Sentencia Contencioso-Administrativo 554/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 649/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la Resolución de 14/octubre/2020del Director General de Policía,por la que se acuerda imponer al Sr. Onesimo determinadas sanciones disciplinarias:

1º.- La sanción de suspensión de funciones durante cuatro meses (120 días), prevista en el art. 10.b) de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo, de Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 7. h) de la Ley orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que sanciona: " La violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con entidad jurídica", por la conducta de transmitir a un tercero la información obtenida mediante la realización de consultas particulares en las bases de datos policiales."

2º.- La sanción de suspensión de funciones durante cuatro meses (120 días), prevista en el artículo 10.1 b) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor de una falta muy grave, tipificada en el artículo 7.h) del mismo texto, bajo el concepto de: "La violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con entidad jurídica",por la conducta de participar unas actuaciones policiales a unos delincuentes, de forma que pudieron abandonar el lugar.

3º.- La sanción de suspensión de funciones durante diez días (10 días), prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor de una falta grave, tipificada en el artículo 8.x) del mismo texto, bajo el concepto de "La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta", por la conducta de entrevistarse con un detenido, si autorización del Instructor del atestado policial."

SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión se articulan a través de los alegatos que se resumenen lo siguiente:

A) En la relación de hechos de la demanda, alega falta de prueba tal como ya se había manifestadodurante la tramitación del expediente disciplinario:

- Se indica que el expediente disciplinarioha discurrido de forma paralela o simultánea con un procedimiento penal por los mismos hechos; que en las Diligencias Previas n.º 33/2015, Pieza Separada de Alicante, tramitadaspor el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, se dictó elsobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones seguidas contra el Sr. Onesimo, en virtud de Auto de fecha 19/septiembre/2019, y ello por " la falta de medios de prueba que permitieran sostener acusación formal, por los hechos objeto de investigación."

- En relación con cada una de las imputaciones:

1º Infracción primera.

a) Se reproduce el Antecedente de Hecho 9º de la resolución que se impugna:

"1º.- El Sr. Onesimo, el día 19 de febrero de 2015, mantuvo una conversación telefónica sobre las 08:29 horas con don Tomás, quien estaba siendo investigado como miembro de una organización criminal dedicada a la comisión de fraudes con tarjetas de crédito, ofreciéndose a consultar desde la Sala del 091 en las bases de datos policiales acerca de si constaba algún señalamiento sobre su persona, quedando en transmitirle el resultado de la consulta, consulta que según auditoría realizada por el grupo 3 de asuntos internos, se efectuó desde un equipo de la Sala del 091 instantes después de mantener la conversación telefónica".

b) Se alega que no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar dicha afirmación; que nisiquiera consta en el expediente administrativo el atestado policial completo instruido supuestamente por el grupo 3 de la unidad de asuntos internos ni la autorización judicial de la intervención del teléfono del señor Onesimo. Dice:" Solo consta al Folio 213, la declaración del funcionario policial NUM000, sin que esta parte pudiera asistir a la misma, toda vez que no fue notificada.

Como tampoco se ha acreditado que mi representado, según el resultado de la auditoría de las bases de datos de la DGP, efectuara ninguna consulta a la ficha del señor Tomás (Folio 169). Siendo incierto que el señor Onesimo procediera a realizar consulta alguna, según la auditoría de la bases de la DGP.

En este sentido consta a los Folios 218-219 del expediente, ... la declaración del Policía NUM001, en la que manifestó haber efectuado numerosas consultas por ser su función al estar destinado en informática. Negando en todo caso que efectuara la mencionada consulta a la aplicación "PERSONAS" por petición del recurrente. Incluso llega a manifestar que cree que sabe quién es."

2º Infracción 2ª:

a) De la resolución recurrida se transcribe lo siguiente:

"2º.- Asimismo, el día 9 de marzo de 2015, tras tener conocimiento a través de la emisora del 091 de que se iba a desarrollar una actuación policial sobre el Sr. Tomás y otro miembro de la organización criminal Abilio en el lugar donde se encontraban (Hotel Portamaris de Alicante), el Sr. Onesimo puso en contacto a través de llamada telefónica con el Sr. Tomás, sobre las 18:58 horas, para advertirles de lo que iba a suceder y que abandonaran el lugar donde se encontraban antes de que se personara la dotación policial".

b) Reitera que esta afirmación tampoco se ha podido demostrar. Dice que es " imposible afirmar que el Sr. Onesimo tuvo conocimiento de la concreta actuación policial contra el Sr. Tomás y el Sr. Abilio, por medio de la emisora del 091. Habida cuenta que, como posteriormente se ha sabido, el mismo recurrente estaba siendo investigado junto con el Sr. Tomás y el Sr. Abilio, en un procedimiento declarado secreto ."

