Sentencia Contencioso-Administrativo 14/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 213/2020 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo según demanda , la Resolución de 17 de Julio de 2020 de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de Junio del Consell sobre medidas de prevención frente al Covid-19 ,que queda redactado como sigue :" a ) garantizar la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla ."

" 3º. Se modifica el punto a) del apartado 2.5.1, relativo a "Medidas adicionales de higiene y prevención en la celebración de actos de culto religioso" del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"a) Garantizar la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla".

4º. Se modifica el punto 1 del apartado 3.1.2, relativo a "Lugares de culto" del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"1. La asistencia a lugares de culto no podrá superar el 75 por cien de aforo. El aforo máximo deberá publicarse en lugar visible del espacio destinado al culto. Se deberá garantizar la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla.

5º. Se modifica el punto 1 del apartado 3.1.3 relativo a "Ceremonias nupciales" del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"1. Las ceremonias nupciales podrán realizarse en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas, ya sea en espacios libres al aire libre o espacios cerrados, siempre que no se supere el 75 por ciento de su aforo. Se deberá garantizar la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla.

7º. Se modifica el apartado 3.3 del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"3.3. Medidas relativas a actividades de tiempo libre y ocio libre de la población infantil y juvenil y parques infantiles recreativos

1. Las actividades de ocio educativo, tiempo libre y parques infantiles recreativos destinados a la población infantil y juvenil habrán de cumplir las siguientes medidas de seguridad e higiene:

5. Tanto las personas participantes, empleadas, incluidos las y los monitores, como las personas acompañantes, deberán hacer uso de la mascarilla en todo momento".

8º. Se modifica el apartado 3.4 del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"3.4 Medidas relativas a establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados.

3.4.1 Establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales que no formen parte de centros y parques comerciales.

1. Los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales, con independencia de su superficie útil de exposición y venta, han de cumplir todos los requisitos siguientes:

c) La clientela y el personal trabajador deberá hacer uso de la mascarilla en todo momento.

2. En el caso de los mercados que desarrollan su actividad en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria (mercadillos), se ha de garantizar la limitación al setenta y cinco por ciento de los puestos habituales o autorizados. Los ayuntamientos podrán aumentar la superficie habilitada o habilitar nuevos días para el ejercicio de esta actividad, de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación.

3.4.2. Centros y parques comerciales.

8. La clientela y el personal trabajador deberá hacer uso de la mascarilla en todo momento".

9º. Se modifica el apartado 3.5 del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"3.5 Medidas relativas a los establecimientos de hostelería y restauración.

h) Se hará uso de la mascarilla cuando no se esté consumiendo.

11º. Se modifica el apartado 3.7 del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"3.7. Medidas relativas a las actividades y equipamientos culturales

3.7.1. Bibliotecas y archivos

1. En las bibliotecas, tanto de titularidad pública como privada, podrán llevarse a cabo actividades culturales y de estudio en sala, siempre que no se supere el aforo del 75 por cien, se dan las condiciones necesarias según el parecer de la dirección de la biblioteca, y se mantenga la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros. El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento.

4. En el caso de los archivos, se tiene que mantener igualmente la distancia mínima de seguridad entre personas usuarias y el uso de mascarillas.

3.7.2. Museos y salas de exposiciones.

1. Los museos y salas de exposiciones, de cualquier titularidad y gestión, pueden acoger tanto visitas públicas como la realización de actividades culturales, como por ejemplo actividades educativas, conferencias, talleres y conciertos, siempre que no se supere el 75 por cien del aforo autorizado para cada una de las salas y espacios cerrados del museo y de las salas de exposiciones. El uso de las mascarillas será obligatorio en todo momento.

3.7.3 Visitas y otras actividades culturales en monumentos y otras equipamientos culturales.

1. Los monumentos y otros equipamientos culturales serán accesibles para el público para su visita individual, de convivientes o de grupos de hasta treinta personas, siempre que no se supere el 75 por cien del aforo autorizado y haciendo uso de la mascarilla.

3.7.4 Cines, teatros, auditorios, circos de carpa, locales y espacios cerrados, así como en los recintos y espacios abiertos, todos ellos destinados a actas y espectáculos culturales.

e) Realizar la apertura de puertas con la antelación suficiente para permitir el acceso escalonado y efectuar la salida del público también de manera escalonada. En ambos casos se mantendrá la distancia entre personas y será obligatorio el uso de mascarillas.

3.7.6. Conciertos y festivales con espacio de baile

1. Los conciertos y festivales con espacio de baile se realizarán en espacios delimitados con un aforo máximo del 75 por cien de su capacidad y asegurando la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso obligatorio de mascarillas.

2. Se priorizarán las entradas on line y se llevará un registro de las personas asistentes o se preasignaran las localidades.

3. El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento.

3.7.7 Acontecimientos populares

La organización de actos festivos, encuentros o acontecimientos populares por parte de asociaciones culturales o similares cuya afluencia esté previsto supere las 50 personas, estará supeditada a la previa puesta en conocimiento por parte de las personas organizadoras a la autoridad municipal. En el supuesto que esté previsto supere las 150 personas, además será preceptivo la obtención previa de autorización municipal, que resolverá en base a la situación epidemiológica del momento y el establecimiento por parte de la organización de las suficientes medidas de seguridad de acuerdo con las especificaciones y exigencias técnicas

3.7.8. Plazas, recintos e instalaciones taurinas

1. Todas las plazas, recintos e instalaciones taurinas al aire libre podrán desarrollar su actividad siempre que cuenten con butacas preasignadas, y no se supere el 50 por cien del aforo autorizado y, en todo caso, un máximo de 800 personas, respetando la distancia interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla.

12º. Se modifica el último párrafo del punto 5 del apartado 3.9.2, relativo a "Centros recreativos turísticos, zoológicos y acuarios" del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"Se debe garantizar la distancia mínima de seguridad entre la clientela en las zonas de cola, embarque y desembarque a las atracciones, con marcas en el suelo, o mediante el uso de balizar, cartelería y señalización. Se deberá respetar dicha distancia de seguridad y el uso de mascarilla".

13º. Se modifica el apartado 3.10.1, relativo a "Medidas relativas a congresos, encuentros, reuniones de negocio, conferencias y eventos" del anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"1. La celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocio, conferencias y eventos promovidos por cualesquiera entidades de naturaleza pública o privada, se llevará a cabo sin superar en ningún caso el 75 por cien del aforo de los pabellones de congresos, salas de conferencias o multiusos, y otros establecimientos e instalaciones similares, incluyendo las de las instituciones feriales de la Comunitat Valenciana, y respetando el mantenimiento de la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla".

19º. Se adiciona un apartado 3.21 en el anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, que queda redactado como sigue:

"3.21. Medidas preventivas adicionales en materia de actividad deportiva:

1. Práctica de la actividad deportiva.

4. Acontecimientos y actividades deportivas.

c) Los acontecimientos o actividades deportivas que se realizan al aire libre, en espacios naturales o en la vía pública, tendrán que desarrollarse evitando las aglomeraciones de público. En caso de instalaciones provisionales de graderíos, o delimitación de espacios reservados al público, no se podrá superar el 75 % del aforo ordinario, y se tendrá que garantizar la distancia mínima de seguridad recomendada por las autoridades sanitarias entre los asistentes y el uso obligatorio de mascarilla.

d) Los acontecimientos o actividades deportivas que se realizan en instalaciones abiertas o cerradas podrán desarrollarse con presencia de público, siempre que no se supere el aforo del 75 % de la instalación. En todo caso, se tendrá que garantizar la distancia mínima de seguridad recomendada por las autoridades sanitarias entre los asistentes y el uso obligatorio de mascarilla.

e) Así mismo, se permitirá la presencia de medios de comunicación siempre que se garantice la distancia mínima de seguridad recomendada por las autoridades sanitarias, entre las personas profesionales de los medios, y entre estas y las personas deportistas y el uso obligatorio de mascarilla.

Finalmente, es objeto de recurso la resolución impugnada consistente en el Plan de Contingencia y Continuidad en el trabajo durante la nueva normalidad de los centros docentes públicos dependientes de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, Versión segunda, de 31 de Agosto de 2020.

Adelantamos que un Plan de contingencia no es un acto administrativo susceptible de recurso, al ser un documento que establece la estrategia interna de actuación con efectos internos y no a terceros más allá de los centros docentes a los que va destinado.

Por ello, enfocamos las alegaciones vertidas por la recurrente sobre la Resolución de 17 de Julio de 2020.

SEGUNDO - Alega la parte actora que la Resolución de 17 de Julio de 2020 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de Junio del Consell sobre medidas de prevención frente al Covid - 19 es nula de pleno derecho, por los siguientes motivos impugnatorios : i ) la vulneración del Reglamento Sanitario, articulo 3, 42 y 43. ii ) vulneración articulo 6.1 del Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de Junio .IIi) vulneración de derechos fundamentales, articulo 10 CE . iv ) falta de motivación de la resolución.

La Letrada de la Generalitat se opone a los motivos alegados afirmando la conformidad a derecho de la la resolución impugnada en los términos que constan en el procedimiento .

TERCERO -Sobre las cuestiones debatidas en el presente recurso la Sala ha tenido ocasión de manifestarse acerca de la legalidad de la resolución impugnada en sentencia que ha ganado firmeza recaída en el PO 199/2020 - que ha ganado- cuyos fundamentos jurídicos primero a octavo que condujeron a fallo desestimatorio del recurso son los siguientes y resultan plenamente aplicables al presente caso, adquiriendo los mismos total virtualidad:

<< PRIMERO.- Es objeto del presente recurso Resolución de 17 de julio de 2020, de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobre medidas de prevención frente al Covid-19. En su artículo Primero establece la obligatoriedad del uso de mascarillas.

SEGUNDO.- La parte actora anuncia, como vulnerados, los artículos 15 y 18 de la Constitución Española, por cuanto considera que el apartado 1.3.1, en virtud del cual las personas de seis años en adelante están obligadas al uso de la mascarilla en todo momento en la vía pública, en espacios al aire libre y en espacios cerrados de uso público o abiertos al público, vulnera los derechos fundamentales a la integridad física del artículo 15 y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artículo 18 de la Constitución. Asimismo se alega la falta de competencia de las Comunidades Autónomas para restringir derechos fundamentales, vulnerándose el principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la Constitución Española, careciendo el acto de la necesaria motivación. Aduce la irracionalidad, arbitrariedad con infracción del art. 103 de la Constitución y falta de ajuste a las recomendaciones de la OMS sobre la obligación de llevar mascarillas según las cuales no hay evidencia que el uso de las mascarillas por personas sanas sea un remedio eficaz para evitar la transmisión de la enfermedad covid-19. Las medidas eficaces serían evitar las aglomeraciones de personas y guardar una distancia de seguridad de un metro con relación a otras personas sobre todo si ya están contagiadas. No es una metodología correcta el uso generalizado de las mascarillas sin distinción cuando la tasa de mortalidad producida por la enfermedad es ridícula.

Considera que atenta contra la dignidad de la persona al imponerle la obligación de ponerse una mascarilla en situaciones en las que no está justificada dicha obligación. Señala que va más allá de los preceptuado en el artículo 6 del Real Decreto-ley 21/2020 que impone la obligatoriedad del uso de la mascarilla siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

Añade, asimismo, que La Consejera de Sanidad carece de facultades normativas para suspender derechos fundamentales de forma general mediante una orden administrativa, y que, la Orden, de hecho, constituye una suspensión y no una restricción de derechos fundamentales porque la orden no contiene ninguna condición o modulación de la restricción de los derechos fundamentales afectados.

A continuación, se alega la falta de proporcionalidad y justificación de la restricción de derechos fundamentales, pues considera que la obligatoriedad de usar mascarillas en todo momento es una vulneración desproporcional e injustificada de los derechos fundamentales afectados, sin que exista una evidencia científica que la obligatoriedad de usar mascarillas en todo momento prevenga posibles rebrotes de la epidemia.

Tras hacer una crítica a los distintos informes que constan en el expediente administrativo, señala que la obligatoriedad del uso de mascarilla en todo momento, con independencia del mantenimiento de la distancia física interpersonal de seguridad, no es una medida idónea o adecuada para prevenir la crisis sanitaria, por lo que esta suspensión o restricción de derechos fundamentales no estaría justificada.

Por último, invoca la arbitrariedad del uso obligatorio en todo momento de la mascarilla en la vía pública, y solicita se dicte Sentencia en los términos fijados en el Suplico.

TERCERO.- La Generalitat Valenciana se opone al recurso y alega, en primer lugar, que la resolución recurrida ha sido dictada con la correspondiente habilitación legal, proporcionalidad y necesidad de proteger el derecho a la vida y la salud de los ciudadanos ante la extensión de la pandemia del COVID-19.

En segundo lugar, considera que la resolución recurrida no vulnera el Real Decreto Ley 21/2020, sino que complementa las medidas previstas en dicho Real Decreto Ley, ante el aumento de contagios, adecuándolas a la evolución de la pandemia en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana

En tercer lugar, considera que la resolución incorpora suficiente motiva, remitiéndose, asimismo, al documento que se aporta de 7 de octubre de 2020, en el que reitera la conveniencia del uso de obligatorio de la mascarilla en todos los ámbitos de relación humana, ante indicios claros que el virus se propaga por aerosoles, además, de por contacto y gotas al respirar. A ello añade que la resolución es conforme a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.

Por todo ello, considera que no existe vulneración de los derechos constitucionales citados, remitiéndose a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo número 1569/2020, de 20 de noviembre , queprecisamente resuelve las cuestiones planteadas en este pleito.

CUARTO.-Se debe abordar la competencia de la Generalitat siguiendo el razonamiento jurídico del Auto 142/2020, de 27 de octubre dictado por esta Sala y Sección con cita del el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020.

Por otra parte advertimos que todas las cuestiones que se plantean en este recurso sobre la licitud y obligación del uso de las mascarilla ya han sido resueltas por las sentencias del T.S. nº 1564/2020, de 20 de noviembre, recurso 140/2020 y nº 1796/2020, de 17 de diciembre, recurso 128/2020. En los mismos términos nos hemos pronunciado en las sentencias de la Sala nº 357/2022, de 17 de octubre, recurso 166/2021 y nº 8/2022, de 11 de enero, recurso 203/2020.

QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, la demanda debe ser íntegramente desestimada, y ello por los argumentos que a continuación la Sala pasa a exponer.

En efecto, hemos de partir del contenido de la Resolución recurrida, cuyo apartado

segundo del punto primero se modifica el Anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consejo, añadiendo el siguiente apartado:

1.3 Uso de mascarilla

1.3.1. Las personas de seis años en adelante están obligadas al uso de la mascarilla en todo momento en la vía pública, en espacios al aire libre y en espacios cerrados de uso público o abiertos al público.

La resolución recurrida está suficientemente motivada con remisión al informe de fecha 7-10-2010 que se acompaña donde se recomienda el uso de la mascarilla en todos los ámbitos ante los inicios claros de que el virus se propaga por aerosoles además del contacto y gotas al respirar con alusiones a las publicaciones de la OMS, del CSIC y del Centro Europeo para el control de enfermedades.

Sobre la competencia de la Generalitat Valenciana, hay que señalar que dentro del marco normativo de aplicación al caso [Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública-particularmente su artículo tercero-, Ley 14/1986, General de Sanidad - arts. 26, 28 y 31-, Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud - arts. 65 y 65bis- y Ley 33/2011, General de Salud Pública], las correspondientes autoridades sanitarias de las CCAA pueden acordar acciones preventivas generales y adoptar las medidas y limitaciones sanitarias convenientes para controlar enfermedades transmisibles y cuando concurran razones sanitarias de urgencia o necesidad, ello con la finalidad de prevención, protección y control de la salud individual y colectiva; y sin que tampoco podamos perder de vista que la Constitución Española atribuye la competencia en materia de sanidad a las Comunidades Autónomas ( art. 148.1.21ª CE).

Sobre esta cuestión, transcribimos lo resuelto en el Auto 195/2021, de fecha veintiuno de mayo de dos mil veintiuno, dictado en el proceso de Autorizaciones o ratificaciones de medidas sanitarias [SND] nº : 4 /000175/2021-OM:

En este sentido, las potestades administrativas que justifican medidas sanitarias de privación o restricción de las libertades o de otros derechos fundamentales de los ciudadanos encuentran cobertura, originariamente, en el artículo 43 de la Constitución . Dicha norma, después de proclamar el derecho a la salud, precisa en su apartado segundo que "(c)ompete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios "

El desarrollo básico del tal norma de nuestra Carta Magna, que consagra el referido principio constitucional rector de la política social del Estado, se encuentra en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 abril (sobre Medidas Especiales en Materia de Salud Pública), en la Ley 33/2011, de 4 de octubre (General de Salud Pública) y en la Ley 14/1986, de 25 abril (General de Sanidad), dictadas en virtud de la atribución competencial reconocida en el artículo 149.1.16 de la Constitución a favor del Estado, y sin perjuicio del ámbito competencial que en materia de sanidad e higiene efectúa el artículo 148.1.21 a las Comunidades Autónomas. En la Comunidad Valenciana, hemos de estar al propio tiempo a la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunitat Valenciana .

Conocemos, además, la asunción por parte del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ( Ley Orgánica 5/1982) de la competencia en esta materia, la que viene contemplada en el art. 148.1.21 ª como una de las que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas. Podemos referirnos, en fin, a la atribución pública a la Consellería de Sanitat y Salud Pública que deriva del Decreto 105/2019, de 5 de julio, del Consell (por el que se establece la estructura básica de la Presidencia y de las Consellerías -art. 94 -) y al Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consell (sobre medidas de prevención frente a la COVID-19), que prevé la posibilidad de adopción de medidas extraordinarias en salvaguarda de la salud pública a causa de la pandemia por coronavirus SARS-CoV2 por parte de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, que añade que "(a)simismo corresponde a la persona titular de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública adoptar las medidas necesarias para la aplicación del presente acuerdo y establecer, de acuerdo con la normativa aplicable y a la vista de la evolución de la situación sanitaria, todas aquellas medidas adicionales o complementarias que sean necesarias".

CUARTO.-La Ley Orgánica 3/1986 (de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) proporciona ab initio suficiente cobertura normativa sustantiva para la adopción de medidas sanitarias limitativas -no suspensivas- de libertades y derechos fundamentales.

4.1 Señalábamos ut supra que la adopción de medidas sanitarias limitativas de libertades y derechos fundamentales no puede tener únicamente soporte en una norma adjetiva, sino que debe quedar sostenida y alimentada por una norma sustantiva. Parece que ello no debería provocar debate dado que la causa y finalidad de las medidas procesales (atribución de competencias, regulación del procedimiento...) nada tiene que ver con la regulación material necesaria para habilitar el establecimiento de facultades sustantivas. Las normas adjetivas o formales son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas. Precisamente las normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando -entre otras cosas- la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual. Por eso, la atribución competencial a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de competencia para conocer "de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no resulten identificados", contenida en el art. 10.8 LJCA , no puede sustentar por sí sola -dado su carácter adjetivo- la procedencia material de medidas como las que nos ocupan, lo que nos conduce a indagar cuál o cuáles normas sustantivas pueden amparar tales medidas.

4.2 Ello nos lleva irremisiblemente al candente y actual debate acerca de si determinadas medidas limitativas de libertades y derechos fundamentales pueden acomodarse en el soporte normativo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (de medidas especiales en materia de salud pública) o no quedaría más remedio que acudir para su adopción al denominado derecho de excepción, positivizado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 4/1981, de 1 de junio (de los estados de alarma, excepción y sitio).

4.3 Elucidar tal cuestión nos va a exigir efectuar determinadas reflexiones.

4.3.1 La primera de ellas es que la Ley 3/1986 -al igual que la Ley 4/1981- tiene la naturaleza de orgánica. Leyes orgánicas son las constitucionalmente requeridas para regular ciertas materias ( art. 81.1 de la Constitución Española ). En el caso, es claro que si ambas leyes tienen el carácter de orgánicas es precisamente porque son susceptibles de incidir en derechos fundamentales (y, por tanto, limitarlos). Teniendo la misma naturaleza y rango normativo no puede entenderse que alguna de ellas tenga algún grado de jerarquía o superioridad sobre la otra (por cierto tampoco es desdeñable el dato de que la Ley 3/1986 es posterior a la Ley 4/1981). No cabe duda que la Ley Orgánica 4/1981 tiene un ámbito aplicativo más amplio, pero por ello no entendemos que tenga -al respecto que ahora nos ocupa- una mayor especificidad que la Ley Orgánica 3/1986. Ésta, además y a diferencia de la Ley 4/1981, tiene como objeto exclusivo la materia de salud pública. En sentido similar a estas consideraciones podemos citar el auto de 23 de octubre de 2020 de nuestra homónima Sala de Asturias-apartado 4.1 del RJ 4º-.

4.3.2 Otra cuestión que debe también quedar esclarecida es que las medidas que ahora tratamos suponen únicamente la restricción o limitación de libertades y derechos fundamentales, no la suspensión de los mismos (esto no es una cuestión de matiz, sino de cardinal trascendencia). La suspensión tiene una connotación o carácter absoluto respecto del ejercicio de un derecho, en tanto que el componente propio de la limitación es la relatividad. Limitar, como su propio nombre indica, es poner límites a algo, en este caso fijar la extensión de los derechos y facultades de alguien. La suspensión es la privación completa, aunque sea solo por algún tiempo. Por eso, la restricción de la circulación y deambulación en un horario determinado (téngase en cuenta que no sólo son apenas 5 horas, sino que las mismas se localizan en la franja horaria comprendida entre las 01,00 horas y las 6,00 horas) y -además- con todo un elenco de importantes excepciones, supone solamente la limitación de la libertad ambulatoria, pero no su suspensión. Ningún problema ofrece la consideración de que la reducción a un máximo de 10 personas de las agrupaciones o reuniones familiares y/o sociales no pasa de la categoría de simple limitación del derecho de reunión, nunca de suspensión del mismo. Esto -como anticipamos- tiene su importancia habida cuenta que, si nos hubiésemos encontrado ante medidas que supusieran la suspensión de derechos fundamentales (en nuestro caso referidas a los derechos fundamentales a la libre circulación y el derecho de reunión - arts. 19 y 21.1 CE -), la cláusula contenida en el art. 55.1 de nuestra Carta Magna hubiera impuesto necesariamente la declaración del estado de excepción o sitio.

A este respecto podríamos decir que de la misma manera que el denominado "confinamiento perimetral" (que ya validaron en su día otras Salas de lo Contencioso-Administrativo) es una limitación "espacial" del derecho a la libre circulación, la restricción horaria de la circulación y deambulación (en el grado reducido que prevé la resolución) es una limitación "temporal" de ese mismo derecho, máxime teniendo en cuenta las razonables y muy importantes excepciones a tal restricción; esto es, limitación, no suspensión.

4.3.3 Decíamos en el apartado 4.3.1 que la Ley 3/1986 (de medidas especiales en materia de salud pública) tiene la naturaleza de orgánica. Ello viene a cuento porque el Tribunal Constitucional admite el establecimiento de medidas concretas limitativas del efectivo ejercicio de derechos fundamentales sin tener que acudir necesariamente al llamado derecho de excepción, eso sí, siempre que esa limitación esté suficientemente caracterizada en la correspondiente ley orgánica -en cuanto a los supuestos y fines que se persiguen- y justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales.

Esto es algo que se explica bien en el auto número 115/2020, de 24 de septiembre, de la Sección Octava de la Sala de Madrid -RJ 3º-, con presupuesto en determinadas SSTC (las números 104/2000 , 112/2006 y 76/2019 ) y efectuando una proyección práctica de las mismas a la LO 3/1986 . Nosotros compartimos esos razonamientos de la tesis mayoritaria de la Sala de Madrid.

E igualmente es digno de mención en este punto el auto número 170/2020, de 22 de octubre, de nuestra también homónima Sala de Navarra -párrafo cuarto del RJ 4 º-, que, aludiendo a los necesarios criterios de certeza y previsibilidad con que deben contar las leyes que limiten el ejercicio de derechos fundamentales, concluye con signo positivo su proyección a la LO 3/1986.

En definitiva, la LO 3/1986 expresa "todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención": (i) su ámbito material, que es la salud pública -descrito en el primer inciso de su artículo primero -, (ii) la urgencia y necesariedad de las razones sanitarias que demanden la adopción de medidas -se contempla en el inciso final del mismo artículo- y (iii) su finalidad de controlar la transmisibilidad de enfermedades contagiosas -primer inciso del artículo tercero-.

No podemos, por lo que acabamos de ver, participar de la idea de que estemos ante un precepto excesivamente abierto. Además, el hecho de que no se especifiquen en el artículo tercero las concretas medidas limitativas de derechos fundamentales que pueden acordarse lo o único que revela -lo que no está exento de lógica- es que estamos ante un precepto adaptable a las circunstancias particulares de cada caso y a la situación epidemiológica de que se trate. Pero no que no puedan adoptarse medidas. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido el artículo tercero, lo que no puede entenderse factible. Por lo demás, no hemos visto que la constitucionalidad de tal norma -la LO 3/1986 - haya sido puesta en cuestión (y esta es una norma que no puede obviar, por consiguiente, este órgano jurisdiccional).

Relacionado con lo anterior, tampoco asumimos -aunque, desde luego, respetamos esta interpretación- que las posibles medidas a tomar queden restringidas a personas concretas y determinadas que queden concernidas claramente por la enfermedad (esto es, enfermos y personas relacionadas con ellos). Las medidas que pueden adoptarse según tal precepto, conforme el mismo viene redactado y de acuerdo con nuestro entendimiento de la ortodoxia gramatical, son las relativas -de un lado- al control de los enfermos, de las personas que hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, y -de otro- las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter trasmisible. Así nos parece que resulta de la estructura gramatical del precepto y, en particular, de la locución conjuntiva "así como", que funciona como conjunción distributiva ('correlativa') con predicado único, que es el que va a continuación de "las que se consideren necesarias" y es el de "en caso de riesgo trasmisible".

4.4 No podemos terminar la cuestión objeto de este razonamiento jurídico sin significar que, tal como se lleva escuchando y solicitando desde diversas instancias -incluidas las judiciales-, lo deseable de lege ferenda hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y "ad hoc" que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que asistimos en su día y que estamos repitiendo en este momento de finalización del estado de alarma. Esta necesaria intervención legislativa es precisamente lo que ya se produjo en los comienzos de la pandemia por varios de los países de nuestro entorno geográfico y cultural, resultando particularmente significativo como dos países -Alemania y Francia- que tienen una configuración constitucional poco coincidente dieron una solución similar de orden administrativo, especificando competencias antes previstas en disposiciones más generales y - en definitiva- confiriendo la necesaria certeza y seguridad a las autoridades sanitarias para acordar medidas limitativas de derechos fundamentales.

Es algo que demandaba -y sigue demandando- la situación pandémica que sufrimos, máxime con la duración que ya acumula y la falta de claridad de su final. Quizás la recién aprobada regulación del recurso de casación para estos supuestos contribuya de alguna manera a paliar los efectos de la ausencia de esa necesaria regulación sustantiva específica, aunque -desde luego- parece que una mejor y más completa solución hubiera sido otra. Como sabemos, los fenómenos nuevos suelen dar lugar a nuevas regulaciones que los enfrentan adecuadamente. El calibre de éste lo hacía y hace mayormente exigible.

En consecuencia, la administración demandada tiene competencia para dictar las medidas objeto de debate.

SEXTO.- Establecido en el Fundamento anterior que la Administración autonómica ostenta competencia para dictar la Resolución objeto de recurso, hemos de rechazar la posible vulneración del artículo 6 del Real Decreto ley 21/2020 y ello, primero, porque se trata de una alegación de legalidad ordinaria, y, segundo, a los meros efectos dialécticos, tampoco concurre dicha vulneración pues el propio Real Decreto-Ley 21/2020, se configura como normativa básica al indicar en su Exposición de Motivos: " Desde la adopción del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dicha norma y las medidas en él contenidas, así como las establecidas en los sucesivos reales decretos de prórroga del estado de alarma, han constituido el marco regulador básico de la normativa adoptada para hacer frente a la emergencia provocada por la pandemia".

No se trata de un problema de jerarquía normativa sino de competencia que se respeta pues lo que se hace es complementar las medidas previstas en el R.D. Ley 21/2022 y en este sentido ya nos hemos pronunciado en la sentencia 47/2021, de 1 de febrero, recaída en el procedimiento 147/2020. Por último, la Ley 2/2021, de 29 de marzo vuelve a recoger el uso obligatorio de las mascarillas para las personas de 6 años en adelante en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público.

No se puede asumir el alegato de la vulneración de las recomendaciones de la OMS de 5-6-2020. Se trata tan solo de simples recomendaciones no de obligaciones que se impongan. En dichas recomendaciones se considera el uso de las mascarillas como una medida útil de carácter preventivo para proteger a las personas y para el control de las fuentes de contagio. Se alienta a los Gobiernos para que aconsejen el uso de las mascarillas como parte de un enfoque integral para interrumpir la transmisión del SARS-Covig 19, poniéndose de manifiesto las ventajas del uso de las mascarillas como beneficios sociales y económicos; sentimiento de que se puede contribuir a atajar la enfermedad; la necesidad de fomentar la higiene personal; disminución del riesgo de exposición a personas infectadas antes de que presenten los síntomas; reducción del estigma de las personas que usan las mascarillas para no contagiar a otros o de las personas que atiendan a enfermos de contagiar en entornos que no son clínicos..

SEPTIMO: Dicho lo cual tampoco se vulnera el derecho a la integridad física. En efecto, la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva.

Como dijimos en la Sentencia dictada en el procedimiento especial de Derechos Fundamentales 147/2020, de fecha 1 de febrero de 2021, Sentencia nº 47/2021:

"Reparemos en que el derecho protege <>( STC 120/1990 ), habiendo declarado también el Tribunal Constitucional que cabe constitucionalmente una intervención corporal no voluntaria si cumple determinados requisitos, entre ellos el de proporcionalidad, es decir, que sea necesaria y proporcional en sentido estricto, no siéndolo si la medida acordada puede suponer objetiva o subjetivamente un riesgo o quebranto para la salud de quien la tiene que soportar ( STC 207/1996 ). La obligatoriedad de la mascarilla no supone una intervención corporal, pero además se presenta proporcionada. Sabemos que en la resolución impugnada el uso imperativo no alcanza a las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que por su situación de discapacidad o dependencia no dispongan de autonomía para quitársela o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable la autorización. El mismo fundamento jurídico de la STS 140/2020 expresa lo siguiente: (...)<

Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad. Entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida "barrera" de protección, que también han sido adoptadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea y muchos países del mundo.>>(...) . Y más adelante, concluyendo como sigue:<

Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, art. 43 CE que comprende la integridad física y moral. Se reputa legitima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19 , es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia>>(...).

OCTAVO.-Tampoco concurre vulneración del derecho a la propia imagen. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2020:

El derecho al honor gira en torno a la protección de la buena reputación que el recurrente reputa vulnerada al ser "estigmatizados" los que rechazan el uso de las mascarillas.

En la STC 223/1992, de 14 de diciembre, se afirma sobre tal derecho que: "Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante y en definitiva, como hemos dicho en alguna otra ocasión, "dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento" ( STC 185/1989).

En consonancia con tal doctrina constitucional, ser receptor de crítica por rechazar el uso de mascarillas entra en el ámbito de la polémica sobre una cuestión de suma actualidad sin que pueda calificarse, de entrada, como deshonroso.

Por otra parte, como recordaron las STS 81/2001, de 26 de marzo, FJ2 y 156/2001, de 2 de julio, FJ6, "el derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales". Aquí no consta que la imagen del recurrente hubiere sido captada o difundida sin mascarilla sin su autorización

En conclusión, se desestima íntegramente el recurso interpuesto.>>

[...] Frente a lo que sostiene la recurrente, los argumentos ofrecidos no son genéricos ni subjetivos. No puede considerarse genérica la referencia a la situación de pandemia en abril de 2020, durante el primer estado de alarma. Debido a su carácter omnipresente adquiría sentido como circunstancia específica y determinante para la adopción de medidas de prevención y protección de la salud pública. Había desencadenado una crisis sanitaria muy grave e inédita, con riesgo (y resultado) de severa afectación a la integridad y la vida de las personas, así como de saturación del sistema sanitario público, cuyo control precisó condicionar en grado sumo las actividades de los ciudadanos. Esa situación crítica era una referencia específica y concreta al contexto de la decisión. El hecho de que hubiera provocado la declaración de estado de alarma no excluye que esas circunstancias deban valorarse como elementos particulares decisivos para fundar la posible eliminación del derecho de reunión. Tampoco puede compartirse la apreciación de la demandante de que las razones que fundan la prohibición son miedos subjetivos o sospechas carentes de base objetiva. Como destaca la resolución gubernativa cuestionada, la posibilidad de contagios en la concentración, aun con medidas de seguridad, y el riesgo derivado de extensión a terceros ajenos a la manifestación que agravara la crisis sanitaria eran hechos notorios, esto es, de general conocimiento en aquel momento como eran los decesos, enfermos, hospitalizados y colapso de los servicios de urgencia y de cuidados intensivos- y, por ello, indubitables a la hora de decidir sobre la corrección de una medida de protección de la salud pública. Todos los días el Gobierno, a través de sus portavoces, daba información sobre la evolución del impacto de la pandemia, con datos precisos sobre su incidencia. Es por ello, que la remisión al contexto y a la situación generada por la pandemia global no requería de informes o pruebas adicionales. La resolución gubernativa, además, recurría como indicador de la realidad y de las dimensiones de la crisis sanitaria a los razonamientos ofrecidos en el Real Decreto 563/2020, en sus prórrogas (Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; Real Decreto 487/2020 de 10 de abril, y Real Decreto 492/2020, de 24 de abril) y en la legislación complementaria, normas que citaban los informes y estudios que sustentaban las decisiones y justificaban las medidas adoptadas para contener la pandemia y mitigar sus consecuencias...>> .

Finalizamos el presente fundamento efectuando la correspondiente valoración del informe pericial redactado por Doña Silvia versado en la valoración de los riesgos del uso de la mascarilla tanto en cuanto a los efectos psicológicos adversos por aumento de niveles de estrés y alteraciones psicológicas por el covid 19, como por los efectos físicos delimitados en sus conclusiones y relativos a la reducción de la concentración de oxígeno en el cuerpo.

Con pleno respecto al informe, parece aventurado no atender al principio de proporcionalidad y no haber acogido la prevalencia de la salud física a la psicológica, sobre todo si tenemos en cuenta el número de fallecidos como consecuencia de la pandemia.

Los efectos psicológicos del covid tienen naturaleza particular y afectan a las personas de modo individual, deben ser valorados pero no de modo absoluto sino dentro del contexto particular de una pandemia , de este modo generalizar dando por supuesto que el uso de la mascarilla produce alteraciones nerviosas , que como afirma el informe el " yo distorsiona , actuando de manera patológica . y que el TOC se apodera en forma de obsesiones y compulsiones que dominan su mente " es cuanto menos desproporcionado.

Por otro lado en cuanto al efecto físico adverso de hipoxia por falta de oxígeno debido al uso continuado de la mascarilla, resulta alarmante y de igual modo destruye la coherencia propia del sentido común al generalizar una consecuencia a nuestro modo de ver exagerada y en todo caso evitable. Por lo que el informe no puede ser acogido por este Tribunal en sustento de la pretensión del recurrente .

QUINTO - Para concluir diremos que si bien en el escrito de interposición y de acuerdo con el articulo 45 LJCA se refiere que el recurso se interpone frente a la Resolución de 17 de Julio de 2020 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de Junio del Consell sobre medidas de prevención frente al covid - 19 y frente al Plan de Contingencia y Continuidad en el trabajo durante la nueva normalidad de los centros docentes públicos dependientes de la Conselleria de Educación Cultura y Deporte de 31 de Agosto de 2020 ; en el escrito de demanda no se efectua desarrollo impugnatorio alguno sobre éste último , de modo que la pretensión del recurrente sobre el mismo no viene arropada por fundamentación jurídica concreta hasta el punto de no solicitarse su nulidad en el suplico de la demanda , de este modo mal puede prosperar la acción sobre el Plan descrito .

SEXTO - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artiŽculo 139 la imposicioŽn de las costas podraŽ ser "a la totalidad, a una parte de eŽstas o hasta una cifra maŽxima" y la Sala considera procedente, atendida la iŽndole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra maŽxima total de mil quinientos euros (1.500 €), incluida la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantiŽa reclamada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.