Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 55/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 113/2022 de 25 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 25 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MERCEDES GALOTTO LOPEZ

Nº de sentencia: 55/2023

Núm. Cendoj: 46250330052023100033

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:59

Núm. Roj: STSJ CV 59:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN QUINTA

RECURSO: RAP 113/2022

SENTENCIA NÚMERO 55/2023

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de enero de dos mil veintitrés.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Presidente D. FERNANDO NIETO MARTÍN, y Magistrados Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, el Rollo de apelación número 113/2022, interpuesto por la Procuradora DOÑA ELVIRA ORTS, en nombre y representación de la mercantil ACTUACIONES PÚBLICAS Y CIVILES SL, contra la sentencia n.º 16/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, de fecha 14 de enero, en el recurso Contencioso-Administrativo 331/2020, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de deuda de facturas emitidas por importe de 162.380,28 euros, devolución de avales y resolución del contrato en relación con la parte no ejecutada referida al centro de transformación del contrato de "remodelación de la piscina municipal de la carretera de Manises (expd NUM000)". Interviene como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE PATERNA Y LEVANTINA DE CERRAMIENTOS Y MALLAS, AGAPITO URBAN INDUSTRIES SL, EMECONTRACT SL PRIETO E HIJOS SL representado por el Procurador D. SERGIO LLOPIS; siendo Ponente la Magistrada Doña Mercedes Galotto López.

Antecedentes

PRIMERO.-- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, procedimiento ordinario 331/2020, seguidos a instancia de la mercantil ACTUACIONES PÚBLICAS Y CIVILES SL frente a la desestimación presunta de la reclamación de deuda de facturas emitidas por importe de 162.380,28 euros, devolución de avales y resolución del contrato en relación con la parte no ejecutada referida al centro de transformación del contrato de "remodelación de la piscina municipal de la carretera de Manises (expd NUM000)", se dictó sentencia n.º 16/2022, de fecha 14 de enero, desestimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Procuradora DOÑA ELVIRA ORTS, en nombre y representación de la mercantil ACTUACIONES PÚBLICAS Y CIVILES SL, recurso de Apelación, siendo admitido a trámite, dándose traslado a la contraparte.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 24 de enero de dos mil veintitrés.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia n.º 16/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, de fecha 14 de enero, en el recurso Contencioso-Administrativo 331/2020, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de deuda de facturas emitidas por importe de 162.380,28 euros, devolución de avales y resolución del contrato en relación con la parte no ejecutada referida al centro de transformación del contrato de "remodelación de la piscina municipal de la carretera de Manises (expd NUM000)".

I.- HECHOS

- En fecha 18/9/2017 la mercantil apelante resultó adjudicataria del contrato de obra de "remodelación de la piscina municipal de la carretera de Manises", por un importe de 1.370.560, 50 euros, más IVA, suscribiéndose el contrato en fecha 25 de octubre de 2017, fijándose plazo de ejecución de cuatro meses ( fin 14/3/2018).

- La obra fue finalizada en abril de 2018 a excepción de la ejecución de un "centro de transformación de media tensión" (prevista en el capítulo 12.03,con presupuesto de 36.132 euros, más IVA, 2% del presupuesto total de la obra, según informe emitido por el Director Técnico Municipal, folio 1.242), pues estaba supeditada a la obtención de los informes favorables de Iberdrola y autorización de la Consellería de Industria, informes que no se habían dado, por lo que resultaba de imposible ejecución.

- Mediante acuerdo municipal de fecha 18/06/2018 se aprueba el acta de ocupación de la obra por parte del Ayuntamiento (folio 1.161/ 1.971)

" Al objeto de llevar a cabo la comprobación de las obras de "REMODELACIÓN PISCINA MUNICIPAL DE LA CARRETERA DE MANISES", excluyendo ámbito ocupado por el centro de transformación, dada la existencia de razones excepcionales y en beneficio del interés público a fin de su puesta en servicio para uso público, ya los efectos establecidos en el artículo 235.6 del TRLCSP y artículo 168 del R.G.L.C.A .P.

Se paraliza la obra en el ámbito ocupado por el centro de transformación hasta la obtención de los informes favorables por parte de la compañía suministradora, hecho que posibilitará el reinicio de los trabajos en esta zona.

Los facultativos responsables del contrato y Dirección facultativa de las obras, exponen que las obras están finalizadas pero no recepcionadas, encontrándose en estado de poder ser ocupadas y puestas en servicio para su uso público."

- El Ayuntamiento, tras la recepción de las obras, recibió una comunicación del subcontratista Geronimo, de fecha 12/07/2018 comunicando la falta de pago por el contratista de determinados abonos (F . 1.173 y ss).

Dado traslado a la recurrente, contesto que, de conformidad con el contrato suscrito con dicho subcontratista, el pago se llevaría a cabo mediante pagarés a 150 días desde la factura, que ya se habían entregado al subcontratista, por lo que, en la fecha indicada aún no había vencid o.

- El 10 de agosto de 2018, el subcontratista, TELESCO, se dirigió al Ayuntamiento comunicando un impago de 89.619,23 euros.

- En fecha 18 de septiembre de 2018 se presentó de solicitud de concurso voluntario y en fecha 20 de noviembre de 2018 se declaró concurso voluntario por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Valencia. En dicho procedimiento concursal se reconocieron los créditos de aquellos proveedores a los se adeudaba alguna cantidad en relación con las obras de remodelación de la piscina (informe del administrador concursal), y la deuda que el Ayuntamiento de Paterna tiene con la contratista por importe de 162.380,28 euros (f 1.350 y ss.)

- En fecha 29/10/2018, la subcontratista PELEJANA SERVEIS SLU comunicó al Ayuntamiento, no haber cobrado dos cheques entregados con vencimientos 30/08/2018 y 30/09/2018

- Transcurrido más de un año en fecha 03/07/2019, se emitió informe por la dirección facultativa favorable a la liberación de las garantías ((F 1.973), y en fecha 09/07/2019, se emitió por parte de la dirección facultativa la liquidación final de las obras resultando un saldo en favor de la contratista de 158.604,69 euros (F. 1.999 y siguientes).

- En fecha 10/07/2019 los servicios municipales emiten informe favorable, en el que se consideraba transcurrido el plazo de garantía de las obras relativas a la remodelación de la piscina ocupadas por el Ayuntamiento, con la salvedad del centro de transformación de media tensión (F. 1.998).

- En fecha 23/07/2019 se solicitó la devolución de los avales:

*Fianza definitiva por importe de 68.528,03 €;

*Fianza complementaria por importe de 68.528,03 € ;

*Aval de acopios por importe de 97.217,04 € aportado el 26/04/2018 otorgado "hasta la fecha en que se termine la ejecución de dicho importe mediante las correspondientes certificaciones de la ejecución de la obra".

- En fecha 18/11/2019 se solicitó el pago de 162.380,28 euros, correspondientes a las facturas emitidas conforme a las certificaciones aprobadas y devolución de los avales (F. 1.503 y ss.)

- En fecha 27/02/2020 el ayuntamiento envió cartas a todos los proveedores (F 1260 y ss) para averiguar las deudas que el contratista tenía con ellos.

- En fecha 02/06/2020, el juzgado mercantil acordó mediante providencia requerir al Ayuntamiento de Paterna para el pago de la deuda y devolver los avales en 5 días (F. 1496 y 1.502), requerimiento reiterado el 15/10/2020 (F. 1.548).

- En fecha 30/6/2020 ante la falta de actuación alguna por parte del Ayuntamiento se solicitó la resolución contractual en relación con la parte no ejecutada de la obra dada la imposibilidad de ejecución y la reclamación de la deuda, al amparo del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, motivada por "demora en el pago, al producirse impago de las certificaciones y facturas anteriormente descritas en más de 8 meses".

- El 07/08/2020, el ayuntamiento contestó al requerimiento efectuado por el Juzgado de lo Mercantil y a la administración concursal, rechazando el pago.

- Tras la interposición de recurso contencioso-administrativo y emplazamiento del Ayuntamiento se emite Informe de la Jefa del Área de Obras y Contratación de fecha 10 de diciembre de 2020 favorable a iniciar procedimiento de resolución de contrato por incumplimiento culpable del contratista, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 228 bis Real Decreto Legislativo 3/2011 por aplicación de las causas reguladas en art 223, b) y f) del artículo 223 del TRLCSP, " la declaración de concurso" y " el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato", y cláusula 33.6 del PCAP, por el incumplimiento de obligaciones impuestas en relación a los subcontratistas:

"(...) 33.6. Abono a subcontratistas.

El contratista estará obligado a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones recogidos en los artículos 228 y 228 bis del TRLCSP .

(...)El Ayuntamiento se reserva la potestad para, en cualquier momento comprobar, el estricto cumplimiento de los pagos que (sic) los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos.

El cumplimiento de las obligaciones referidas al pago a subcontratistas tendrá la consideración de condición esencial, cuyo incumplimiento, podrá suponer la resolución del contrato o bien la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato".

- En fecha 14/12/2020 se inicia expediente de resolución contractual.

Tras la tramitación del expediente y remitido informe al CJC el día 10 de marzo de 2021 se emite el Dictamen número 141/2021 que estima que procede suspender el procedimiento hasta que exista un pronunciamiento jurisdiccional respecto al presente litigio.

II.- La sentencia dictada en instancia reconoce que "(...) la falta de ejecución del centro de transformación no es imputable a la mercantil actora, sino que se trata de un déficit del proyecto, pues el proyecto o memoria atinente a la instalación eléctrica, a tenor de lo dispuesto en el art. 14 y 18 RD 842/2002, de 2 de agosto , Reglamento electrotécnico para baja tensión, ha de ser verificado por la empresa suministradora, habiendo sido aprobado en este caso el proyecto, sin que conste tal verificación, circunstancia que concierne al Ayuntamiento y en su caso, a la proyectista (...)"

"el contratista ha ejecutado la obra en cuanto le concierne, la cual ha sido ocupada y puesta en servicio en la fecha indicada, sin que resulte admisible, como se pretende, la posposición de la recepción de las obras, ni del cómputo del plazo de garantía, a la subsanación de cuestiones que no le son imputables, cual sea la concreción de la conexión del suministro eléctrico de la instalación, conforme a los requerimientos técnicos no previstos en el proyecto.

Esta recepción despliega los efectos previstos en el art. 235 TRLCSP, comenzando a correr el plazo de garantía".

No obstante la sentencia desestima el recurso por entender que existe un previo incumplimiento de la recurrente al no pagar a los subcontratistas:

"(...) consta al folio 1172, el principal subcontratista de la obra puso de manifiesto en fecha 12 de julio de 2018, la falta de abono de las certificaciones que le correspondían, solicitando del Ayuntamiento la retención de los créditos pendientes.

Consta aportado al expediente el contrato de subcontratación, y al folio 305 la cláusula 33.6 PCAP, la cual dispone "el contratista estará obligado a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en las condiciones previstas en los art. 228 y 228 bis TRLCSP .... para el abono de las correspondientes certificaciones...deberá aportarse declaración conjunta referido a la situación de pagos entre ambos..."

Se trata de una condición esencial, que determina en primer lugar, haberse producido el incumplimiento con anterioridad al transcurso de tres meses en que la actora era acreedora al abono de la certificación final, que se produciría el 18 de septiembre de 2018, por lo que no cumplió dicho requisito y no le cabe reclamar el abono de la certificación, y asimismo haberse evidenciado el incumplimiento, dentro del plazo de garantía, sin que proceda la devolución de la garantía definitiva."

III.- Motivos del recurso de apelación:

- Inexistencia de resolución administrativa de declaración de incumplimiento culpable del contratista apelante al no haberse terminado el procedimiento administrativo preceptivo legalmente para tal declaración, procedimiento iniciad el 19 de diciembre de 2019 dos años y medio más tarde de finalizar las obras.

El fallo desestimatorio de la sentencia se fundamenta en la declaración de incumplimiento del recurrente, excediéndose de la cuestión litigiosa que consiste en el pago de la certificación final y devolución de avales, cuyo vencimiento y obligación de pago por parte de la administración era exigible tiempo antes de iniciar el procedimiento administrativo referido.

- Inexistencia de declaración de incumplimiento culpable del contratista. La ley exige que dicho incumplimiento sea culpable para denegar la devolución de las garantías y el pago del precio, pero la sentencia no entra a valorar ni califica el incumplimiento.

- vulneración de las disposiciones legales sobre el pago del precio.

- Insuficiente motivación de la sentencia en cuanto a la valoración probatoria seguida pues la sentencia da pleno valor probatorio a la comunicación obrante en el expediente administrativo por parte de un subcontratista producida en fecha 12/07/2018, sin valorar la contestación efectuada por el recurrente y documentación adjuntada (F.1175 y ss), pues de conformidad con el contrato suscrito en la fecha indicada aún no había vencido la deuda.

Solicita la estimación del recurso de apelación y que se proceda a acordar el pago de las cantidades debidas por el Ayuntamiento por importe de162.380,28 euros, más los intereses legales oportunos; la devolución y liberación de los avales definitivos y provisionales entregados por haber transcurrido el plazo de garantía, más los gastos ocasionados por su falta de devolución; la devolución del aval de acopios; y declarar resuelto el contrato referido exclusivamente al centro de transformación.

IV.- El Ayuntamiento de Paterna solicita la confirmación de la sentencia que valora los incumplimientos imputados a las partes, y fijado el orden de concurrencia, determina que el primer incumplimiento es el imputable al contratista, ante la falta de abono de proveedores por importe total de 641.430,78 euros y ello, con independencia de que se inicie o no el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del mismo, por aplicación del art. 228 bis del TRLCSP, en relación con la cláusula 33.6 PCAP que da carácter de "condición esencial de ejecución" al cumplimiento de los pagos a subcontratistas.".

La codemandada LEVANTINA DE CERRAMIENTOS Y MALLAS S.A., AGAPITO URBAN INDUSTRIES S.L., EMECONTRACT S.L. y E. PRIETO E HIJOS S.L., se opone al recurso ante el impago a subcontratistas que constituye el incumplimiento de un elemento esencial del contrato, fijando el 12 de julio de 2018 como la fecha en la que la Administración demandada recibe la primera comunicación del impago.

SEGUNDO.- La Sala acepta la argumentación contenida en la sentencia de la instancia en lo que no difiera de la presente resolución.

I.- Normativa que resulta de aplicación:

- Articulo 67.1 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, conforme al cual los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos administrativos celebrados por el deudor con las Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.

Por lo que se considera que el importe reclamado tiene naturaleza contractual respecto a un contrato de carácter administrativo por lo que resulta aplicable la legislación de contratos de las Administraciones públicas a la que, como legislación especial, se remite el artículo 67,1 de la Ley Concursal aplicable ratione temporis (teniendo en cuenta la fecha de solicitud y declaración del concurso).

- Art. 219 del Real Decreto Legislativo 3/2011:

" Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas", el contrato y los Pliegos que lo rigen vinculan a ambas partes contratantes y el contrato ha de ejecutarse conforme a los mismos.

- Articulo 100 Real Decreto Legislativo 3/2011:

"Responsabilidades a que están afectas las garantías.

La garantía responderá de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido. (...)"

- Artículo 102: " Devolución y cancelación de las garantías

1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

4. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 100 (...)".

-Artículo 232.2:

"2. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con carácter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía"

-Artículo 228: "Pagos a subcontratistas y suministradores

1. El contratista debe obligarse a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones que se indican a continuación.

2. Los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en el artículo 216.4 para las relaciones entre la Administración y el contratista, y se computarán desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con indicación de su fecha y del período a que corresponda.

3. La aprobación o conformidad deberá otorgarse en un plazo máximo de treinta días desde la presentación de la factura. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma.

4. El contratista deberá abonar las facturas en el plazo fijado de conformidad con lo previsto en el apartado 2. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

5. El contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores a los establecidos en el presente artículo, respetando los límites previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran en su integridad de cuenta del contratista. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval".

Artículo 228 bis: "Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores.

Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos.

En tal caso, los contratistas adjudicatarios remitirán al ente público contratante, cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago. Asimismo, deberán aportar a solicitud del ente público contratante justificante de cumplimiento de los pagos a aquellos una vez terminada la prestación dentro de los plazos de pago legalmente establecidos en el artículo 228 y en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , en lo que le sea de aplicación. Estas obligaciones, que se incluirán en los anuncios de licitación y en los correspondientes pliegos de condiciones o en los contratos, se consideran condiciones esenciales de ejecución, cuyo incumplimiento, además de las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico, permitirá la imposición de las penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos".

II.- No se cuestiona la cantidad reclamada por la recurrente ni la imposibilidad, no imputable al recurrente, de la ejecución de la parte del contrato correspondiente al centro de transformación (2% del total del contrato).

La Administración reconoce que no se han satisfecho las certificaciones 8, 9 y 10 por importes de 1328,36 e, 1209,81e y 1237,42 euros, más la liquidación por importe de 158.604,69 euros.

La cuestión se centra en determinar si ha existido incumplimiento contractual que justifique la incautación de las garantías prestadas, consecuencia de la presentación de varios subcontratistas de la comunicación de impago ante el Ayuntamiento (totalizando los impagos la suma de 641.430,78 €, ), en aplicación de la cláusula 33.6 del Pliego de Condiciones Administrativas, entendiendo la administración que, con carácter previo a la declaración del concurso ya existe incumplimiento del contratista por impago, teniendo en cuenta que la certificación final no sería exigible hasta septiembre 2018 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 TRLCSP (Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley )

La parte apelante incumplió su obligación de pago a diversos subcontratistas .

En los folios 274-331 obra el pliego de cláusulas administrativas particulares de ese contrato, cuya cláusula 33 regula el pago a los subcontratistas obligación que tiene la consideración de "esencial".

La parte actora, aquí apelante, no discute la falta de pago a los subcontratistas sino que opone la improcedencia de la incautación de la garantía definitiva, ya que el contrato administrativo no ha sido resuelto apreciando culpa del contratista; en segundo lugar rechaza que el impago de los subcontratistas quede cubierto por el aval de acopios.

Pero, la no apreciación en la resolución del contrato de obras de incumplimiento culpable del contratista no ha de determinar, necesariamente la intangibilidad de la garantía definitiva, ya que caben otros supuestos que pueden determinar, igualmente, esa incautación.

Según lo dispuesto en el artículo 100 Real Decreto Legislativo 3/2011 la garantía definitiva responde " b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato", y conforme a lo establecido en su artículo 228 ( "Pagos a subcontratistas y suministradores:1. El contratista debe obligarse a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado ...) entre las obligaciones del contratista se encuentra la de abonar a los subcontratistas el precio pactado.

La cláusula 33 del Pliego es clara al respecto

"(...) 33.6. Abono a subcontratistas.

El contratista estará obligado a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones recogidos en los artículos 228 y 228 bis del TRLCSP .

Sin perjuicio de los pactos que se puedan recoger en el contrato privado entre contratista y subcontratista los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en el artículo 216.4 para las relaciones entre la Administración y el contratista, y se computarán desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con indicación de su fecha y del período a que corresponda.El subcontratista tendra derecho al cobro de intereses de demora y la indemnizacion por costes de cobro en los terminos previstos en la Ley 372004 de 29 de diciembre.

Para el abono de las correspondientes certificaciones o facturas al contratista sera requisito indispensable la aportación por este de declaración en la que se haga constar las subcontrataciones efectivamente formalizadas hasta la fecha con indicación detallada y clara de las empresas subcontratistas y porcentajes subcontratados con cada una de ellas. Asimismo deberá aportarse declaración conjunta entre contratista y subcontratista referido a la situación de pagos entre ambos, debiendo tener sentido positivo para ser considerada como aportada.

No se podrá proceder a la tramitación de la certificación de obra o factura si no se ha aportado los documentos indicados en párrafo anterior.

El Ayuntamiento se reserva la potestad para, en cualquier momento comprobar, el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos.

El cumplimiento de las obligaciones referidas al pago a subcontratistas tendrá la consideración de condición esencial, cuyo incumplimiento, podrá suponer la resolución del contrato o bien la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato".

No se ha cuestionado el incumplimiento de los siguientes pagos cuyo total asciende a 641.430,78 euros:

- ANSASE 15.774,52 E. Facturas pendientes de fechas 28 febrero, 22 marzo y 18 julio 2018

- TELECSO: 89.619,23E. Facturas de febrero a julio 2018 (con vencimientos de junio a noviembre 2018)

- RIOMA REDES SL: 48738,14. Facturas 6 de junio y 7 de julio 2018. Para cuyo pago se emitieron dos pagares con vencimiento 30/11/2018

- INSTALACIONES AMADEO NAVARRO: 16.264,51 facturas de 16 de mayo a julio 2018

-GRUPO INNOVA TORMO: 17.335,51 e, facturas de abril y mayo 2018

-AGAPITO URBAN INDUSTRIES: 30786,50 e, factura de mayo 2018

-VALBIT INGENIERIA: 5929,65 e, factura de junio 2018.

-PELEJANA SERVEIS SL: 2193,12 e, facturas marzo y abril 2018

-VORTEX: 15.000 e, factura 28/2019 de 8 de junio 2018

- CONSTRUCC. BEN-RILLO: 87193,47 E, devolución pagare en noviembre 2018

- LEVANTINA CERRAMIENTOS: 9487,34 e, facturas abril mayo y junio 2018

- EMECONTRACT: 36237,61e, facturas junio y julio 2018

- HMNOS PEREZ: 49010,05 e, facturas de diciembre 2017 a junio 2018

- DIGAR 17464,32

GRUAS ALAPONT 5059,01

- GUINIPOOL 1955,13

- RIEGOS DELTA 10817,78

- ESTRUCT. PRIETO E HIJOS 106207,90

La Administración paraliza el pago de las certificaciones pendientes atendiendo a que existe documentos de declaración negativa de pago a varios subcontratistas (de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 33 transcrita).

En este orden de consideraciones, procede reiterar que la garantía definitiva responde, entre otras, de las penalidades que se puedan imponer al contratista por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución y, en materia de subcontratación, la consideración de condición especial de ejecución se reconoce en el Pliego. Procede, por tanto, declarar la conformidad de la incautación de las garantías definitivas, pues siendo la finalidad de las garantías definitivas el garantizar la correcta ejecución del contrato y, en su caso, responder de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración durante la ejecución, es evidente que en el presente supuesto se ha incumplido una de las obligaciones calificada de esencial en el Pliego, apreciando, como defiende la Administración, que concurriría causa previa en el tiempo de resolución contractual imputable al contratista.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede imponer las costas a la parte apelante fijando un máximo de 1500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Procuradora DOÑA ELVIRA ORTS, en nombre y representación de la mercantil ACTUACIONES PUBLICAS Y CIVILES SL, contra la sentencia n.º 16/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, de fecha 14 de enero, en el recurso Contencioso-Administrativo 331/2020.

2.- Procede imponer las costas a la parte apelante fijando un máximo de 1500 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016), previa consignación de un depósito de 50 euros en la cuenta 4318.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico

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