3º Infracción 3ª:

a) De la resolución recurrida:

"3º.- El día 17 de mayo de 2015, día en que se produce la detención del Sr. Tomás, mientras éste se encontraba en los calabozos de las dependencias policiales, el Sr. Onesimo se introdujo sin consentimiento del Instructor de las Diligencias Policiales en el interior del calabozo y mantuvo una entrevista de unos tres minutos de duración hasta que el Subinspector con carné profesional NUM002 le llamó la atención para que no entorpeciese la investigación que motivó su detención."

b) Alega que no consta acreditado que el señor Onesimo entorpeciera la labor policial, toda vez que ni siquiera participó ni en la detención, ni en la investigación de los hechos que provocaron la detención. Al estar declarada la investigación judicial secreta."

Niega que esos hechos merezcan reproche disciplinario.

- En todo caso sostiene que habría que determinar si los supuestos hechos que se alegan son constitutivos de la infracción prevista en el artículo 8.x) de la Ley Orgánica 4/2010, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.

B) En segundo término se alega incorrecta tipificación de las conductas yvinculación a lo resuelto en la jurisdicción del orden penal (que dictó auto de archivo respecto del ahorademandante); falta de los necesarios elementos para configurar las distintas, infracciones, en particular el elemento subjetivo al que no se alude -se dice - en la resolución recurrida; y se señalael grave perjuicio que ha supuesto para el Sr. Onesimo la mera incoación del proceso penal, archivado respecto del mismo, la suspensión provisional acordada - que fue revocada por esta misma Sala y Sección por resolución que se aporta - e inexistencia de notificación de la práctica de las pruebas testificales que obran en el expediente (folios 213 a 216).

C) En los fundamentos de Derecho, se aduce la doctrina judicial que se estima oportuna: sentencia del TSJ de Asturias de 29/diciembre/2021 (PO 367/2021) y del TSJ de Cataluña de 22/marzo/2011.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resoluciónrecurrida, remitiéndose al contenido de la misma, con especial referencia al auto de 19/septiembre/2019 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional de Madrid. Se rechaza el alegato de indefensión, remitiéndose a las propias alegaciones del ahora demandante en el expediente (folios 257 a 261).

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado:

1º Partimos de los hechos que declara probados la resolución recurrida:

"1º El Sr. Onesimo, el día 19 de febrero de 2015, mantuvo una conversación telefónica sobre las 08:29 horas con don Tomás, quien estaba siendo investigado como miembro de una organización criminal dedicada a la comisión de fraudes con arjetas de crédito, ofreciéndose a consultar desde la Sala del 091 en las bases de datos policiales acerca de si constaba algún señalamiento sobre su persona, quedando en transmitirle el resultado de la consulta, consulta que según auditoría realizada por el grupo 3 de asuntos internos, se efectúo dese un equipo de la Sala del 091 instantes después de mantener la conversación telefónica.

2°.- Asimismo, el día 9 de marzo de 2015, tras tener conocimiento a través de la emisora del 091 de que se iba a desarrollar una actuación policial sobre el Sr. Tomás y otro miembro de la organización criminal Abilio en el lugar donde se encontraban (Hotel Portamaris de Alicante), el Sr: Onesimo puso en contacto a través de llamada telefónica con el Sr. Tomás, sobre las 18:58 horas, para advertirles de lo que iba a suceder y que abandonaran el lugar donde se encontraban antes de que se personara la dotación policial.

3°.-El día 17 de marzo de 2015, día en que se produce la detención de Sr. Tomás, mientras éste se encontraba en los calabozos de las dependencias policiales, el Sr. Onesimo se introdujo sin consentimiento del Instructor de las Diligencias Policiales en el interior del calabozo y mantuvo una entrevista de unos tres minutos de duración hasta que el Subinspector con carné profesional NUM002 le llamó la atención para que no entorpeciese la investigación que motivó su detención".

