PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud que formuló en fecha 12-1-2018, interesando se declarara la responsabilidad patrimonial de la Consellería, con reconocimiento de una indemnización en la cantidad de 700.000 euros más intereses desde la fecha de la reclamación. No obstante, en fecha 5 de marzo 2020, se dictó por el Subsecretario de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (por delegación de la persona titular) resolución desestimatoria de la reclamación.
SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando quesu representada quedó embarazada por técnica deFIV con ovodonación de donante anónima, y que el no haberle realizado ni ofrecido los profesionales del HOSPITAL000 de Valencia la práctica de la amniocentesis durante su embarazo gemelar (de niño y niña), le supuso la pérdida de oportunidad de interrumpirlo, evitando que llegara a término (como hubiera sido su voluntad), naciendo una niña con DIRECCION000 y con una grave patología coronaria. Alega que en la ecografía de la semana20 se realizó el estudio completo del FETO 1, el del varón pero no el del FETO 2, que no pudo completarse por la impericia y falta de experiencia de la médica residente que la realizó, siendo llamada una semana después para completar el estudio del corazón del feto 2, cometiéndose el grave error de identificarlo con el feto 1 (el del varón), de modo que nunca se hizo un estudio completo del feto 2 (la niña), indicándose que el feto tenía un corazón normal, naciendo finalmente con una grave cardiopatía ( DIRECCION001), típica del DIRECCION000, de modo que si se hubiere diagnosticado la cardiopatía correctamente, se habría practicado la amniocentesis para descartar el DIRECCION002. Añade que por las circunstancias concurrentes (madre de41 años de edad, con embarazo gemelar, antecedente de aborto, y obesidad) en el historial clínico el embarazo gemelar fue catalogado de alto riesgo, por lo que sólo por ello debió habérsele ofrecido la realización de la amniocentesis, máxime cuando en este caso concurren cuatro factores de alto riesgo además de la edad (mayor de 35 años), según lo expresado en el Protocolo de Control Gestacional, documento en el que se describe las situaciones que exigen la calificación de RIESGO ALTO OBSTETRICIO. Según dicho Protocolo, la amniocentesis debe ofrecerse en los supuestos con riesgo elevado de tener un hijo con DIRECCION000 (RECOMENDACIÓN B):
- Embarazadas de edad > 35 años.
- Embarazo previo con cromosomopatía documentada.
- Portadora conocida de una transposición cromosómica relacionada con DIRECCION000.
- Historia previa de abortos habituales.
- Sospecha o evidencia ecográfica de malformación fetal y/o cromosomopatía
Considera que un correcto diagnóstico de la patología hubiera permitido realizar, complementariamente nuevas pruebas tendentes a la detección o no de la Trisomía 21. Lo anterior ha supuesto que la niña haya sido sometida ya a dos cirugías a corazón abierto de altísimo riesgo, encontrándose en seguimiento en las especialidades de cardiología, neurología, gastroenterología, dermatología, otorrinolaringología y odontopedriatría; además de acudir semanalmente al Centro de Estimulación Templana de DIRECCION003 y al Programa de DIRECCION000 del HOSPITAL001 de Valencia desde los seis meses de edad
Asimismo añade que la madre ha tenido serias complicaciones para conciliar las obligaciones derivadas de la patología de su hija con las laborales, no habiéndole sido renovado el contrato, encontrándose en situación de desempleo y habiendo sido diagnosticada de ANSIEDAD COMO REACCIÓN AGUDA A ESTRÉS EXCEPCIONAL, con SIGNOS MODERADOS DE DEPRESIÓN reactivos a la situación a la que debe adaptarse.
Y con respecto al progenitor, señala que padece un estado de ANSIEDAD GENERALIZADA Y DEPRESIÓN REACTIVA expresada con un elevado nivel de irritabilidad, aislamiento social, dificultad para conciliar el sueño, pérdida de apetito, incapacidad para expresar emociones (incapacidad para llorar), estado constate de ira...
Por ello, siendo que se han visto privados de decidir la interrupción del embarazo, considera que estamos ante una pérdida de oportunidad indemnizable, tanto por el daño moral comopor el mayor coste que va a suponer la crianza y cuidado de por vida de su hija Herminia. Reclaman los siguientes conceptos y cantidades:
1º.- VALORACION DAÑO CORPORAL Inocencia
SECUELAS
-Perjuicio Personal Básico por DIRECCION004 código NUM000 5puntos
-Perjuicio Personal particular por daño moral MUY GRAVE
-Por Perjuicio patrimonial (mantenimiento hijo con un 46% de discapacidad)
VALORACION ECONÓMICA (Tablas Indemnizatorias 2017)
Por 5 puntos de secuela 4.297,23 €
Por Perjuicio Personal Particular/Perjuicio Moral 150.000 €
Por perjuicio patrimonial (mantenimiento hijo con discapacidad 46% calculando una esperanza de vida de 50 años, gastos de asistencia futura, rehabilitación, dificultad para el acceso al mercado laboral, por analogía artículo 116.4) 5.864,63 €/anuales
Dada la edad de la madre (41 años), siendo la esperanza de vida actual de 80 años, momento en el que Herminia no habría alcanzado los 40 años, el perjuicio patrimonial que se le va a ocasionar durante esos 39 años de mantenimiento asciende a 228.720'57.-€ 17
TOTAL: 383.017'80.-€
2º.- VALORACIÓN DAÑO CORPORAL Fructuoso
SECUELAS
-Perjuicio Personal Básico por DIRECCION004 código NUM001 15puntos
-Perjuicio Personal particular por daño moral MUY GRAVE
-Por perjuicio patrimonial (mantenimiento hijo con discapacidad 46%)
VALORACION ECONOMICA (Tablas Indemnizatorias 2017)
Por 15 puntos de secuela 16.056,29 €
Por Perjuicio Personal Particular/Perjuicio Moral 150.000 €
Por perjuicio patrimonial (mantenimiento hijo con discapacidad 46% calculando una esperanza de vida de 50 años, gastos de asistencia futura, rehabilitación, dificultad para el acceso al mercado laboral, por analogía al artículo 116.4) 5.864,63 € anuales
Dada la edad del padre (47 años), siendo la esperanza de vida actual de 80 años, momento en el que Herminia no habría alcanzado los 40 años, el perjuicio patrimonial que se le va a ocasionar durante ese periodo asciende a 193.532'79.-€
TOTAL: 359.589'08
3º.-VALORACIÓN ECONÓMICA DEL DAÑO DE Herminia (Tablas Indemnizatorias 2017)
Por 50 puntos de secuela: Código NUM002 116.963,92 €
Por Perjuicio Personal Particular/Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida Grave 100.250,00 €
Por 21 puntos de Perjuicio Estético 31.244,36 €
LESIONES TEMPORALES
Por perdida temporal calidad de vida muy grave (8 días x 100.25) 802€
Por perdida temporal calidad de vida grave (17 días x 75.19) 1.278,23€ 18
Por Cirugía Grupo VIII 1.604€
Por cateterismo cardiaco con angiografía Grupo III 776,94€
TOTAL: 252.917'59.-€
TOTAL: VALORACIÓN ECONÓMICA DEL DAÑO OCASIONADO según Informe de Valoración del DAÑO CORPORAL 995.524'47.-€.
Aduce que, no obstante, dado que al tiempo de formular la reclamación patrimonial se solicitó una indemnización de estimativa de 700.000.-€, a ella se ajustan, procediendo indemnizar a cada progenitor en la cuantía de 350.000.-€.
Que por la Conselleria demandada se opone a lo solicitado de contrario alegando que lo que se produjo fue una asignación errónea del sexo de las fetos en el informe ecográfico realizado en fecha 30 de septiembre 2016, considerando que esta circunstancia se acredita con la mera comparación de la biometría fetal del Feto 1 (masculino) en la ecografía de fecha 23/09/2016, con la biometría fetal del Feto 2 (varón) en la ecografía de fecha 30/09/2016, dado que no es posible que la biometría del varón hubiera disminuido de tamaño respecto de la ecografía del día 23/09/2016. Opone que el informe señala Feto 2 varón, pero el análisis se produjo respecto al feto de sexo mujer, por lo que si se completó el informe cardíaco del Feto 2 mujer, que fue normal. Se trata a su juicio de un error inocuo a los efectos de la pretensión ejercitada de contrario, dado que sí hubo informe ecográfico cardíaco del Feto 2 mujer y fue normal, en la ecografía realizada el día 30/09/2016
TERCERO.- Que en orden a resolver el supuesto enjuiciado procede traer a colación a título de recordatorio la doctrina que sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias ha venido conformando el TS, destacando por todas la reciente STS nº 232/2022 de fecha 23 de febrero, a cuyo tenor: " En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre ,FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".
Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.
(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente,de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril,3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 ,9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10y16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 ,con cita de las de 20 de junio de 2007y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , yen la de 25 de febrero de 2009 ,con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados"
CUARTO.- Que en orden a resolver la cuestión suscitada, procede tener en cuenta el contenido de los siguientes dictámenes periciales:
1.- Informe emitido por el Jefe de Sección de Ginecología del Departamento de Salud de Valencia Clínic-La Malvarrosa: En la ecografía de la semana 20 no se pudo valorar con precisión el corazón y vasos en el segundo gemelo (la niña) dadas las condiciones desfavorables de la exploración por la posición de los dos fetos. Además, la madre presentaba una obesidad tipo II, lo que dificulta el estudio. Por ello se volvió a citar a la paciente para nuevo estudio ecográfico el día 30 de septiembre, en el que se valoró nuevamente la morfología del segundo gemelo (la niña) sin poder evidenciar patología cardiaca
La Tetralogía de Fallot es una cardiopatía compleja que según la evidencia científica se diagnostica de forma prenatal solo en el 50% de los casos
2.- Informe emitido por PROMEDE, Dr. Leopoldo, Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Obstetricia y Ginecología:
En la ecografía morfológica de la semana 20 no se observan alteraciones morfológicas en el estudio detallado de ambos fetos, necesitando repetirse el procedimiento por visualización subóptima del área cardiaca del gemelo femenino. Repitiéndose la prueba constando normalidad en la imagen.
La Tetralogía de Fallot no es una coronariopatía, pues no afecta a las coronarias, sino que es una cardiopatía que afecta a la salida de los grandes vasos.
Hay que diferenciar claramente lo que es un embarazo de riesgo a lo que es un embarazo con riesgo alto de alteraciones cromosómicas o defectos congénitos. En este caso el embarazo se produce por donación de ovocitos de donante de 30 años. No existe ningún dato derivado de la historia clínica que indique la necesidad de recomendar una prueba invasiva como es la amniocentesis, y aun menos en presencia de riesgo por cribado prenatal de cromosomopatías bajo para ambos gemelos. Y no hay que olvidar que el riesgo de pérdida fetal para la realización de una amniocentesis es del 1% y algo mayor en caso de gestaciones gemelares.
Cuando indica que el personal sanitario confundió los dos fetos, no tengo claro (como se indica en la demanda) si en el informe de repetición de eco 20 se refiere en su última frase al control de estructuras cardiacas dentro de la normalidad del feto varón o por el contrario es el final del informe, refiriéndose al motivo de la repetición
1. El control gestacional efectuado a Dña. Inocencia por los facultativos del HOSPITAL001 responde a guías de práctica clínica obstétrica.
2. El cribado realizado con la intención de poder diagnosticar prenatalmente alteraciones cromosómicas es el recomendado por la SEGO (cribado combinado del primer trimestre).
3. Ante un resultado de bajo riesgo para trisomía 21 no se oferta la realización de pruebas invasivas que puedan poner en riesgo la continuidad del embarazo.
4. El cribado morfológico del segundo trimestre parece adecuado y responde incluso a datos de mayor calidad asistencial de los que recomienda la SEGO.
5. La indicación de cesárea programada ante una paciente con cesárea anterior, gestación gemelar y un feto en podálica responde a recomendaciones obstétricas.
CONCLUSIÓN FINAL
De la documentación revisada puedo concluir que el cribado de alteraciones cromosómicas realizado a Dª Inocencia en su gestación y las recomendaciones posteriores se ajustan fielmente a las recomendaciones de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, y por tanto se ajustan a Lex Artis ad hoc "
3.- Informe de la Inspectora Médica Dra. Vicenta: " el embarazono fue valorado como de alto riesgo de padecer una alteración de cromosomopatía al no concurrir los factores exigidos para ello, dada la edad de la donante del óvulo (30 años) y la existencia de un solo aborto como antecedentes, considerándose como factor de riesgo que aconseja un estudio genético mediante técnica invasiva (amniocentesis) cuando estamos ante mujeres que presentan abortos de repetición. Por ello, se aplicaron los criterios habituales de cribado rutinario, no ofreciéndose la realización de técnicas invasivas por este motivo.
Se le aplicaron los protocolos establecidos por la Consellería y se actuó de forma adecuada y según los hallazgos encontrados en las diversas exploraciones, se produjo una ausencia de diagnóstico de una malformación congénita de uno de sus fetos que consideremos no es imputable a los facultativos que le atendieron, en consecuencia, no se constata actuación negligente ni mala praxis.
Que la amniocentesis no se pudo ofrecer ante la ausencia del diagnóstico con los datos clínico y ecográficos hallados hasta ese momento. Ciertas condiciones maternas como la obesidad, el tratarse de un embarazo gemelar con estructuras más pequeñas enmascararon la malformación, pero esta falta de diagnóstico no puede ser imputado a una mala praxis o defectuoso control de la gestación.
A pesar de las diferentes exploraciones y técnica aplicadas para el diagnóstico prenatal de las malformaciones congénitas no es posible alcanzar el 100% de los fetos afectados y algunos se diagnostican después del nacimiento".
4.- Informe acompañado al escrito de demanda, emitido a instancias de la actora por el Doctor D. Rogelio, especialista en Obstetricia y Ginecología, que concluye:
" Primera. Que Dña. Inocencia presenta una gestación gemelar bicorial biamniótica conseguida mediante FIV y que la misma transcurre con normalidad.
Segunda. Que se realizó cribado combinado del primer trimestre que informó de un riesgo bajo para DIRECCION000 (trisomía 21 y 18).
Tercera. Que se realiza cesárea electiva en la 36+5 semana de gestación.
Cuarta. Que nace un feto varón normal y un feto mujer con fenotipo DIRECCION000 y cardiopatía congénita tipo DIRECCION001.
Quinta. Que ni el DIRECCION000, ni la DIRECCION001 fueron diagnosticados prenatalmente.
Sexta. Que en la ecografía morfológica de la 20 semana no se puede valorar la anatomía del corazón del feto mujer por lo que se indica repetición de la misma.
Séptima. Que en la ecografía de repetición no se valora la anatomía cardiaca del feto mujer si no la del varón que ya se sabía que era normal.
Octava. Que esta confusión de fetos impidió que se diagnosticase la cardiopatía congénita que afectaba al gemelo mujer.
Novena. Que si se hubiera diagnosticado la cardiopatía congénita de la pequeña Herminia se habrá diagnosticado también el DIRECCION000, ya que en las cardiopatías congénitas es obligado realizar una amniocentesis dada la frecuente asociación con trastornos genéticos.
CONCLUSION FINAL
Un inexplicable error en la identificación de los gemelos de Dña. Inocencia ha propiciado que no se diagnosticase la cardiopatía congénita que padecía uno de ellos, que, además, al asociarse en algunos casos a DIRECCION000, este se hubiera podido diagnosticar mediante amniocentesis. Este error diagnostico supone una clara vulneración de la lex artis ".
5.- El Informe del Consell Jurídic Consultiu: " un niño con DIRECCION000 y DIRECCION001 no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria. En sí, una nueva vida humana es un bien, aunque nazca con malformaciones. Ahora bien, la omisión de una determinada prueba -amniocentesis- y la falta de detección del DIRECCION000 y la DIRECCION001 en las ecografías de las semanas número 12 y 20, puede ser indemnizable en concepto de daño moral, y en su caso patrimonial accesorio al mismo. Para ello se requiere probar que, según los estándares médicos existentes, la amniocentesis debió practicarse, y que los controles prenatales (ecografías) de las semanas duodécima y vigésima tendrían que haber apreciado las malformaciones. En ese caso, habría habido una pérdida de oportunidad de poner fin al embarazo derivada de una mala praxis médica...no se practicó la prueba de amniocentesis porque la madre biológica, según la información facilitada por Dña. Magdalena y D. Fructuoso, era de 30 años. Por este motivo no estaba incluida en edad de riesgo. Además, los antecedentes clínicos excluían un aborto de repetición y se había practicado una prueba de cribado cromosómico con resultado de bajo riesgo de cromopatía. Todos estos datos desaconsejaban recomendar una prueba invasiva como la amniocentesis, cuya practica puede producir la pérdida de una vida humana... las ecografías practicadas en las semanas duodécima y vigésima no garantizaban en todo caso la detección de malformaciones fetales como la DIRECCION001. A mayor abundamiento, en opinión del Dr. Marcelino, la obesidad de la madre pudo dificultar la práctica de la prueba. Las pruebas de las semanas duodécima y vigésima, además, se llevaron a cabo de manera correcta por un médico en prácticas y bajo la supervisión indirecta (tutorización) de otro médico...
En cuanto a la DIRECCION001, se indica que no hay datos que permitan concluir que la ecografía de la semana numero 20 -y su segunda prueba del día 30 de septiembre de 2016- se hiciera de manera superficial.
Adicionalmente se afirma que esta es una prueba que tiene ciertas limitaciones. Estas resultan del pequeño tamaño del feto y los constantes movimientos de este en el seno materno...
En razón de todo lo expuesto, este Consell no encuentra un nexo causal entre la omisión de la prueba de amniocentesis y las pruebas llevadas a cabo en las semanas duodécima y vigésima del embarazo y el nacimiento de Herminia con DIRECCION000 y DIRECCION001".
QUINTO.- Que procede comenzar por resolver si, como se alega en la demanda, la ausencia en el caso concreto analizado, de ofrecimiento por parte del personal médico de efectuar la prueba de la amniocentesis, constituye mala praxis, cuestión que debemos desestimar, al resultar de las actuaciones que no se trataba de un embarazovalorado como de alto riesgo de padecer una alteración de cromosomopatía, puesto que la edad que debe ser tenida en cuenta a estos efectos no es la de la embarazada sino la correspondiente a la donante de los óvulos (de la que se conocía que tenía 30 años), no concurriendo tampoco el requisito de aborto de repetición, puesto que en el casode la actora existía un solo aborto previo, por lo que resulta conforme a los protocolos clínicos, la decisión de aplicar los criterios habituales de cribado rutinario, sin ofrecer la realización de técnicas invasivas por este motivo. Consta que el cribado combinado del primer trimestre ofreció un resultado de bajo riesgo para trisomía 21 y el cribado morfológico del segundo trimestre es adecuado y responde a datos de mayor calidad asistencial que los recomendados por la SEGO. Todas estas circunstancias nos conducen a considerar correcta la actuación médica consistente en no ofertar a la actora la realización de pruebas invasivas, como la amniocentesis, que suponen un riesgo añadido para la continuación del embarazo
Igualmente debemos desestimar que concurriera como se alega una falta detenimiento o impericia clara por falta de experiencia de la MIR que realizó lasECO de las semanas 12 y 20, pues dichas manifestaciones, negadas de contrario, no han resultado corroboradas por ninguno de los medios probatorios que permite el ordenamiento jurídico, acogiendo la Sala los argumentos esgrimidos por la demandada en este punto respecto de la existencia de un segundo monitor en el que otro médico, tutor de aquella, observaba las imágenes de las ecografías, figurando el informe de las mismas debidamente firmados y resultando adjuntadas dichas imágenes en el expediente administrativo.
En cuanto al error que se denuncia consistente en no haberse realizado el estudio completo del feto correspondiente a la niña, por haber confundido los fetos y analizarse nuevamente el feto correspondiente al varón en la segunda cita para completar la ECO de la semana 20, la Sala concluye que procede dar la razón en este punto a la representación de la Consellería, cuando dice en el escrito de contestación que el único error cometido fue en la colocación en el informe de las palabras "varón" y "mujer", completándose el estudio en el feto que restaba por analizar, lo cual queda corroborado por cuanto en la segunda cita (el día 30) se analizó el feto más pequeño (el de la niña), resultando insostenible el relato de la recurrente, dado que supondría admitir que el feto medía más en la ecografía del día 23 que en la practicada el día 30, es decir, que había disminuido su tamaño, a la vista de los datos biométricos que figuran en el informe ecográfico
Finalmente, la Sala concluye que no resulta acreditado que, como se lega, existieraclínica sugestiva de la patología de corazón llamada tetralogía de Fallot con la que nació la niña, pues el estudio practicado de forma completa en la semana 20 refiere: " acude para completar exploración cardíaca y perfil fetal, dentro de la normalidad. Biometría fetal compatible con edad gestacional" (folio 68 expediente advo), resultando haberse aplicado las técnicas referidas en el Protocolo establecido por la Consellería para el diagnóstico prenatal de malformaciones congénitas, que no obstante no resultan efectivas en el 100% de los casos, dado que si bien se detectan un gran número, algunos se diagnostican tras el parto, resultando que pudieron ser factores que ayudaron a enmascarar la malformación la obesidad de la madre y/o el tamaño más pequeño de las estructuras, al tratarse de un embarazo gemelar, no siendo suficiente todo lo cual para concluir que hubo mala praxis.
Por todo ello procede la desestimación de la demanda
SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
No se hace especial imposición de costas a la vista de la falta de cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver, teniendo en cuenta las serias dudas de hecho y de derecho que presentaba la cuestión.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
