Sentencia Contencioso-Administrativo 638/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 109/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante PISTAS ITV S.A. interpone recurso contra "Resolución, de 28 de septiembre de 2021, dictada por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la Generalitat Valenciana, por la que se comunica a los operadores privados que actualmente prestan los servicios de Inspección Técnica de Vehículos en la Comunidad Valenciana -entre ellos, PISTAS ITEUVE, S.A.- la voluntad de dicha Administración de no prorrogar los contratos de concesión actualmente vigentes.".

SEGUNDO.- Los motivos del recurso por la empresa demandante son los siguientes:

1. La Resolución de 10 de diciembre de 2021 debe ser anulada por inadmitir de manera contraria a Derecho el recurso de reposición de PISTAS ITEUVE.

2. La decisión de la administración demandada de no prorrogar las concesiones e imponer un modelo de gestión directa no se encuentra suficientemente justificada en los términos exigidos por la jurisprudencia nacional y de la Unión Europea:

a) La actuación administrativa impugnada impone una restricción de la libertad de establecimiento y de la libertad de empresa.

b) Requisitos fijados jurisprudencialmente para poder establecer restricciones a la libertad de empresa y de establecimiento.

3. La actuación administrativa impugnada ha vulnerado lo establecido en el artículo 7.3 de la LOEPSF y también por ello debe ser anulada.

4. Se ha prescindido del informe previo de la intervención general de la Generalitat Valenciana, motivo por el que las resoluciones impugnadas también deben ser anuladas.

5. Subsidiariamente, el decreto-ley 3/2022 es inconstitucional

Tenemos como precedente con los mismos argumentos la sentencia de esta Sala y Sección Quinta núm. 378/2023 de 29 de mayo de 2023 (rec. 355/2021-ECLI:ES:TSJCV:2023:1697) que DESESTIMA el recurso de la empresa que tenía por objeto de misma resolución del presente recurso y cuyo criterio vamos a seguir.

TERCERO.- La Administración demandada se opone señalando que, previo informe del jefe del Servicio de Contratación y Asuntos Generales, de 23-9-2021, respecto a la denuncia y la no prórroga contractual, y cumplimiento de la previsión del artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , se adoptó la resolución recurrida.

El objeto de este procedimiento es la comunicación de finalización de la concesión administrativa del servicio público de inspección técnica de vehículos, prevista en el expediente de contratación y que no existirá prórroga, por tanto, en los términos del art. 291.1 de la LCSP " finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración", acto automático de extinción del contrato, por transcurso del plazo y cumpliendo con la exigencia jurisprudencial de un acto formal de constatación, declarando la extinción y adoptando las medidas precisas para materializar este efecto jurídico (cfr. la STS de 14 de julio de 1981 ).

La finalización y extinción del contrato es consecuencia del cumplimiento del plazo de duración pactado y no de la actuación administrativa que se impugna en este recurso, que tampoco decide las consecuencias de dicha extinción (previstas por el art. 165 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , vigente al tiempo del contrato y por el artículo 291.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre hoy vigente).

Por tanto, estamos ante un acto no susceptible de impugnación, debiendo ser declarado inadmisible el recurso presentado, de acuerdo con el art 69.1 .c) LJCA ( STSJCV 5ª de 24-7-2019 en PO nº 684/2019 y STS 952/2021 de 1 de julio ).

Cumpliendo esta última STS citada, se ha dado cumplimiento al art. 7.3 de la LOEPSF, por tanto, no es necesario el informe de la Intervención, al no estar ante un rescate, bastando con el informe citado.

Tampoco estamos ante la reversión, que será la consecuencia lógica de lo comunicado, por tanto, no es la asunción de la gestión por la Administración, sino la no prórroga, el objeto del presente procedimiento, remitiéndose de nuevo a la STS 952/2021 respecto a esta cuestión, destacando que los titulares de la concesión evidentemente conocían la fecha de su finalización y los llamados perjuicios por la demandante no son sino la consecuencia de la finalización de un contrato administrativo, aceptado y que se ha comunicado en tiempo y forma.

Reivindica el carácter de discrecional de la facultad ejercitada, de conformidad con la legislación contractual y los pliegos, cuya cláusula 7ª señala un plazo de 25 años y la posibilidad de una prórroga de 10 años si existe acuerdo de las partes.

Además, señala que toda Administración pública puede optar en todo momento por gestionar un servicio público de su titularidad de forma directa o de forma indirecta, al tratarse de una competencia propia ( art. 52.1.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana; Decreto 5/2019, de 16 de junio, del Presidente de la Generalitat que atribuye a la Consellería de Economía las competencias en materia de Industria y el Decreto 175/2020 de 30 de octubre del Consell y la orden 1/ 2021, de 6 de abril de la Conselleria de Economía por la que se despliega el Decreto 175/2020 recoge en su artículo 6.3.2.k la competencia de realizar las actuaciones necesarias para la autorización y supervisión de las estaciones de inspección técnica de vehículos así como el seguimiento y el control de la prestación del servicio público de inspección técnica de vehículos dentro de su ámbito competencial.)

Invoca asimismo los arts. 156 y 165.1 de la Ley 13/1995 y sus correlativos en la ley vigente, pero insiste nuevamente que no es el tipo de gestión el objeto del presente procedimiento, sino la legalidad de la actuación administrativa de comunicación de la no voluntad de prorrogar el contrato.

Destaca que toda la actuación se ha llevado a cabo garantizando el principio de transparencia, respetando la buena fe contractual y el principio de confianza legítima.

Rechaza los argumentos relativos a la mayor eficacia de la gestión indirecta en régimen de colaboración público-privada, insistiendo en que no es este el objeto del contrato, aunque sí se debe acreditar que la opción por la gestión directa satisface adecuadamente el interés general, art. 103 de la C.E , para lo que no se debe acudir, únicamente, a datos de carácter económico.

Por todo ello, solicita la inadmisión del recurso o su desestimación.

CUARTO.- A la vista de este planteamiento de la litis y puesto que la Administración ha planteado una causa de inadmisibilidad, debemos comenzar por su análisis y resolución porque sólo su desestimación nos permitirá entrar en el fondo del asunto.

Invoca, como hemos visto, el art. 6.1.c) de la ley Jurisdiccional, al considerar que se trata de un acto no susceptible de impugnación ya que, considera que se trata de un mero acto de comunicación de un hecho producido, la conclusión del período contractual y de que no habrá prórroga.

Invoca a este fin una sentencia de esta misma Sala y Sección y una sentencia del Tribunal Supremo, sin analizar comparativamente los supuestos de hecho que subyacen en ellas, así, la sentencia de esta Sala recaída en el PO 684/2019 estima la causa de inadmisibilidad, siendo el acto sobre el que recae dos resoluciones de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública en las que se da respuesta a las alegaciones formuladas por la Excma. Rectora de la Universidad CEU Cardenal Herrera, a la denuncia por la Administración de los convenios que las unían para la realización de prácticas de los alumnos de ciencias de la salud y a las solicitudes de información deducidas con esta misma materia, por tanto, no guarda identidad en cuanto al objeto del presente procedimiento, como resulta patente de la lectura del apartado f) del Fundamento Jurídico Tercero de aquélla.

Por lo que se refiere a la STS 952/20221, de 1 de julio, ni la sentencia de esta Sala que dio origen a la misma ni la sentencia citada declaran inadmisibilidad alguna, por lo que tampoco puede servir de fundamento a la causa invocada que se fundamenta, exclusivamente, en que estamos ante un mero acto de comunicación de algo previsto en el contrato y en la propia Ley, pero ello no es un argumento para considerarlo un acto de mero trámite o no cualificado, porque, a diferencia del supuesto que contempla la STS 952/2021 (y su objeto, la STSJCV 5ª 753/2019, de 15 de octubre) allí no se preveía prórroga, salvo acuerdo de las partes y aquí se preveía prórroga, salvo denuncia de una de las partes, cuestión que dota al acto de autos de mayor relevancia aún a la del supuesto invocado, en la medida que sí requiere un acto expreso para que la prórroga no opere automáticamente, circunstancia que no se daba en aquel supuesto en el que sólo la voluntad expresa de la partes podía evitar el fin predeterminado del contrato.

No procede, por cuanto se ha expuesto, estimar esta causa de inadmisibilidad, al tratarse de un acto de trámite cualificado, en términos legales, " si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos" ( art. 25.1 LJCA) y debemos entrar en el análisis del fondo del asunto.

QUINTO.- En primer lugar, llama la atención que la impugnación de fondo contenida en la demanda comience afirmando que no se cuestiona la potestad de la Administración para acordar la no prórroga del contrato, sino la legalidad concreta de este acto, por razones que posteriormente analizaremos.

El primer motivo de impugnación se basa en que la resolución recurrida se ha dictado con infracción del artículo 97.1 en relación con los artículos 92 y 93 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat , de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones por falta de Informe previo de la Intervención General de la Generalitat Valenciana y señala que la misma (art. 93 citado) tiene como objetivo " verificar el cumplimiento de la normativa que resulte de aplicación a la gestión objeto de control" o " verificar el cumplimiento de los objetivos asignados a los centros gestores del gasto en los presupuestos de la Generalitat", mediante " el ejercicio de la función interventora, el control financiero y la auditoría pública".

Asimismo, el art. 97, señala que la función interventora tiene por objeto " controlar, antes de que sean aprobados, los actos, documentos y expedientes de la Administración de la Generalitat y sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento de derechos o a la realización de gastos, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la inversión o aplicación en general de sus fondos públicos, con el fin de asegurar que su gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso".

Señala que la decisión que analizamos, dará lugar indudablemente a la realización de gastos y al reconocimiento de derechos, como se desprende del informe de Nuve Consulting, por lo que el Informe previo de la Intervención era preceptivo, mientras que en el expediente sólo aparece un informe (23-9-2021) del Servicio de Contratación y Asuntos Generales de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, ajeno a lo que hemos expuesto.

Ello supone una causa de nulidad de pleno derecho del art. 47 de la Ley 39/2015, cuyo apartado primero, letra e), declara que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas " dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Esta causa debe ser desestimada porque la finalidad de las normas invocadas es el control económico de la gestión llevada a cabo por la Administración, pero en este caso nos encontramos ante una fase previa en la que el acto de autos no es sino el que marca el inicio de una actividad que aún no se sabe en qué condiciones va a ser prestada de futuro, limitándose a poner fin a un contrato que ha durado 25 años.

En este caso, como así lo deja patente la STS 952/2021, lo que sí es exigible es lo dispuesto en el art. 7.3 de la Lo 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera que impone, también de futuro, esa valoración, así:

(...) Las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de elaboración y aprobación, los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, deberán valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (...)"

En el presente caso, se ha llevado a cabo un estudio que se materializa en el informe de NUVE, que contempla los aspectos requeridos por la norma, por lo que no procede estimar este motivo de impugnación.

SEXTO.- En segundo lugar, considera la demanda que la resolución recurrida adolece de motivación manifiestamente arbitraria, ilógica e irracional pues descansa en premisas erróneas acerca de las consecuencias de no prorrogarse el contrato de concesión a mi representada. Vulneración del artículo 35.1, apartado a) y apartado i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sobre la exigencia de motivación de los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, en conexión con el artículo 24.1 CE ya que, tras analizar desde el punto de vista general la necesidad de motivación de los actos administrativo, señala que el presente carece de más motivo que la voluntad política así manifestada, basada en hechos erróneos como ya hemos destacado.

A este respecto debemos señalar que es unánime la Jurisprudencia cuando considera que la motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración, que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de anulabilidad del acto radica, en definitiva, en la producción de indefensión en el administrado "( STS 29-9-1992, entre otras). No siendo un requisito formal, sino de fondo, porque es el medio técnico de control de la causa del acto ( STS 25-1-92).

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha venido afirmando que la motivación de un acto administrativo es la que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad ( STC 165/93, 18 de mayo), y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la que se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad "( SSTC 75/1988 , 199/1991 , 34/1992 y 49/1992 ). La motivación será, pues, el medio que posibilite el control jurisdiccional de la actuación administrativa, como exponente del control que los Jueces y Tribunales deben realizar de la legalidad de la actuación administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 CE ).

Por otra parte, los efectos de la falta de motivación del acto administrativo o de su motivación defectuosa podrán constituir un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: tal como disponen las SSTS 14 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1987, 1 de octubre de 1988 y 3 de abril de 1990, entre otras, el deslinde de ambos supuesto se realizará indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado, proscrita por el art. 24.1 CE.

Aplicando todos estos criterios al caso de autos, debemos señalar, en primer lugar, la necesidad de motivación -en los términos en que se plantea- no puede ser entendida como en cualquier acto administrativo que nace a la vida jurídica y necesita de una clara fundamentación que le lleve a cumplir todas esas necesidades respecto al administrado, de conocimiento y posibilidad de combatir de forma eficaz si estima que le es perjudicial. Estamos en el seno de un contrato, previamente pactado por las partes, en el que se ha establecido, claramente, la posibilidad de no prorrogar el mismo a su finalización mediante un acto de denuncia al que no se le exige nada más que el cumplimiento de un plazo.

Pero, además, a la vista del acto de denuncia impugnado de 28-9-2021, vemos que, tras antecedentes históricos, reproduce la cláusula relativa al plazo contractual y señala que el plazo para denunciar concluye el 29 de diciembre de 2022. Señala asimismo que el artículo 29.2, de la 9/2017, de 8 de noviembre, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, expresamente regula esta cuestión y prohíbe que las prórrogas se produzcan por el consentimiento tácito de las partes. Que el informe de 23 de septiembre de 2021, del Servicio de Contratación y Asuntos Generales de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, analiza las posibles actuaciones ante la finalización del periodo previsto por el contrato y destaca que la Comisión Europea, sobre el asunto de la prórroga de la concesión de determinadas autopistas en España e Italia, " según el Derecho de la UE, la prórroga de un contrato de concesión equivale a una nueva concesión, que solo puede adjudicarse mediante licitación".

Destaca igualmente el Informe sobre las actuaciones a realizar, cronología y coste económico previsto, para la reversión a la Administración del servicio público de inspección técnica de vehículos que obra al expediente y puede ser consultado, concluyendo que la prórroga es la opción económicamente más desfavorable.

Señala que valorado todo ello a los efectos del art. 7.3 de la LOEPSF, el debate sobre las formas de gestión de los servicios públicos y la eventual recuperación de su gestión " es un juicio de oportunidad no jurídico o, al menos, esencialmente político, aunque lógicamente tendrá que tomar en consideración los problemas jurídicos", siendo voluntad del actual Consell poner fin al vigente régimen de concesión para la prestación del servicio.

Y tras todo ello, se comunica, en tiempo y forma que el contrato finalizará cumplida la duración de 25 años prevista, haciendo denuncia formal de que no existirá prórroga.

El fundamento de derecho núm. 29 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de enero de 2023 C-719/21 P, ECLI- EU:C:2023:15 reiterando doctrina (30 de noviembre de 2016, Comisión/Francia- Frédéric Jouvin, C-486/15 P, EU:C:2016:912, apartado 79, y de 30 de junio de 2022, Fakro/Comisión, C-149/21 P, no publicada, EU:C:2022:517, apartado 180) pone de relieve que debe distinguirse la motivación de una resolución, bien judicial o administrativa, del fundamento de la motivación, que pertenece, por su parte, al ámbito de la legalidad de fondo del acto controvertido.

Entendiendo la motivación en sus propios términos, anteriormente analizados, en relación con la expresión de las razones esgrimidas en la resolución impugnada, no podemos sino concluir que la parte actora podrá no compartir los argumentos, pero el acto está debidamente motivado, con expresión de todas las circunstancias y razones que llevan a la Administración a adoptar la decisión de autos, permitiendo a la parte conocer y combatir los mismos, por lo que debemos desestimar este motivo de impugnación, basado exclusivamente en que no hay más que una voluntad política (legítima) basada en hechos erróneos (a juicio de la demandante).

Ese presunto error nace, a su juicio, de los erróneos criterios contenidos en el informe de NUVE CONSULTING aportado por la Administración con carácter previo a la denuncia (concretamente de noviembre de 2020) y que impugna en su contenido al señalar que la prórroga por otros 10 años es la opción económicamente más desfavorable para la Generalitat.

El informe, nacido como hemos dicho para cumplir con la exigencia contenida en el art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), de valorar las "repercusiones y efectos" de la decisión de prorrogar o no la concesión:

A) Por un lado, el jefe de servicio de Contratación y Asuntos Generales, (doc nº 3 CD )con el visto bueno del secretario general administrativo, emitió en fecha 23/9/2021 el "informe sobre les posbles actuaciones davant la finalització del periode previst per al contracte dŽexplotació en règim de concessió administrativa del servei públic dŽinspecció técnica de vehicles (ITV) a la Comunitat Valenciana", donde se analizan diversos aspectos legales del trámite de denuncia, así como las condiciones en que resulta procedente o no la prórroga de los contratos de concesión administrativa, para concluir finalmente que:

a) La prórroga de los contratos administrativos no puede ser automática ni tácita, sino que ha de ser expresa y ser decidida por el órgano de contratación.

b) La norma general ha de ser la limitación de la duración de las concesiones, debiéndose justificar la necesidad de la prórroga.

c) La prórroga no se puede justificar sólo en la voluntad de las partes, en especial de la Generalitat, sino que solo cabe "si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido".

Además, consta analizado el cumplimiento de la previsión del artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), interpreta que se ha cumplido con la emisión del "Informe de data 11 de novembre de 2020, emés per l'empresa NUVE CONSULTING, amb l'anàlisi de les circumstàncies previstes a l'article 7.3 LOEPSF: l'Informe sobre les actuacions a realitzar, cronologia i cost econòmic previst, per a la reversió a l'Administració del servei públic d'inspecció tècnica de vehicles, el qual va ser elaborat mitjançant contracte número CNMY20/DGIND/11, de la Conselleria d'Economia Sostenible, Sectors Productius, Comerç i Treball, licitat públicament en data 7 de maig de 2020, prèvia proposta de la Direcció General d'Indústria, Energia i Mines, de data 13 de gener de 2020.",y demás informes emitidos que la parte actora conoce y dispone de ellos . Documentos que si bien no necesarios, muestran el proceso, estudio, trabajo y evaluación realizada para determinar repercusiones y coste de la gestión decidida.

B) La cuantificación del informe NUVE Consulting (pág. 343) de los ingresos teóricos que Generalitat Valenciana percibiría según modalidad de gestión del Servicio ITV en el año cero:

a) Opción prórroga 10 años: 30.703.216 €.

b) Opción nueva concesión: 20.982.984 €.

c) Gestión directa: 40.966.011 €

Concluye el informe: " De este análisis llegamos a la conclusión de que prorrogar la concesión actual otros 10 años es la opción económicamente más desfavorable".

La crítica que le hace LUIS CARUANA & ASOCIADOS, S.L. perito de la parte demandante sería:

- Ausencia de total racionalidad económica de los cálculos contenidos en el Informe NUVE Consulting respecto al resultado histórico, real del Servicio ITV sujeto a auditoría de auditores de cuentas oficiales externos e independientes.

- La extraordinaria y singular cifra teórica de beneficio que el Servicio ITV obtendría, según el Informe NUVE Consulting, de ser gestionado por Generalitat Valenciana: con la prácticamente misma cifra de ingresos la gestión directa sería capaz de generar 42,5 millones de euros anuales de beneficio frente a los 6,7 millones de euros obtenidos por el conjunto empresas concesionarias en el ejercicio 2020.

- El origen de los muy relevantes beneficios anuales estimados por el Informe NUVE Consulting - incremento del beneficio en el 634%-, que resultarían de la gestión propia del Servicio ITV obedecen por la notable disminución de la cifra de gastos de personal -23% menor-, y del resto de gastos de explotación -85% menor-, respecto a los gastos realmente incurridos por las sociedades concesionarias.

Esta cuestión, la de la valoración económica, enlaza con lo que al inicio decíamos en torno a la afirmación relativa a que no se cuestiona la potestad de la Administración para la adopción de la decisión de autos, sino la legalidad del acto por carecer de justificación, olvidando que la justificación no ha de derivarse de circunstancias económicas, sino de la mera voluntad de una de las partes tal y como ambas, de común acuerdo, lo configuraron al suscribir el contrato, sin condicionarlo a que fuera oportunamente correcto, económicamente recomendable o materialmente beneficioso. Solo condicionado al vencimiento del plazo contractual y respetando el plazo de preaviso pactado, como aquí se ha llevado a cabo.

SÉPTIMO.- En tercer lugar, la resolución recurrida incurre en "desviación de poder", lo que determina su nulidad y tras analizar esta figura jurídica. La Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1513/2018 de 18 de octubre de 2018- rec. 3832/2017, en su fundamento de derecho decimotercero, define la desviación de poder:

(...) el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 , y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala -entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 - que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005 -) (...).

La parte demandante señala que la decisión de no prorrogar la concesión 10 años, prevista en la Cláusula 7ª del PCAP, persigue exclusivamente, como se desprende del Informe Nuve en que descansa la resolución, engrosar las arcas públicas mediante la gestión directa de las Estaciones ITV que si bien es una finalidad, en principio legítima ( art.128.2 CE: " Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio"), la finalidad de la competencia autonómica en la materia ( art. 52.1.2 del EA, RD 920/2017, de 23 de octubre y Decreto 157/2002, de 17 de septiembre) es la adopción de las medidas necesarias para que el ejercicio de esta actividad se produzca del modo más adecuado en términos de corrección técnica, imparcialidad, objetividad, confidencialidad y acceso en condiciones de igualdad, así como para garantizar una adecuada ejecución del servicio que permita mantener el parque móvil de vehículos en adecuadas condiciones técnicas, finalidad distinta a la estrictamente económica.

En el presente caso, la parte, como hemos visto, construye su alegación de concurrencia de desviación de poder sobre la base de que, teniendo la Administración una finalidad económica, que reconoce como legítima inmediatamente, la finalidad del actuar administrativo no debe ser de esa naturaleza, sino guiado por los principios que señala (corrección técnica, imparcialidad, objetividad, confidencialidad, e igualdad) pero tampoco afirma en cuales de estos apartados no cumple la Administración con la voluntad de poner fin al contrato cuando el mismo llegue al pactado, por lo que no nos ofrece razones de las que poder derivar una desviación de poder cuya prueba le corresponde y la dificultad de alcanzarla no es óbice para su exigencia ya que pretende derivar de la misma la nulidad del acto administrativo impugnado.

Por tanto, debemos asimismo desestimar el presente motivo de impugnación.

OCTAVO.- En cuarto y último lugar, la demandante estima que la resolución recurrida infringe el principio de Legalidad y de Seguridad Jurídica ( arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución , en relación con el artículo 3, apartado 1, primer inciso, y apartado 3, de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , en conexión con el artículo 14 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre , por el que se regula la inspección técnica de vehículos), ya que la Comunidad Autónoma Valenciana, tras el Decreto 157/2002, de 17 de septiembre, por el que se liberalizó la actividad de las ITV (a salvo las previsiones de su Disposición Transitoria Única respecto de las concesiones preexistentes, como la de mi representada), no ha ejercido la competencia prevista en el artículo 14 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre para dotarse de un modelo distinto de gestión de la actividad de las ITV (de entre los que contempla la norma estatal), por lo que, al haber quedado derogado el Decreto 157/2002, de 17 de septiembre, por la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, sin que esta última norma estableciera un modelo distinto al establecido en el citado Decreto 157/2002, debe estarse a lo que resulta de la aplicación directa del artículo 14 del Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre , y a lo que acordó en su día la propia Generalitat Valenciana respecto de actora en la Disposición Transitoria Única del Decreto 157/2002, de 17 de septiembre, en el que dispuso que " las estaciones ITV en funcionamiento a la entrada en vigor del presente Reglamento en virtud de concesión continuarán habilitadas por dicho título, en los mismos términos y condiciones en los que fue atribuido, incluida su exclusividad de actuación territorial, para prestar el servicio de Inspección Técnica de Vehículos hasta la extinción del mismo, sin necesidad de autorización. Una vez extinguido dicho título concesional, la estación ITV podrá continuar en funcionamiento sin necesidad de obtener la autorización administrativa prevista en este decreto, y sin perjuicio de la necesidad de renovación en los plazos establecidos en el artículo 7".

Considera que, conforme al art. 14 del RD 920/2017 , precepto básico, corresponde al Estado la competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y conforme al mismo, caben dos modelos de gestión, de libre concurrencia, a través de la autorización administrativa o bien la reserva de la actividad, en cuyo caso, se exige una Ley autonómica ( artículo 128.2 CE : " Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general") que atribuya a la actividad de inspección técnica de vehículos (ITV) el carácter de "servicio público" autonómico.

Posteriormente, puede prestarlo directa o indirectamente.

Pero, a fecha de hoy, en esta Comunidad, no se ha establecido dicha reserva por lo que, de no prorrogarse la concesión, una vez extinguida, quedaría sujeta al principio de libre concurrencia entre particulares, teniendo mi representada el derecho a seguir explotando las Estaciones de ITV actualmente en explotación, en régimen de "autorización administrativa". Pero al no declararlo así la resolución recurrida, infringe el derecho de mi representada a seguir prestando su actividad conforme a ese nuevo título e infringe asimismo el principio de seguridad jurídica.

En torno a esta cuestión, debemos señalar que la parte está extralimitando el contenido propio del acto administrativo impugnado (para el que ha comenzado afirmando que es legítimo y competencia de la Administración autonómica); así, del hecho de no prorrogar la concesión actual, no se desprenden todas las consecuencias de futuro que la parte no sólo invoca, sino que considera constitutivas de nulidad del acto previo, debiendo destacar que tampoco la actividad de que se trata constituye, como pretende, un recurso o servicio esencial para la exigencia de ley que pretende, cuestión que -insistimos- queda al margen de lo que constituye el objeto propio del presente recurso que es la legalidad del acto anteriormente reproducido, sin que tampoco de la Disposición Transitoria única del Decreto 157/2002, se desprendan las consecuencias jurídicas que la parte mantiene (además de que no tendrían virtualidad impugnatoria de una finalización contractual por transcurso del plazo) sino tan sólo aquello que viene a establecer: que mientras se encuentren en vigor la concesiones que lo estaban al tiempo de la entrada en vigor del Reglamento (RDL 7/2020 ) continúan habilitadas en los mismos términos que lo estaban hasta su extinción, sin necesidad de autorización y las condiciones si, vencido el plazo, continúa la concesión. Nada de todo ello afecta al objeto del presente procedimiento.

Procede, por tanto, desestimar también este motivo.

Llegados a este punto y desestimados todos los motivos, es forzoso recordar, por sus parecidos términos, nuestra sentencia número 753/2019, de quince de octubre de 2019, ECLI:ES:TSJCV:2019:4454 :

"El Tribunal, tras examinar el conjunto del proceso, entiende que la parte demandante ha desbordado su contorno. El núcleo consiste en determinar: si la decisión de la Administración de no prorrogar el expediente de contratación...es o no ajustado a derecho. En consecuencia: 1) No vamos a pronunciarnos sobre la eficacia, eficiencia y buen hacer de ... (la concesionaria) entre otros motivos, porque no guarda relación con el objeto del proceso y no ha sido cuestionada por la Administración... 2) Tampoco nos vamos a pronunciar sobre si es mejor prestar los servicios públicos por gestión directa o indirecta. Ambos sistemas están en la Ley y la Administración puede legítimamente optar por uno u otro ... 3) Como expuso la Sala en el auto de 10 de mayo y 20 de junio de 2019, no vamos a admitir prueba ni analizar la gestión llevada a cabo por la Generalidad Valenciana desde 31 de enero de 2018 en que se hace cargo -por gestión directa- ...; admitiendo a los solos efectos dialécticos que fuese una mala gestión, no convertiría la resolución de no prorrogar el contrato en ilegal, es decir, la resolución que estamos examinando será legal o ilegal desde el momento en que se dictó ...

NOVENO.- Respecto a las continuas referencias que hace la parte demandante a la libertad de empresa y la posible limitación a la misma que supondría la "gestión directa" y la hipotética inconstitucionalidad del Decreto Ley 3/2022. Nos vamos a remitir al fundamento de derecho séptimo de la sentencia de esta Sala y Sección Quinta núm. 739/2015 de 15 de octubre de 2019:

(...) SÉPTIMO. -Procedemos a continuación a dejar constancia de las tendencias legislativas y jurisprudenciales en materia de duración de las concesiones y sus prórrogas.

A) Respecto a la libertad en la forma de prestar los servicios sanitarios por parte de la Generalidad Valenciana. El considerando 114 (párrafos 1º y 4º) de la Directiva 2014/24/UE , claramente nos dice:

(...) Por otra parte, debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación (...).

Siguiendo los parámetros de la Directiva, la Ley 9/2017 amplía los supuestos de gestión directa del contrato de servicios, excluyendo de la Ley:

-Los convenios y encomiendas de gestión (art. 6 nº 1 y 3).

-Creación de entidades de derecho público destinadas a este fin

-Sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública (art. 37).

B) Criterios fijados por las directivas europeas origen de la Ley 9/2017, en concreto, la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

-El art. 18. 1. Las concesiones serán de duración limitada. El poder o entidad adjudicador calculará la duración en función de las obras o los servicios solicitados.

2. Para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.

- Considerando 52 de la Directiva.

La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios.

C) La doctrina de esta Sala y Sección Quinta podemos verla reflejada en sentencia nº 508/2017, de 16 de mayo de 2017 -rec. AP-621/2015, interpretando el art. 23 de la Ley 30/2007 , fue la siguiente:

(...) La interpretación que hace la Sala del precepto es que la Administración, cuando finaliza el plazo establecido en un contrato, no tiene obligación alguna de prorrogarlo, es más, la normativa comunitaria es restrictiva respecto a las prórrogas de los contratos. La fundamentación para la Administración simplemente le basta decir que el contrato ha terminado y que no desea prorrogarlo. (...).

D) Dado que la mayoría de motivos de impugnación están relacionados con el procedimiento, debemos dejar claras dos cuestiones. A juicio del Tribunal, la Administración no está obligada a seguir ningún procedimiento para dar por finalizado un contrato por vencimiento de plazo, al menos desde un prisma teórico:

1) La cláusula quinta del contrato era muy clara: "Cumplido el plazo el contrato quedará extinguido" y se complementaba con la cláusula 23 finalizado el plazo de la concesión el servicio revertirá a la Administración, así como la propiedad libre de cargas del hospital y todo su equipamiento que reproduce el art. 164.1 del TRLCAP .

2) No cabía la prórroga tácita según el art. 67.1 del TRLCAP ni cabe en la actualidad según el art. 29.6 de la Ley 9/2017

Según estos preceptos, a falta de acuerdo entre ambas partes sobre la prórroga, la Administración podría haber llegado el día 30 de marzo de 2018 y poner en conocimiento de Ribera Salud II que al día siguiente se haría cargo del hospital y zona sanitaria. Se podría afirmar que hubiera sido un desastre, en modo alguno ilegal. Remarcamos este concepto para poner de relieve que el procedimiento que use la administración para asumir la zona de salud tiene una importancia relativa y no anula el hecho de que el contrato quedó extinguido de pleno derecho el 31 de marzo de 2018, su objeto es asumir de nuevo un servicio sin estridencias y precipitaciones y con el menor número de inconvenientes para los usuarios del servicio. (...).

Estimamos que no se ha producido vulneración de la libertad de empresa y no consideramos oportuno y falta de argumentación la pretensión de plantear cuestión de inconstitucionalidad del Decreto Ley 3/2022, de 22 de abril, del Consell, por el que se autoriza la creación de la Societat Valenciana d'Inspecció Tècnica de Vehicles, Societat Anònima.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la Administración, se limitan a 3000 € pro todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.