La primera y segunda infracción se tipifican en el art. 7.h) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20/ mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que como falta muy grave describe: "h) La violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con personalidad jurídica"

La tercera, en el art. 8.x) como falta grave: "x) La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta"

2º En relación con las infracciones de tipo procedimental por incumplimiento del principio de contradicción en la práctica de las pruebas testificales, en lasentencia de esta Sala y Sección 696/2014, de 06/noviembre (ROJ: STSJ CV 8053/2014 - ECLI:ES:TSJCV:2014:8053, recurso277/2013), hemos dicho:

" Con carácter general debemos señalar lo siguiente:

-Cualquiera que sea el rango de la legalidad aplicada en un procedimiento administrativo sancionador-disciplinario, el derecho de defensa de la parte y en relación con él el derecho a la prueba son expresión en sí mismos del derecho fundamental establecido en el art. 24.2 CE , pues es jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, de innecesaria cita individualizada por lo constante, que las garantías del proceso penal son aplicables con los adecuados matices (que en el concreto particular que nos ocupa no se dan) al procedimiento administrativo sancionador (por todas STC 7/1999 F.J. 5). Por ello la pretensión de tutela de tal derecho en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales, regulado en los art.114 y ss de la LJCA , resulta indiscutiblemente adecuada al ámbito propio de dicho tipo especial de proceso.

-No es aceptable tampoco la tesis según la cual la eventual indefensión padecida, en su caso, en el procedimiento administrativo sancionador-discilinario es susceptible de subsanación en la ulterior vía jurisdiccional.

-Hemos de partir del hecho de que la potestad sancionadora en el orden administrativo es de la Administración, y por ello es a ella a la que corresponde atenerse en su ejercicio a las garantías que en favor del imputado (entre ellas la del derecho a la prueba) establece el ordenamiento jurídico, de modo que, si no las respeta, el acto sancionador resulta en sí mismo viciado de modo definitivo,

- Las garantías del administrado-funcionario frente al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora-disciplinaria operan siempre ex ante de la sanción; por eso, si no se respetan, no es aceptable una posible subsanación ex post ante la Jurisdicción, que no es a la que corresponde dicho poder. La defensa jurisdiccional frente al acto administrativo sancionador, ex art. 24.2 CE , puede fundarse en la inobservancia de las garantías exigibles para que en el acto pueda dictarse; pero ello en modo alguno puede equipararse a una subsanabilidad de los vicios del procedimiento administrativo sancionador-disciplinario por la Jurisdicción.... ..."

Como dice el TC, sentencia 308/2007, " No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta."

Pues bien, la alegada infracción no puede tener virtualidad anulatoria en tanto que no afecta a la validez del acto ni genera indefensión; nada dijo al respecto cuando se le dio traslado del pliego de cargos (folio 238 y siguientes) ni pidió la repetición de las pruebas en momento alguno -así ante la propuesta de resolución, folio 261 y siguientes -.

3º La prueba de cargo básica es precisamente no sólo lo que se refleja en el auto del Juzgado de Instrucción n.º 5 sino en el informe de la Unidad de Asuntos Internos (folio 124 y siguientes) que fue ratificado por su autor a través de su testimonio (folio 214 a 223), en relación con cada imputación; el parte de Sala de la Comisaría de Alicante (folios 186 a 200) además de en las transcripciones de las conversaciones telefónicas (así a los folios 168 a 170) y en la declaración de un testigo (folio 203) que manifiesta haber visto al aquí recurrente meterse en el calabozo que se correspondía con uno de los detenidos donde permaneció tres minutos.

Por tanto, no tiene amparo el alegato de infracción del derecho de presunción de inocencia pues existe la prueba de cargo que se detalla en la resolución sancionadora respaldada por aquélla. Fue la retirada de la acusación y no la falta de prueba el fundamento del archivo acordado para el ahora demandante en el procedimiento penal.

Es por ello que se consideran acreditados los hechos que integran los tres tipossancionadoresque se le aplicanfundadosde forma clara en la resolución sancionadora.

4º Tampoco se desvirtúa la calificación de las infracciones, que se razona en la resolución recurrida y que a la vista de las conductas acreditadas encajan con claridad en los dos tipos sancionadores apreciados.

5º En cuanto al elemento subjetivo, no hay duda de que estamos ante actuaciones intencionales y en cuanto a los criterios en la gradación de las sanciones, el art. 12 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dice:

"Para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, y actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La intencionalidad.

b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas.

A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo.

c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación.

g) En el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales."

Con esos elementos de juicio, se considera jurídicamente amparada aplicación de las dos infracciones muy graves y de la grave motivadas con todo detalle en la resolución recurrida

En consecuencia, procedela desestimación del presente recurso.

QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y con limitación a 1.500 € de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto.