Sentencia Contencioso-Administrativo 656/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 85/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada es contraria a derecho porque la recurrente tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 34.4, así, la misma rechaza esta pretensión conforme a tres argumentos: Porque dicho precepto exige la presentación de una solicitud de declaración de imposibilidad de ejecución por parte del contratista; porque exige también la concurrencia de dicha imposibilidad y porque "... en los contratos de larga duración como son los concesionales, las medidas adoptadas en el artículo 34 (...) no tienen cabida, por cuanto no pueden suponer un impacto tal que suponga una ruptura de la economía del negocio concesional de 75 años de duración, y la transferencia de riesgos de tres meses directamente a la contratante...".

Respecto al primero de ellos, considera que no existe un trámite previo y autónomo declarativo de la imposibilidad de ejecución del contrato, distinto de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero que exige en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, está implícita en la misma al ser el hecho que la motiva.

Sí existe esa exigencia en los contratos de obras, servicios y suministros a los que se refieren los apartados 1, 2 y 3 de este mismo precepto legal ( art. 34 Real Decreto-Ley 8/2020) y por ello la Ley regula tal solicitud como un trámite previo autónomo, con su propio procedimiento, requisitos y plazo de decisión para la Administración, pero carece de lógica cuando se trata de contratos de concesión de obras o servicios, no así en los concesionales de servicios públicos en los que su esencia es la continuidad del servicio, por eso el art. 34.4 no lo contempla como trámite previo y preceptivo.

En cuanto al segundo argumento de la sentencia, la disposición final 9 del RDL 17/2020, de 5 de mayo modificó el art. 34.4 aclarando que para acceder a la compensación económica basta una imposibilidad parcial de su ejecución: " La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte afectada por dicha imposibilidad."

No obstante, la sentencia se basa en un informe de la Abogacía del Estado, previo a la modificación referida para fundamentar la consideración de ausencia de imposibilidad parcial de ejecución del Contrato de Concesión e inaplicación del art. 34.4 al caso, pese a que dichos informes ni son vinculantes ni constituyen fuente del derecho, por tanto, no puede oponerse a la aplicación de la reforma al caso de autos en que dicha inejecución fue parcial, porque la mayor parte de los usuarios habituales del aparcamiento dejaron de usar los servicios, porque o bien se encontraban confinados en sus domicilios, o bien vieron limitada su capacidad de desplazamiento reduciendo el uso habitual del servicio.

En tercer lugar, respecto a la prueba del perjuicio económico que debe dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión, considera que, a diferencia de lo que señala la sentencia apelada, SABA sí ha acreditado una ruptura sustancial de la economía concesional, mediante la aportación del Informe Pericial, que ha sido aceptado por la Sentencia Apelada.

Señala el apelante que el reequilibrio del art. 34.4 "... compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19..."

Y ese ha sido el objeto de la prueba pericial aportada y no es conforme a derecho la sentencia cuando, frente a ese dato que es el exigido legalmente, le niega el reequilibrio por estimar que el perjuicio debe valorarse en la globalidad de duración de la concesión.

Invoca la sentencia 16/2020, de 24 de enero del TSJ de Castilla y León, que le reconoce el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión del aparcamiento por el impacto provocado por el traslado del hospital al que servía de aparcamiento.

Considera que el reequilibrio económico alcanza su sentido, precisamente, en los contratos de larga duración, que no existe norma que condicione ese derecho a la totalidad del contrato y que la sentencia confunde el restablecimiento reclamado con la liquidación contractual.

Destaca que, en el presente caso, el desequilibrio se produjo durante un año y medio, y dio lugar a una pérdida total de 455.000 euros.

Destaca que la pandemia del COVID-19 ha provocado importantes restricciones a la movilidad de las personas y al ejercicio de actividades económicas que se han extendido a lo largo de varios ejercicios económicos, fundamentalmente en los primeros meses de la crisis sanitaria, durante el confinamiento total de la población.

Concretamente, en cuanto al servicio de rotación del aparcamiento, se redujo en un 65% en el mes de marzo de 2020, un 97% en abril, un 80% en el mes de mayo y hasta un 41% de pérdidas de ingresos en el mes de noviembre de 2020, que continuaron durante el ejercicio 2021, alcanzando un 62% en el mes de febrero, por ejemplo.

La sentencia considera que las pérdidas se compensarán con los ingresos futuros, pero en el mejor de los casos, SABA recuperará el ritmo normal de ingresos y gastos pero ese daño ya estará hecho.

En segundo lugar, considera que la sentencia apelada es contraria a derecho porque también conforme a la legislación general de contratos del sector público, la apelante tiene derecho al restablecimiento solicitado, por concurrir fuerza mayor, señalando que contiene el error de estimar que la parte ha solicitado esta aplicación con carácter subsidiario, cuando lo ha solicitado para el período tras la vigencia del régimen especial.

No se discute que la vigencia del artículo 34.4 se extiende desde el 14 de marzo de 2020 al 21 de julio de 2020, precisamente por ello se invoca la legislación general para el resto del reequilibrio solicitado.

El artículo 239 de la LCSP vigente, establece lo siguiente:

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Destaca la STSJ Baleares 16/2020, de 17 de enero, ECLI:ES:TSJBAL:2020:41 22, que considera que estos casos descritos legalmente no agotan las posibilidades y estima la parte que sin duda la pandemia fue un fenómeno natural que escapa a toda previsión e intervención humana.

Señala que el TS ha definido la fuerza mayor como un "... hecho jurídico que dimana de la naturaleza, o de una persona que actúa imponiendo la fuerza o violencia para impedir el desarrollo natural de los acontecimientos..." (Sentencia de la Sala de lo Civil del TS n.º 167/2013, de 21 de marzo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:167) y requiere: (i) Que sea anormal. (ii) Que sea imprevisible. (iii) Que sea de carácter irresistible e inevitable. (iv) Que sea externa a la relación contractual.

Por su parte, la STS de 8-7-2002 ( ECLI:ES:TS:2002:5088) considera que concurre cuando se dan circunstancias anormales, externas, es decir, independientes de la voluntad del interesado, cuyas consecuencias imprevisibles no habrían podido ser evitadas ni siquiera por quien obrara con la mayor diligencia exigible salvo mediante sacrificios excesivos.

En tercer lugar, considera también disconforme a derecho la sentencia apelada porque ha concurrido un riesgo imprevisible, que analiza a continuación la apelante y destaca la Exposición de motivos del RDL 3/2022, de 1 de marzo, (SI BIEN EL INCREMENTO DE LOS PRECIOS DE LAS MATERIAS PRIMAS NO PARECE QUE TENGA MUCHO QUE VER CON UN CONTRATO COMO EL DE AUTOS) También la Carta de la Comisión Europea de fecha 12 de marzo de 2020 en el asunto C (2020) 1698 en la que valora el alcance jurídico de la pandemia del COVID-19, ha reconocido expresamente que la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 constituye un evento excepcional de imposible previsión (es decir, un riesgo imprevisible).

La Administración demandada acoge los argumentos de la sentencia apelada, solicitando su íntegra confirmación.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, parte del análisis de los hechos no controvertidos: El 14-7-1999, se formalizó contrato de concesión de obra y explotación del aparcamiento subterráneo para vehículos automóviles residentes en zona Porta de la Morera con la mercantil PARKINGS ILICITANOS SL, y concediendo la gestión de la explotación a la mercantil SOCIEDAD EUROPEA DE ESTACIONAMIENTOS SA.

El 31-7-2006, se autorizó la cesión de la concesión a favor de SABA APARCAMIENTOS LEVANTE SL y el 7-8-2015 se aprobó la subrogación del contrato a la demandante.

El RD 463/2020 declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia, entrando en vigor el mismo día de publicación, 14 de marzo de 2020, que limitaba la libertad de circulación de las personas, estado de alarma prorrogado, modificando las condiciones del mismo y las limitaciones, mediante RD 476/2020, 487/2020, 492/2020, 514/2020, 537/2020, 555/2020. Mediante RDL 8/2020 se aprobaron medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid 19, concluyendo el estado de alarma en 21 de junio de 2020, hasta que se volvió a declarar mediante RD 926/2020 y RD 956/2020 hasta el 9 de mayo de 2021, con diversas medidas restrictivas de la libertad de circulación de las personas.

La solicitud de restablecimiento económico se presenta el 20-7-2020, respecto a las pérdidas de marzo a mayo de 2020, por las limitaciones de la libertad de circulación y medidas de contención que provocó una significativa reducción de la demanda del servicio de aparcamiento, conforme preveía el artículo 34.4 del RDL 8/2020, modificado por RDL 11/2020 Y 17/2020.

El 17-11-2020 amplió su solicitud respecto a los meses posteriores y el 23-4-2021 se deniega la solicitud.

Destaca el contenido del artículo 34.4, (teniendo en cuenta las modificaciones operadas por Ley 14/2021, RDL 17/2020 Y RDL 11/2020): " En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad."

Señala continuación que la DF Décima establece que " Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto -ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo. Sin perjuicio de lo anterior la vigencia de las medidas previstas en este real decreto-ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante real decreto-ley"

Por tanto, concluye:

"Cabe delimitar el ámbito temporal de las medidas excepcionales concretadas en el RDL 8/2020, que la actora extiende más allá de lo previsto en la disposición final transcrita. A pesar de la considerable legislación publicada durante aquella época de pandemia, no se ha prorrogado nada respecto de las medidas contenidas en el artículo 34.4 , por lo que la norma concreta, de forma concisa, que las medidas en ella previstas mantendrán su vigencia hasta el 21 de julio de 2020, esto es, un mes después de finalizado el primer estado de alarma; no pudiendo considerar que las mismas estuviesen sujetas a plazo determinado alguno. Siendo así que el reequilibrio solicitado al amparo del artículo 34.4 solo puede comprender hasta el 21 de julio de 2020."

Rechaza la aplicación alternativa que hace la demanda de la legislación ordinaria porque toda ella fue desplazada por el legislador al establecer una normativa de excepción.

Señala asimismo que la realidad fue que la actividad de aparcamiento objeto del contrato se prestó durante todo el periodo reclamado, los aparcamientos permanecieron abiertos y el servicio no cesó durante el estado de alarma, por lo que pudo ser prestado con continuidad y en los mismos términos inicialmente pactados. No solicitó el contratista del órgano de contratación la previa declaración de imposibilidad de ejecución, sino que directamente solicitó el reequilibrio económico, atendiendo a un informe de pérdidas, y alegando unos gastos en materia de seguridad, que no los contemplaba la norma excepcional. Se desconoce, porque la parte no ha aportado prueba en tal sentido, el incremento de gastos adicionales salariales efectivamente realizados en aquellos meses. Aporta un informe pericial que solo estudia una comparativa de ingresos entre 2018, 2019,2020, 2021.

Destaca el informe de 1-4-2020 de la Abogacía del Estado en el sentido de que imposibilidad de ejecución ha de entenderse como total o inviabilidad absoluta y aunque el mismo fue anterior a la modificación del RDL lo estima extrapolable con matices, porque si bien existió alteración en la ejecución, no imposibilidad ni inviabilidad y estima que en los contratos de larga duración como son los concesionales, las medidas adoptadas en el artículo 34 del RDL 8/2020, no tienen cabida, por cuanto no pueden suponer un impacto tal que suponga una ruptura de la economía del negocio concesional de 75 años de duración, y la transferencia de riesgos de tres meses directamente a la contratante.

Considera que " debe contrastarse que la afectación producida en la concesión se consolida, manteniéndose durante un periodo de tiempo lo suficientemente amplio corno para considerar que no existe posibilidad de recuperación del nivel de rentabilidad anterior a la producción del hecho determinante. Valorada la reclamación sobre la globalidad del contrato, no ha aportado prueba a tal efecto la parte, concluyendo con el informe de pérdidas que no se ha producido la ruptura sustancial de la economía del mismo atendida la duración del mismo."

A continuación, la sentencia rechaza la petición subsidiaria por aplicación de la concurrencia de fuerza mayor, al estimar que este caso no se puede aplicar el régimen general de la normativa de contratación pública, considerando que la crisis del covid 19 excede del principio general de riesgo y ventura del contratista. Y ello, por cuanto la crisis sanitaria no puede enmarcarse en modo alguno en el concepto de fuerza mayor ni riesgo imprevisible, ya que los supuestos del art. 99 de la Ley 13/1995, en relación con el contenido del artículo 144, no admiten la aplicación analógica de otros supuestos como el de autos.

Rechaza asimismo la aplicación del principio del factum principis, porque como señala la STS 1875/2019 ( ECLI:ES:TS:2019:4209) " solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar-y no otra-el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra-son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión..." lo que en este caso no concurre, por tratarse de medidas adoptadas por el Consejo de Ministros.

SEGUNDO.- En primer lugar, debemos señalar que esta cuestión ya ha sido objeto de previos pronunciamientos por esta misma Sala y Sección y así, la Sentencia 443/2023, de 20 de junio, recaída en el recurso contencioso-administrativo 35/2022, por referencia a otras anteriores, señalaba ya que:

" Estamos, por tanto, ante una acción formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 dispone lo siguiente:

"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Debemos señalar que, con fecha 9 de mayo, hemos dictado la sentencia 319/2023 , en la que se ejercitaba una acción similar, fundada en este mismo precepto, en la que se reconoció "el derecho de la concesionaria a ser compensada por la pérdida de ingresos e incremento de costes respecto de los previstos y padecida como consecuencia de la situación de hecho provocada por la Covid-19 y las medidas administrativas adoptadas para combatirla, mediante la ampliación en 120 días del plazo de ejecución del contrato".

La decisión parte de, en primer lugar, "el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 estableció una serie de reglas en el ámbito de la contratación pública. Reglas que eran distintas para los diferentes tipos contractuales de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público: de servicios, suministros, obra, concesión de obra" siendo el de autos el del punto cuarto.

La solicitud era la extensión del contrato 120 días más, oponiéndose la Administración por entender que no se cumplía uno de los presupuestos normativos del citado precepto, la imposibilidad de ejecución del contrato.

En segundo lugar, de la Disposición Final Novena del RDL 17/2020, de 5 de mayo , que modifica el párrafo 4 del art. 34 que queda así:

"La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

De esta literalidad, concluye nuestra sentencia 319/2023 que "... si "una parte" del contrato de 21/01/2010 no se pudo poner en práctica durante el tiempo al que llegaron las restricciones de movilidad, Concesionaria Aparcamiento La Fe S.A. tiene derecho o a la ampliación temporal o la modificación de sus cláusulas de índole económica."

Condicionado, eso sí, a que se cumpla una segunda exigencia: la de que el contratista haya probado que la suspensión total o parcial del contrato han afectado a su "equilibrio económico" que analiza posteriormente, para pasar a fundamentar por qué estimamos que se ha cumplido el primero de los requisitos expuestos: que una parte del contrato no se ha podido ejecutar y analiza cual fue la finalidad contractual en su día.

Analiza a continuación los principios de riesgo y ventura y de equilibrio económico financiero de los contratos de concesión de obra pública y señala:

" d.- Para este tribunal no hay duda de que una parte básica del contrato de 21 enero 2010 no se pudo poner en práctica durante los primeros meses de restricción de la movilidad poblacional. A la vista de que:

- se encontraba prohibido el uso del vehículo privado. Salvo para el caso del cumplimiento de alguno de los supuestos, de carácter muy limitado, que lo habilitaban;

- se suspendieron las consultas externas. Con una muy importante restricción del servicio de urgencias;

- no estaba permitida la visita a los pacientes.

Si ello es así, una gran parte del contrato quedó sin efecto.

Por cuanto que el mismo tenía una previsión de uso del aparcamiento:

- a partir, entre otros aspectos, del número de camas, consultas externas y pacientes de urgencia indicados en el estudio de viabilidad que redactó la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública;

- siendo uno de los polos esenciales de uso del aparcamiento el vinculado a los ciudadanos/as que tienen concertadas consultas externas y sus acompañantes. Más los usuarios del servicio de urgencias y acompañantes.

Siendo el otro polo el de los trabajadores del hospital. Médicos y enfermeros que sí mantuvieron el uso normal del aparcamiento:

"... se ha estimado teniendo en cuanto los datos del hospital actual y las previsiones de las nuevas instalaciones: número de empleados, visitantes, consultas, urgencias y otros" (del estudio de viabilidad)."

Destaca además la sentencia que en los actos del 1 julio y 8 octubre 2021 tampoco hay mayor mención al impacto de las medidas adoptadas para la prevención del covid-19 en el seno del contrato de concesión de la obra de un aparcamiento en el Hospital La Fe. Más allá de señalar que la actividad del hospital nunca se ha interrumpido y que en determinados servicios se ha podido ver colmada.

La sentencia que analizamos a continuación distingue entre los conceptos de "restablecimiento del equilibrio económico del contrato" del art. 34.4 del RDL 8/2020 , que el de "ruptura sustancial de la economía del contrato", del art. 270.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , que establece:

"1. El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

Tras analizar las posturas de las partes, concluye la sentencia:

" c.- De la lectura íntegra del artículo 34, apartado cuarto, del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19 la Sala llega a una conclusión coincidente con aquélla por la que aboga Concesionaria Aparcamiento La Fe S.A.

Que es la de que esta sociedad ha de recibir una compensación por los perjuicios que le generó la imposibilidad de ejecución, en parte, del contrato pactado en el mes de enero de 2010. Sin necesidad de probar (como no se prueba en el litigio) la vigencia de un supuesto de "ruptura sustancial de la economía del contrato".

Compensación que, en los términos pedidos en el suplico de la demanda, pasa por la: "... ampliación en 120 días del plazo de ejecución del contrato".

Perjuicios detallados en el informe de la economista Dª Sonsoles.

Se plantea a continuación la sentencia, de la lectura del art. 34.4, que señala que la situación situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas "darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato", lo que coincide, dice, con el título del art. 270 de la LCP , si bien, considera muy significativo que "nada diga el precepto acerca del rasgo que define la pérdida del equilibrio económico del contrato. Cuando éste tiene su origen en "actuaciones de la Administración Pública concedente"...Si nada indica el legislador del Real Decreto-ley 8/2020, es porque éste habría entendido (para el tribunal) que para proceder al reequilibrio del contrato en el caso de "la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo", no es necesario la quiebra "sustancial" de su economía."

Y destaca que ese silencio es muy significativo "por cuanto que la doctrina jurisprudencial de la Sala tercera del Tribunal Supremo es exigente a la hora de interpretar los caracteres que ha de presentar la rotura del equilibrio económico financiero del contrato. Para situarnos dentro de las lindes del artículo 270 de la LCSP . Reclamando que exista una: "... frustración completa de los presupuestos contractuales". Que no parece que haya de ser el caso de contratos que se pueden conceptuar como de larga duración. Como son los de: "los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley".

Lo que nos hace inducir que el legislador del Real Decreto-ley 8/2020 no debió tener en mente la necesidad de que concurriese una "frustración completa de los presupuestos contractuales" como consecuencia de las medidas adoptadas para enfrentarse a la pandemia generada por la extensión del virus del covid-19. Para poder optar a la indemnización contractual que regula en su artículo 34.

f.- En el contrato vigente entre la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública y Concesionaria Aparcamiento La Fe S.A., ante su duración (cuarenta años), no es fácil que nos situemos en el escenario pedido por el artículo 270.2.b): "determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato".

" g.- Téngase en cuenta, además, que el artículo 34.4 RDley 8/2020 circunscribe el origen del perjuicio a la "comparación" entre los ingresos y costes "previstos" en el contrato. Frente a aquéllos que se obtuvieron y se causaron durante el tiempo al que lleguen las restricciones de movilidad y demás medidas que estableció el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma:

"... respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19".

Destilando de esa comparación la siguiente consecuencia: el reequilibrio compensará, "en todo caso", tanto la pérdida de ingresos como el incremento de costes.

Siempre que haya justificación suficiente:

"Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (...) respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos".

Es decir, el legislador del Real Decreto-ley 8/2020 incide sobre el margen temporal al que llegan las consecuencias del desequilibrio: el de la "situación de hecho creada por el COVID-19".

h.- Compárese la redacción del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 , en sede de previsiones contractuales de ingresos y gastos. Con la redacción genérica de la Ley de Contratos del Sector Público:

Mientras el primero reconoce el derecho al reequilibrio por el simple hecho de que los ingresos seas inferiores y los gastos superiores "respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19".

La Ley de Contratos del Sector Público se atiene mucho más al riesgo operacional que se encuentra en la médula y que caracteriza a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios. Al decir que:

"... En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

i.- Se decanta la Sala, entonces, por una postura jurídica que reduce las exigencias derivadas del trasvase del riesgo operacional al concesionario de una obra pública.

Por mor del modo en que se encuentra redactado el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 .

Y es que en él se introducen suficientes matizaciones al supuesto genérico del artículo 270 de la Ley de Contratos del Sector Público ("Mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 1. El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente) como para estimar que:

- el solicitante del equilibrio económico del contrato no ha de demostrar la ruptura sustancial del mismo;

- basta, por el contrario, que exhiba la disonancia que media entre los ingresos y gastos existentes "durante el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19". "

De conformidad con todo ello, en la sentencia citada, pasa a analizar concretamente, los perjuicios probados y derivados de los hechos de autos.

En el presente caso, la prueba viene constituida por el Informe pericial emitido por KPMG, en el que se señala que "...en el ejercicio 2020, se produce una disminución significativa de la cifra de ingresos de explotación respecto a los ejercicios precedentes. Concretamente, respecto al ejercicio 2019, tal y como mostrábamos en nuestro Informe de 17 de julio, esta disminución se inició en el mes de marzo con una caída de la cifrade ingresos del 71% para el período de marzo a mayo, ambos inclusive, siendo de un 47% para el mes de junio y pasando a una disminución del 19% y del 51% de los ingresos registrados en los meses de julio y agosto, respectivamente.

En términos absolutos, si comparamos los ingresos de explotación registrados en el período de marzo a agosto de 2019 con los ingresos registrados, en ese mismo período para el ejercicio 2020, se observa una disminución de los ingresos de explotación por un importe de 225 miles de euros (58%) de los cuales, la disminución de ingresos más significativa se produce en los ingresos de rotación, con una disminución de 208 miles de euros.

Asimismo, tras los mencionados procedimientos de verificación realizados, concluimos:

-Que las partidas de ingresos de los balances de sumas y saldos revisados proceden de la Contabilidad mercantil de la Sociedad.

- Que el detalle analítico por Centros de Coste de las partidas de ingresos facilitado por la Sociedad, obtenido asimismo del sistema informático SAP, coincide con dichos balances, para los ejercicios, períodos y cuentas contables objeto del alcance del presente trabajo.

- Que el resumen para cada mes para los tres ejercicios, facilitado pro la Sociedad en su base de datos coincide en todos los casos con el detalle analítico por Centros de Coste referido en el punto anterior.

- Que los cálculos de pérdidas de ingresos efectuados por la Sociedad son correctos aritméticamente y se han realizado a partir de la contabilidad mercantil de la Sociedad."

En el presente caso, se trata de un aparcamiento en el que hay que distinguir dos tipos de usuarios: los de abonados y los de rotación. Respecto a los primeros, no se ofrece (en principio) razón alguna por la que el COVID-19 haya supuesto una alteración de ingresos, dada la continuidad que, por definición, supone este tipo de relación contractual.

Completamente distinta es la situación respecto a los ingresos por usuarios de rotación porque es evidente que en el período comprendido de marzo a mayo de 2020, el confinamiento a que nos vimos sometidos, supuso, necesariamente, una disminución importante, habida cuenta de que sólo determinadas funciones esenciales de la sociedad mantuvieron su actividad, por tanto, estimamos que ese 71% en que ha sido valorada la disminución, encaja perfectamente con los conceptos de imposibilidad parcial de ejecución a que se refiere el art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 y que, con estimación parcial del presente recurso de apelación, debe ser indemnizado.

Valoración distinta merece el resto de la estimación de perjuicios a que se refiere el informe pericial y no porque se ponga en duda su contenido, sino porque habiendo concluido el confinamiento y restablecida la vida laboral (aunque no otro tipo de actividades) de los ciudadanos, la incidencia que haya podido haber puede tener signos y orígenes muy diversos y todos ellos estimamos que atribuibles ya al principio de riesgo y ventura del empresario y no a la imposibilidad parcial de ejecución objeto de las actuaciones, razones todas ellas que nos llevan a la estimación parcial del presente recurso y al reconocimiento del derecho a la indemnización en los términos señalados, lo que a la vista del Informe Pericial de autos determina la cantidad de 155.490€.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede pues su expresa imposición.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ("Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito") procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación