Sentencia Contencioso-Administrativo 749/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 386/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la sentencianº 152/2022 de 3 de junio recaída en el procedimiento abreviado 363/2021, que estimo el recurso de la actora frente al Decreto de Presidencia de la Mancomunitat de la Ribera Alta de 2 de agosto de 2021, por el que se dejaba sin efecto, con efectos a partir del día 5 de agosto del 2021, el nombramiento de funcionaria interina, especialidad Psicología, categoría A2, para la ejecución del programa temporal de "intervención con la infancia y en la adolescencia", resolución que se anula por ser contraria a Derecho, con todos los efectos administrativos y económicos inherentes a esta declaración, incluido el pago a la demandante de las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectos del cese, con sus intereses legales.

La sentencia apelada trascribe en su FD segundo la normativa que entiende aplicable y fundamenta su estimación según razona en su FD tercero:

"En ninguno de los antes citados preceptos se contempla el motivo de no superación del periodo de prueba como causa de cese de un funcionario interino. En el informe jurídico previo al nombramiento -folios 34 a 37 del expediente- tampoco se alude a la no superación del periodo de prueba como causa de cese, y se remite a causas de cese del funcionario interino previstas en Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Siendo ello así, ha de concluirse que la no superación del periodo de prueba no está contemplado como causa de cese en un nombramiento de funcionario interino. Y a ello no es óbice que las normas aplicables para la gestión de las bolsas de trabajo temporal de la Mancomunitat sí contemplen unos periodos de prueba para las distintas categorías y duración de la contratación temporal, pues no puede hacerse abstracción del hecho de que la Norma Primera establece que el clausulado regula la gestión y funcionamiento de todas las bolsas de trabajo temporal, sea como funcionario interino o como trabajador laboral temporal de la Mancomunitat, y no hay duda alguna de que la contratación de personal laboral sí que permite establecer un periodo de prueba por mor de lo establecido en el art. 19.4 de la Ley 4/2021 , que remite a la legislación laboral al establecer " La contratación del personal laboral temporal y el cese del mismo se regirá por la legislación laboral aplicable a cada modalidad contractual", en este caso la remisión lo sería al art. 14 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que regula el periodo de prueba.

La STSJ de Madrid de 13/12/2019 invocada por la parte actora resuelve un caso similar al de autos. En dicha sentencia se señala...

En suma, en el caso de autos, como en el de la sentencia transcrita, si la Mancomunidad entendió que la demandante carecía de la necesaria capacidad para poder desarrollar de forma eficiente el trabajo y las funciones que requería el puesto de trabajo, o que tenía una falta de rendimiento injustificada, debió incoar el correspondiente expediente disciplinario. Por último, significar que la decisión tampoco podía quedar amparada por la no superación de un periodo de prácticas, pues ello es admisible en algunos casos, cuando se contempla como una fase mas a superar en los procesos selectivos establecidos para acceder a un empleo público, lo que no es de aplicación al presente caso pues la demandante fue evaluada y declarada apta para pertenecer a la bolsa de empleo."

SEGUNDO.- La parte apelante sustenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

En primer término, se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia pues aplica lo resuelto por otra sentencia que cita, sin dar respuesta a las alegaciones que se efectuaron al contestar a la demanda.

A continuación, desarrolla la falta de congruencia denunciada, pues los preceptos legales citado por la sentencia apelada ( art. 10.3 y 63 del TREBEP), no excluyen como causa del cese del puesto de trabajo, otras que puedan afectar a los funcionarios de carrera como la institución de la remoción, prevista en el art. 50 del RD364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la AGE. En cuanto a la posibilidad de aplicar la figura de remoción del puesto de trabajo a los funcionarios interinos, se remite a las sentencias de del TSJ de Cataluña de 15/marzo/2002, STJ de Andalucía num. 1426/14, de 7 de julio , TSJ de Castilla -La Mancha de 5/noviembre/2013.

En su opinión, la sentencia se equivoca cuando se refiere a que la entidad tenía que haber tramitado un expediente sancionador para proceder al cese. Hoy existe una consolidada jurisprudencia que avala el cese de los funcionarios interinos aun cuando no se cometan infracciones disciplinarias a través de la remoción, que descarta la extensión del régimen disciplinario y por tanto excluye la vigencia de los principios del procedimiento sancionador se remite a una sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 1999 y a la del TSJ de Andalucía de 19/mayo/19.

Sigue diciendo, que la Mancomunitat ante la falta de capacidad para el desarrollo de las funciones concretas, urgentes y necesarias del programa temporal a ejecutar para el que había sido nombrada de atención en distintos pueblos pequeños de la comarca sin conexión o transporte entre ellos, en una misma jornada conforme se justifica en el expediente tramitado y resolución impugnada, tramito un expediente contradictorio sobre cese de nombramiento, en el que se refleja como fundamento de derecho el referido artículo 50 del Real decreto 364/1995, junto con otros argumentos de no superación del periodo de prueba, pero el citado art. 50 hubiera sido suficiente para cesar a la funcionaria en otro periodo distinto o una vez expiado el periodo de prueba.

Por último, se refiere al error del juzgador en la valoración de la prueba practicada.

El periodo de prueba venia establecido en las bases generales que regían el proceso de selección publicadas en el BOP y en el tablón de anuncios de la Mancomunitat, negociadas previamente con los sindicatos ( página 6 del exp.), en las normas del funcionamiento de las bolsas temporales igualmente publicadas en el mismo tablón de anuncios y negociadas previamente con los sindicatos( página 22exp.), en la providencia de incoación de aprobación del programa temporal a cubrir (página 32),y en el propio Decreto de nombramiento de la funcionaria interina que contemplaba un periodo de prueba de 5 meses (página 44 del exp.).

La circunstancia de que con anterioridad al ser contratada por la Mancomunitat como personal laboral superara el periodo de prueba exigido, no obsta para que se le exigiera otro periodo de prueba pues las funciones a desarrollar ahora como funcionaria interina no coinciden con la desempeñadas cuando fue contratada como personal laboral.

Solicita la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Para una mejor comprensión de lo que finalmente se resuelva vamos a referir como antecedentes más destacados los siguientes:

La apelada fue contratada por la Mancomunitat como personal laboral entre el 15/octubre y el 21/diciembre/2020, psicóloga , para el programa Ribera activa, en el departamento de desarrollo económico de la Mancomunitat. Superando el periodo de prueba de 15 días establecido en el contrato. (paginas 69-73 del expediente).

El 5/julio/2021, la apelada fue nombrada funciona interina por la Mancomunitat de la Ribera Alta como psicóloga A2 para la ejecución del programa en el servicio de intervención con la infancia y la adolescencia de la Mancomunitat. En dicho nombramiento se hacía constar que se establecía un periodo de prueba de cinco meses de acuerdo con las normas generales de funcionamiento de las bolsas. (página 26 del expediente). Las funciones a desempeñar consistían en desarrollar el programa temporal del departamento del EEIIAA( Equipo específico de intervención con la infancia y la adolescencia de servicios sociales de la Mancomunitat), que abarca la intervención en 29 municipios de la Mancomunitat. (página 53 de expediente).

El 16/julio/2021, se dicta el Decreto 1001 de incoación de expediente de cese de nombramiento de la apelada (paginas 56-58 del expe.), del siguiente tenor :

"1, En data 5 de juliol es va procedir a anomenar a María Dolores com a funcionaria interina per a el programa temporal "Servei Mancomunat d'equip especific d'intervenció amb la infáncla iI adolescéncia (EEllA) - Especialitat Psicologia i/o Pedagogia / 6" per a lo qual és requeria el nomenanment d'un/a psicòleg/oga amb les seguents consideracions:

1. Vigiència: inicialment des del días 5 de juliol de 2021. Fins a el 14 de Juliol de 2022, o fins a la finalització de el programa paper que ha sigut nomenada, en cap cas es podrá perllongar mes de 3 anys.

2 En tot cas, la vigéncia del nomenament queda subjecta al fet que el programa temporal / obra o Servei determinat a qué está adscrit el persona! Interí-temporal continue en vigor.

3. Jornada de treball: inicialment 37.50 hores setmanals, 100% de jornada laboral.

4. S'estableix un periode de prova de cinc mesos, seqons els normes generals de Funcionament de les borses.

5. Les retribucions mensuals a percebre son les previstes per la Muncomunitat per als profesionals de categoria, grup A2.

6. Ubicació: El Treball és desenvolupara a els Municipis de adherits a el Servei de l'EEIIA, i/o a les dependencies de la Mancomunitat de la Ribera Alta.

7. El Nomenament estará subjecte a les normes de funcionament de les borses de treball de la Mancomunitat.

2. Les normes aplicables en carácter general per a la gestió del es borses de Treball temporal de la Mancomunitat de la Ribera Alta, que preveuen en la norma quarta I'aplicació d'un periode de prova de 5 mesos com a máxim per a un subgrup de classificació professional A2.

3, En data 15 de juliol de 2019, per part la cap de Servei de Departament EElIA, s'ha emés Informe d'avaluació negativa per al desenvalupament de lloc de treball per al que ha sigut nomenada María Dolores. Aixi l'informe indica entre altre el següent:

1.- Que a data 5 de juliol de 2021 s'incorpara a l'equip especific d'atenció a la infancia i adolescencia (EEIIA) de la Mancomunitat de la Ribera Alta na María Dolores amb DNI: NUM000.

2.- .A data 6 de juliol és convocada a una reunió interprofessional entre l'equip de I'EEIIA i l'equip de Serveis Socials d'atencio Primaria Basica (SSAPB) del municipi d'Alginet per valorar procediment d'urgencia referent a l'expedient d'una persona menor donada d'alta al nostre servei. Que al llarg de la reunio es pot observar con María Dolores es queda dormida en varies ocasions. I que, malgrat varios intents de la companya per mantenir-se activa. María Dolores mostra series dificultats per a aconseguir-ho. podent ser observat aquest fet per varíes persones presents a la reunió

3.- El dimecres dia 7 de Juliol, la coordinadora del servei comenta personalment amd l'afectada este fet per valorar conjuntament l'ocorregut. María Dolores manifesta no ser conscient dels fets tal i com han sigut observant. Aquest fet s'agreuja peI relat fet en conversa personal entre ambdues persones el dilluns dia 5 de Juliol on la companya manifesta la seua dificultat en els desplaçaments d'anada i tornada al treball donat que l'envaeix certa somnolencia quan es troba al volant que personalment li preocupa, ja que en alguna ocasio ha reaccionat en tocar el vehicle la banda sonora lateral de la carretera.

4.- Sent que l'EEIIA de la Mancomunitat de la Ribera Alta dona cobertura a 29 municipis de la comarca que han fet arribar el seu acord d'adhesió a este servei; i que amb la presentació del servei la Mancomunitat de la Ribera Alta es compromet al desplaçament de les técniques professionals a cada municipi per tal de poder aprobar el servei a tota la població deIs municipis adherits. Resultant que cada técnica professional ha de donar cobertura a un minim de 6 municipis de la comarca pels quals caldrá desplaçar-se al llarg de la setmana sumat a la mancança de mitjans de transport public entre uns municipis i altres.

INFORMA. En base a tot alló exposat anteriorment i atenent a criteris de funcionalitat, accessibilitat, eficacia i efeicencia de les professionals tecniques del servei d'infancia i adolescéncia EEIIA Ribera Alta, María Dolores mostra en el moment actual falta de capacitats per ocupar aquest lloc de treball manifestades per serioses dificultats personals que poden ocasionar situacions de perill per a la própia persona., aixi com dificultats en el servei per al compliment de les funcions requerides en el programa temporal per al qual ha sigut nomenada.

4. lgualment, par part del departament de personal s'ha emes informe en que consta que María Dolores no ha aportat des del dia 12 de juliol document justificatiu de la falta de personació al seu lloc de treball. I que, en compliment del previst a a norma quarta de les normes de funcionament de les borsess de treball temporal: "La no superacio del periode de prova per l'Empleat/da temporal comportará eh set, cassament, tot passant automaticament a ocupar el últim lloc de la borsa'.

5. Es considera necessari incoar procediment contradictori, tendent a finalitsar el nomenament de María Dolores com a funcionária interina per a el programa temporal per no superació de el periode de prova a María Dolores, per avaluació negativa de l'acomplirnent de les funcions atribuides a al lloc de treball.

Fonaments

I. Resulta aplicable la normativa seguent:

- L'article 216 de la LIei 4/2021. de 15 d'abril, de la Generalitat de la Fundó Pública Valenciana.

- Els articles 53 a 57 de l'Reglament de selecció, provisió de llocs de treball i mobilitat de personal de la fundó pública valenciana aprovat peI Decret 3/2017, de 13 de gener, de Consell.

- El text refós de le Llei de I'Estatut Básic de l'Empleat Públic o aprovat pel Reial Decret Legislatiu 5/2015 de 30 d'octubre.

- L'articte 50 de l'Regtament General d'lngrés de el Personal al Servei de l'Administració General de l'Estat i de Provisió de llocs de treball i Promocio Professional deIs Funcionaris Civils de l'Administració General de l'Estat aprovat pel Reial Decret 364/1995, de 10 de rnarç.

- L'article 41,14 de I'Reglament d'Organització, Funcionament i Régim Juridic de les Entitats Locals aprovat pel Reial Decret 2568/1986, de 28 de novembre.

- Les normes aplicables en carácter general per a la gestio de les borses de Treball temporal de la Mancomunitat de la Ribera Alta, que preveuen en la norma quarta l'aplicació d'un periode de prova de 5 mesos com a maxim per a un subgrup de classificacio professional A2.

II, Procedeis considerant informe técnic emés per la Cap de Servei de l'EEIIA de conformitat amb l'article 116.2 de la Lei 4/2022, de 16 d'abril, de la Generalitat. de la Funció Pública Valenciana, i l'articte 54 de I'Reglament de seleccio, provisió de llocs de treball i mobilitat de personal de la funció pública Valenciana aprovat pel Decret 3/2017, de 13 de gener, de Consell, iniciar expedient contradictori.

III. Els interessants tindrán el dret d'al-legar el que estimen adient en defensa dels seus drets, en el periode de 10 dies, segons el que disposa a l'article 82.2 de a Llei 39/2015.

IV. Per al cas que els interessats no realitzen cap abservació -sense perjudici de considerar i atendre es aI-legacions que puguen presentar-, i ateses les circunstáncies cuncurrents, és el parer d'aquesta administracló que caldria emetre la PROPOSTA DE RESOLUCIÓ en el sentit de:

"Aprobar pel que fa el procediment contradictori de deixar sense efecte el nombramiento como funcionaria interino por programes por no superar el periodo de prueba els següents extrems:

Finalitzar el nombramiento de María Dolores coma funcionaria interina per al programa temporal 'Servei Mancomunat d'equip especific d'intervenció amb la infancia i l'adolescéncia (EEIlA)- Especialitat Psicología i/o Pedagogia/6" per no superar el periode de prova.

Requerir a la interessada perqué en el termini de tres dies habils faça entrega de les eines de treball que van ser posades a la seua disposició: Ordinador portatil, ratoli i targeta de certificat electronic, amb l'advertencia que en cas contrari s'adoptaran les mesures oportunes.

V. Correspon resoldre a la Presidencia.

I per tot aixó, RESOLC:

Primer. Iniciar procediment, tendent a deixar sense etecte el nomenament de María Dolores com a funcionária interina per a el programa temporal "Servei Mancomunat d'equip especific d'intervenció amb la infancia i l'adolescéncia (EEIIA) - Especiailtat Psicoiagia i/o Pedapogia / 6' per no superar el periode de prova d'acord amb eis motius abans exposats.

Segon. Formular 'PROPOSTA DE RESOLUCIÓ", a els termits del punt IV dels 'Fonaments", dels quals, inicialment, resulta el cessament del nomenament de María Dolores.

Tercer. Obrir un periode d'audiencia a la persona interessada pel termini de 10 dies, comptadors des de la recepció de la notificació de la present, durant els cuals es poden presentar les al-legacions. sobre els fets, els fonaments, i/o la proposta de resolució. L'expedient amb tota la documentació que hi consta, está a disposició dels interessants.

En el supósit de no presentar-ne cap al-legació en el terrnini assenyalat, es passará seguidament a la resolució definitiva del procediment.

Quart. Traslladar aquesta resolució a la persona interessada."

La apelada formulo alegaciones oponiéndose (paginas 62-68 del expediente) y aportando diferente documentación (paginas 69-78), finalmente se dictóla Resolución de 2/agosto/21, que acordó:

"Primer. Declarar que María Dolores, nomenada en data 5 de juliol de 2021funcionária interina per programa per a l'execució del programa temporal "Servei Mancomunat d'equip especific d'intervencio amb la infáncia i l'adolescencia (EEITA)-Especialitat Psicalogia i/o Pedagogia/6", NO HA SUPERAT EL PERÍODE DE PROVA i, conseqüentment, flnalitzar la vigéncia del seu nomenament i la relacio amb esta Mancomunitat, amb efectes a partir del dia 5 d'agost de 2021".

Resolución que fue anulada por la sentencia apelada.

CUARTO.- A la luz del decreto 1001 de 16/julio/2021, de incoación de expediente de cese de nombramiento de la apelada y de la Resolución de 2/agosto/21, resulta palmario que por la Mancomunitat no se incoo ni tramito un expediente de remoción de los previstos en el art. 50 del RD 364/10 de marzo, por más que se citara en el apartado de normas aplicables .La causa del cese de la actora fue la no superación del periodo de prueba y a ello dio respuesta la sentencia apelada, careciendo de cualquier interés debatir ahora si la Mancomunitat hubiera podido o no aplicar el citado precepto del Reglamento General de Ingreso del personal funcionario de la Administración General del Estado a una funcionaria interina.

QUINTO.- De los antecedentes reseñados en el FD tercero se evidencia que la recurrente conocía que su nombramiento como funcionaria interina estaba sujeto a la superación de un periodo de prueba pues así figuraba en una de las cláusulas de su nombramiento que firmo, extremo que se recogía ya en las bases generales de las bolsas de trabajo de la Mancomunitat.

En realidad, la sentencia apelada lo que argumenta no es tanto que el periodo de prueba no viniera previsto en las bases de la bolsa y en el nombramiento que nos ocupa, sino que dicha medida "periodo de prueba" no cabe incluirla en los nombramientos de los funcionarios interinos, pues dicha posibilidad no se contempla para los funcionarios de carrera.

Pues bien, partiendo del mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y de los de carrera que se establece en el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público con las salvedades que les sean adecuadas a la naturaleza de su condición,no cabe duda de que la medida de cese por no superar el periodo de prueba no estáprevista para los funcionarios titulares, sin embargo sí que cabe con carácter general establecer en los supuestos de constitución de bolsas de trabajo de interinos fijar o establecer un periodo de prácticas que deba ser superado satisfactoriamente, pues por un lado es habitual que en las pruebas de ingreso para adquirir la condición de funcionario de carrera al menos en los cuerpos superiores de la administración se exija superar un periodo de prácticas, y por otro para asegurar el respeto a los principios de mérito y capacidad en el resto de casos.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa la Sala a la luz de los antecedentes (FD tercero), considera que no cabía acudir a la instrucción de un expediente por no haber superado el periodo de prueba ni en su caso por no superar el periodo de prácticas. Lo explicamos:

En las alegaciones que efectuó la recurrente (paginas 62 y siguientes del expediente), pone de relieve que informo a la coordinadora que se trató de un problema de salud puntual ,motivado como consecuencia de haber sufrido recientemente un episodio de violencia de género (doc.2) ha estado de baja entre el 12 y el 22 de julio de 2022 (documento 3 partes de baja). Que la baja fue motivada por un trastorno de sueño puntual . Informando el médico que la trata de que:

"A fecha de hoy no existe ninguna dificultad o merma para el desarrollo de la actividad laboral normalizada y habitual." (doc.6).

Valorando las anteriores circunstancias, la baja médica otorgada a la actora por su trastorno de sueño, fue algo puntual y quedo resuelto a partir de su alta el 22 de julio, como puede verse por el tenor del informe del médico psiquiatra, y sin que este periodo de aproximadamente 15 días de incapacidad temporal se pueda identificar con la no superación de un periodo de prueba o de prácticas,conclusión que conduce a la desestimación de la apelación.

SEXTO.- En consecuencia, debemos desestimar la apelación de la Mancomunitat, si bien al ser por distintas razones de las contempladas en la sentencia de instancia , no se efectúa pronunciamiento alguno en relación con las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,