concesionaria, adoptadas en la Ley 21/2017 de la Comunidad Valenciana.

Por tanto, procede la desestimación del motivo de impugnación sobre la nulidad del procedimiento administrativo por ausencia del estudio o memoria económica exigida por el artículo 7.3 de la LOEPSF, desarrollado en el FD 5º de la demanda."

CUARTO.- En cuanto al expediente administrativo, debemos señalar que, en nuestro caso, con carácter previo a las Normas para proceder a la reversión y actuaciones subsiguientes, sólo aparece la comunicación remitida el 14 de octubre de 2.020, por el que la Subsecretaria de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, pone en conocimiento de la hoy demandante que, habida cuenta de la finalización del plazo contractual el 15 de octubre de2021:

" A la vista de la próxima finalización del contrato y en aplicación de la Ley 8/2018, de 20 de abril, de la Generalitat, de modificación de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de Salud de la Comunitat Valenciana, la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, para la mejor defensa del interés público y velando por todos los ciudadanos de la Comunitat Valenciana, comunica su intención de no prorrogar el citado contrato, remitiéndoles las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitario y del personal que corresponda, tal y como establece el apartado 23 del PACP que rigen la presente contratación (expediente 87/2003)."

La demandada hace referencia al documento 4 de la contestación, Informe de la Subdirectora General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, de 9 de junio de 2021, fecha de la contestación de la demanda en el presente recurso, en el que bajo el título de Informe Justificativo sobre la asunción de la Gestión directa del Departamento de Salud de Torrevieja, en el que se hace constar que la Ley 4/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2021, ha contado para su aprobación con todos los informes preceptivos para determinar los créditos para acometer el coste del ejercicio de las competencias que en materia sanitaria le corresponden, entre los que han sido aprobados tanto " los destinados a financiar la actividad de los Departamentos de Salud y otros centros de gasto gestionados directamente por la Conselleria de Sanidad Universal y salud Pública como la desarrollada por aquellos Departamentos de Salud cuya gestión se realiza a través de contratos de gestión de servicio público en su modalidad de concesión".

Señala que la " citada Ley ha incluido en las partidas presupuestarias correspondientes la dotación para el contrato suscrito el 21 de marzo de 2003 con TORREVIEJA SALUD UTE, cuya vigencia alcanza hasta el 15 de octubre de 2021, así como ha previsto el crédito para la gestión directa por esta Conselleria del Departamento de Salud de Torrevieja a partir de esta última fecha".

Añade que " Al respecto de las actuaciones presupuestarias a realizar en supuestos de extinción de contratos de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión existe el precedente del Departamento de Salud de la Ribera. El contrato de gestión de servicio público en su modalidad de concesión del citado departamento expiró el 31 de marzo de 2018 pasando a ser gestionado directamente por esta Conselleria el 1 de abril del citado año. Fue la Ley de Presupuestos de la Generalitat para 2018 la que recogió, en este caso, dicho escenario presupuestario, siendo la Ley 4/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2021, la que recoge el mismo para el Departamento de Salud de Torrevieja."

Añade que " la Resolución de 14 de octubre de 2020 de la Subsecretaría de la Conselleria de Sanitat relativa al procedimiento administrativo para la determinación de la prórroga o no prórroga del expediente 87/2003, de Gestión del Servicio Público por concesión mediante concurso por procedimiento abierto relativo a la asistencia sanitaria en el área de Salud 20 de la Comunidad Valenciana, se orienta también al respeto de los principios recogidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En este sentido, la resolución se refiere al hecho de que "El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas (...)" -artículo 23 del TRLCSPEl.

El precio del contrato es un elemento esencial que no puede ser modificado salvo las revisiones de precio previstas en el propio pliego de condiciones administrativas particulares puesto que supondría una vulneración de todos los principios que inspiran la contratación administrativa que han sido expuestos en el fundamento de derecho tercero.

El precio del contrato se establece sobre bases capitativas que incluyen la prima por población protegida para la prestación del servicio sanitario y la cantidad correspondiente para amortización de la construcción del centro salud y las inversiones de equipamiento que debió asumir el concesionario. El precio se calculó para un periodo de ejecución del contrato de 15 años, plazo previsto de amortización de la inversión realizada por el concesionario.

En el supuesto de que se acordara la prórroga del contrato, y teniendo en cuenta la inalterabilidad de las características del contrato, siendo el precio un elemento esencial, no sería susceptible de modificación. La consecuencia de ello implicaría el abono por la Administración de una parte de la cápita, la construcción del centro de salud y las inversiones, ya amortizadas.

Consecuentemente, según indica la propia resolución objeto del recurso, se vulneraría los principios recogidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y al mismo tiempo la obtención de un beneficio extraordinario para el concesionario."

Aborda a continuación la cuestión relativa a la duración de los contratos y destaca el art. 157 del TRLCAP que exige que sea determinada, tanto dicha duración como la posibilidad de prórrogas, con un límite preestablecido legalmente. Destaca igualmente la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la adjudicación de contratos de concesión, artículo 18, que establece un plazo orientativo de cinco años, que sólo podrá ser mayor respetando la regla de que " la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos".

Respecto a este contrato en particular, la cláusula Quinta del PCAP, establece una duración de 15 años, prorrogable por 5 años más por acuerdo entre las partes. Tras la finalización del plazo, se producirá la reversión de todos los derechos afectos a la concesión y adquiriendo la administración concedente la plena propiedad de los mismos, libres de cargas y gravámenes y en adecuado estado de conservación y funcionamiento.

Por su parte, la cláusula 23 establece los términos de la reversión, su objeto y la necesidad de establecerse unas normas encaminadas a ella.

Invoca, en defensa de la Resolución del 14 de octubre de 2020 la potestad discrecional de la Administración y señala que, como titular de la potestad de autoorganización, puede decidir cómo estructurar sus servicios de salud del modo más conveniente al objeto de poder ejercer sus competencias de la mejor forma para poder tener la más adecuada satisfacción de sus fines.

Añade que entre sus objetivos está la homogeneidad en su estructuración y que, para ello, es necesario simplificar sus modelos y procedimientos de gestión, siendo distintos sus fines de los que pueda perseguir una empresa privada, señalando ejemplos de disfunciones producidas, por una distinta interpretación. incluso en uno de los elementos más estables del contrato, el precio.

Señala a continuación las deficiencias producidas en los mecanismos de control que, previstos en el PCAP y en el PPT, no se han aplicado, señalando asimismo otras deficiencias observadas: el contrato no distingue entre inversión nueva y la de reposición, grado de amortización o la adquisición mediante instrumentos financieros; tampoco contempla criterios para evaluar la calidad de la prestación del servicio; ausencia de penalidades en la prestación de la atención sanitaria, sino sólo en cuanto al retraso en la ejecución de la obra; deficiente regulación del procedimiento de liquidación; ambigüedad de las cláusulas contractuales, generadoras de discrepancias interpretativas y, por último, que el informe económico financiero anexo al anteproyecto de explotación no distinguía en el cálculo de la cápita el porcentaje que correspondía a la prestación sanitaria y el porcentaje relativo a la amortización de la inversión, de relevancia en un contrato a 15 años.

Posteriormente, en trámite de conclusiones, aportó la Administración (que le fueran admitidos) los siguientes documentos:

1) STS 952/2021.

2) El Acuerdo, de 20-7-2021 de la Secretaria Autonómica de Eficiencia y Tecnología Sanitaria de la Conselleria de Sanidad Universal de inicio de expediente relativo a la valoración de las repercusiones y efectos que pueda suponer la gestión por parte de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública del servicio público de asistencia sanitaria en la zona de Torrevieja, al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera recogidos en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

3) Informe de la Subdirección General de Recursos Económicos de la Conselleria de Sanidad de fecha 27 de julio de 2021 y los Anexos I al VI al informe de la Subdirección General Recursos Económicos de la Conselleria de Sanidad.

4) Informe de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de valoración de la prestación farmacéutica y ortoprotésica del Departamento de Salud de Torrevieja.

5) Informe de la Directora General de Recursos Humanos, en relación con el cumplimiento del artículo 7.3 de la Ley orgánica 2/2012, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad Financiera, en materia de recursos humanos.

6) Informe de la Directora General de Asistencia Sanitaria, en relación con el cumplimiento del artículo 7.3 de la Ley orgánica 2/2012, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad Financiera, en materia de asistencia sanitaria.

En el presente procedimiento, a diferencia de los anteriores seguidos ante esta Sala, que dieron lugar a las sentencias citadas, la Administración inicia el expediente con la comunicación de su intención de no prorrogar el contrato y el dictado de las Normas para el período comprendido entre dicha comunicación y la efectividad de la conclusión contractual (a producirse de forma indefectible de no mediar acuerdo entre las partes).

La STS 952/2021 establece la obligatoriedad de la existencia de un estudio o memoria económica al amparo de lo dispuesto en el art. 7.3 de la LOEPSF y aunque es cierto que el mismo no consta en el expediente administrativo, si obra en las actuaciones con carácter previo al momento de la reversión misma, así, con independencia de los informes aportados en conclusiones, en la contestación se aporta el Informe de junio de 2021, reproducido anteriormente, que aborda todas las cuestiones relacionadas con el art. 7.3 citado y que, fundamentalmente, pone de manifiesto las previsiones presupuestarias contenidas en la Ley 4/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2021, que ha contado para su aprobación con todos los informes preceptivos para determinar los créditos para acometer el coste del ejercicio de las competencias que en materia sanitaria le corresponden, tanto los gestionados directamente por la Conselleria de Sanidad Universal y salud Pública como los gestionados través de contratos de gestión de servicio público en su modalidad de concesión , señalando especialmente la previsión del gasto para la gestión directa por la Consellería del Departamento de Salud de Torrevieja a partir del 15 de octubre de 2021.

Es decir, consideramos que cuando la Administración no toma la decisión de prorrogar el contrato, es decir, decide dejar que se produzca la extinción contractual pactada previamente, ya había efectuado la valoración de las repercusiones y efectos exigida por el artículo 7.3 de la LOEPSF, teniendo en cuenta la naturaleza y alcance del acto de que se trataba y las circunstancias concurrentes.

QUINTO.- En segundo lugar, se plantea la nulidad por contravenir las normas dictadas con ocasión del estado de alarma: artículo 3 de la ley General de Sanidad, que establece la prioridad de la promoción de la salud y prevención de enfermedades en la actuación sistema sanitario, del artículo 3 de la ley General de Salud Pública, en el mismo sentido, al haber comprometido el interés público en un momento de mucha presión sanitaria, a otros intereses; vulneración del artículo 52 de la ley General de Salud Pública, en este mismo sentido; vulneración del artículo 7 de la ley General de Sanidad puesto que las Normas de reversión al paralizar la actuación de la concesionaria al someter autorización previa de la Administración medidas extraordinariamente necesarias ante la crisis sanitaria producida por el cóvid-19 (adquisición de Epis y otro material sanitario), considerando que en todo caso, se habría incurrido en causa de anulabilidad.

Parte para ello de la afirmación, respecto a cada una de las normas invocadas, de los principios generales que se proclaman en las mismas y alegando que la actuación objeto de impugnación los desconoce.

La Administración se opone, en primer lugar, por las razones apuntadas ya por este Tribunal en el auto de medidas cautelares, que reproduce en su contestación y, en segundo lugar, porque actuando la Administración en el ámbito de sus competencias y sin que haya nada en la declaración del estado de alarma que impida dicha actuación, que por lo demás no considera de contenido imposible, no incurre en la nulidad apuntada.

En cuanto a este motivo, debemos señalar que en ningún momento ha quedado acreditada ni la nulidad primeramente invocada ni tampoco la anulabilidad que plantea como alternativa y ello porque la parte se limita invocar las normas que afirma que han resultado infringidas, privando de contenido alegatorio concreto la señalada incidencia de las mismas en los actos impugnados, mucho menos de prueba alguna que avale dichas genéricas afirmaciones, por lo que debemos desestimar ambas pretensiones.

En tercer lugar, invoca la nulidad por exceder de las facultades otorgadas al órgano de contratación al haberse intervenido empresarialmente a Torrevieja Salud y, por consiguiente, incurriendo en la causa de nulidad señalada en el apartado 47.1.f) de la LPAC.

La Administración se opone porque se trata de una actuación que está prevista legal y contractualmente, por lo que no puede ser calificada de intervención empresarial ni determinante de nulidad alguna.

Tampoco podemos estimar este motivo de nulidad en la medida en que, efectivamente, el art. 164.2 del RDLe 2/2000 establece que "Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas", en cuyo cumplimiento, se introduce en el contrato la cláusula 23 " un año antes de la finalización del contrato, la Administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital, centros y equipamiento sanitario y del personal que corresponda para de esta forma verificar el estado de cada una de las instalaciones, edificios y equipamiento así como en su caso exigir su reparación o reposición."

Las normas dictadas en ejecución de ambas previsiones normativas afectan sin duda a la actora en su toma de decisiones pero está delimitado a todo aquello que pueda alterar la situación actual que es la que constituirá el contenido de la información solicitada y por la razón, obvia de que va a quedar vinculada por dichas decisiones, como ya hemos señalado en ocasiones similares, por lo que tampoco en este caso, estimamos que concurra la causa de nulidad alegada porque ni el acto es contrario al ordenamiento jurídico -como hemos señalado- sino más bien, ejecución de las previsiones del mismo respecto al contrato y porque no se han adquirido más " facultades o derechos" careciendo de los " requisitos esenciales para su adquisición."

En cuarto lugar, alega la demandante la nulidad por vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, en su faceta de libertad para dirigir y planificar su actividad y establecer sus propios objetivos de acuerdo con sus recursos y con las condiciones del propio mercado, ya que las normas de 14 de octubre de 2020 infringen este derecho al invadir el ejercicio de las facultades de dirección y toma de decisiones de la empresa.

Difícilmente puede establecerse relación alguna entre el contenido de las Normas impugnadas y una presunta vulneración de la libertad de empresa, ya que las mismas, constituyen la única forma de proceder a una reversión sin duda compleja, con fundamento en la ley de contratos y en los propios términos del suscrito por las partes, con una finalidad clara y superior a los intereses privados de la empresa que puedan verse alterados por aquéllas.

Por otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional desde sus primeras resoluciones( STC 26/1981) los derechos que la Constitución reconoce no son garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor". En definitiva, "para ponderar la constitucionalidad de la prohibición impugnada, tanto en lo que se refiere a la libre circulación de bienes, como en lo que atañe a la libertad de empresa y el derecho a la propiedad ... es preciso efectuar un juicio de proporcionalidad en el que, además del objetivo que al establecerla se persigue y comprobando la legitimidad del mismo, se verifique también la relación de causalidad y necesidad que con él debe guardar la prohibición, en cuanto medio ordenado para hacerlo posible"( STC 66/1991, de 22 de marzo , FJ 2).

En cuanto a la nulidad por vulnerar los principios de necesidad y de proporcionalidad, incurriendo en una manifiesta desviación de poder del artículo 48.1 de la LPAC, ya que no existe en lo que jurisprudencialmente se ha considerado como proporcionalidad en el sentido de justa correspondencia entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, lo que supone un evidente limite a la actuación administrativa que en este caso no ha sido respetado.

Este argumento es rebatido por la Administración en la medida en que se trata de medidas previstas en la ley y el contrato, al no existir ni una obligación para la Administración de proceder a la prórroga contractual, ni tampoco un correlativo derecho para el contratista.

Como se señala en la sentencia de esta Sala 305/2022, Sección 1ª, en recurso 369/2020, ECLI:ES:TSJCV:2022:3062 :

"...Respecto a la desviación de poder, la Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1513/2018 de 18 de octubre de 2018-rec. 3832/2017-ECLI:ES:TS:2018:3623 , en su fundamento de derecho decimotercero, define la desviación de poder:

(...) el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 , y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala -entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 - que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005 -) (...).

En definitiva, como pone de relieve la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2021- ECLI:ES:TS:2021:4174 , los requisitos son los siguientes:

a) es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho; pero

c) no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable."

Afirmar que concurre desviación de poder sobre la base de que el cambio político en el Gobierno Valenciano determinó el cambio de criterio respecto a la gestión sanitaria y el nuevo objetivo de terminar con el "modelo Alzira", son afirmaciones que chocan frontalmente con el dato objetivo de que el contrato prevé su finalización transcurridos 15 años y la inexistencia de prórroga, salvo acuerdo de las partes.

Por último, se invoca falta de motivación, vulnerando lo previsto en los artículos 35 y 48.1 de la LPAC, habida cuenta de que los actos impugnados limita a los derechos subjetivos o intereses legítimos de la demandante como son el derecho a la libertad empresa, por las que se interviene empresarialmente a la misma, excediendo lo establecido en la cláusula 23 del PCAP en las que dicen ampararse, este argumento ha sido ya analizado anteriormente al resolver en torno a la presunta vulneración de la libertad de empresa. En cualquier caso, los derechos de la contratista y sus intereses no pueden ser invocados más allá de los términos legales y contractuales y, en definitiva, el artículo 164.1 del RDLe 2/2000, establece claramente que " Cuando finalice el plazo contractual, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados", precepto que constituye el fundamento jurídico de la actuación administrativa y que no implica, además, la necesidad de acto alguno para su operatividad, más bien al contrario, es preciso un acto expreso de voluntad común de las partes para que, llegada la fecha señalada, 15 de octubre de 2021, el contrato no se extinga por sí mismo y continúe su eficacia, siempre con el límite legal que las prórrogas tienen establecido.

Es por todo ello que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo y mantenemos en su integridad los actos impugnados.

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte actora hasta un máximo de 1.500 por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación