Subsidiariamente, de aplicar en el ámbito indemnizatorio la teoría del daño desproporcionado o pérdida de oportunidad, la indemnización con base en la reclamación fijada por el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil de vehículos a motor, fijándose en el 80% de la solicitada, condenando a la administración a abonar a la esposa del fallecido la cantidad de 69.021,12€ y a cada uno de los hijos la de 7.669€, más intereses legales en ambos casos desde la fecha de la reclamación previa y pago de costas.
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 14 de mayo 2020 del Subsecretario (por delegación del titular de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana) de la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA que resuelve estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial en la cuantía de 21.089,78 euros, que se reparte del siguiente modo: para el cónyuge la cantidad de 17.255,28 euros y para cada uno de los hijos, la cantidad de 1.917,25 euros
SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando que en fecha 4-8-2014, Jose Manuel, esposo de la reclamante, ingresó en el Hospital de Torrevieja (urgencias) a fin de ser tratado por una caída en la calle por la que sufrió traumatismo en región mentoniana, herida de unos 5 cts., otra en parte interna del labio inferior de unos 4 cms, sangrado escaso así como excoriaciones varias en manos y rodillas, siendo el diagnóstico "herida abierta de labio sin complicación", no realizándole TAC a pesar de que se había golpeado la cabeza (labio y mandíbula), siendo dado de alta a domicilio ese mismo día. A las pocas horas perdió la consciencia, acudiendo el SAMU, ingresando el mismo día sobre las 19:49 horas de nuevo en el Hospital de Torrevieja, en Medicina intensiva por pérdida de conciencia que no recupera, realizándole ahora sí un TAC donde se objetiva "un extenso hematoma subdural fronto-tempo-parietal occipital derecho con extensión al hemitentorio del mismo lado y a la fisura interhemisférica, que desplaza línea médica con signos de herniación subfacial y trastentorial descendente, pequeña hemorragia subacnoidea en senos de convexidad descendente, pequeña hemorragia subconoidea en surcos de convexidad frontal contralateral".
Alega que el diagnóstico tardío provocó que tuviera que ser declarado en muerte cefálica a las 10 horas del 6 de agosto de 2014, verificándose en la autopsia como causa inmediata de la muerte, un hematoma subdural por traumatismo craneoencefálico, considerando que si bien la demandada ha reconocido la mala praxis por infracción de la lex artis, la indemnización debe ser el 100%, sin que resulte aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, en tanto se realiza exclusivamente con el fin de satisfacer una menor cantidad que la que legalmente corresponde. Reclama para la viuda la cantidad de 86.276,40€ y para cada uno de los hijos 9.586,26€, en aplicación del Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil de accidentes de tráfico.
Subsidiariamente, para el caso de que la Sala estime que se debe indemnizar conforme al criterio de la causalidad reconocida, alega que el porcentaje no debe ser inferior al 80% del monto indemnizatorio solicitado
Que por la Conselleria demandada se admite que el retraso diagnóstico y la falta de aplicación del tratamiento médico adecuado en un breve plazo, determinó, incluso mediando una segunda atención a cargo del servicio de medicina intensiva, la fatal evolución clínica que acabó aconsejando la abstención quirúrgica, tras consulta con neurocirugía. No obstante, se opone a lo solicitado de contrario al entender que no existe la certeza de que un diagnóstico más temprano, mediante la correcta aplicación de los protocolos de traumatismo craneoencefálico -prueba de TAC más periodo de observación mínimo de 12 horas, versus no realización de TAC inicial pero manteniendo un período de observación mínimo de 6 horas- hubiera evitado el resultado de fallecimiento, por lo que a su juicio debe ser aplicada la doctrina de la pérdida de oportunidad, al habérse privado al paciente de la posibilidad de que el resultado no se hubiera producido. Así, admite que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo la cantidad en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente, considerando que el cálculo debe efectuarse sobre el hipotético porcentaje de supervivencia que supondría el daño ocasionado al paciente, en tanto no se trata de resarcir el fallecimiento de la paciente, sino el hecho de no haber ponderado la posibilidad de un diagnóstico diferente que lo hubiera evitado. Se remite a lo determinado por la Comisión de Valoración del Daño Corporal, que ha expresado que el hematoma subdural agudo tiene una mortalidad elevada, de entre un 60% a un 80%, concluyendo que teniendo en cuenta tanto el porcentaje de letalidad como las consecuencias de su producción, ha existido una pérdida de oportunidad del 20%, resultando conforme al Baremo la cantidad que refleja la resolución tanto respecto del cónyuge como de los hijos
Que por la representación de la codemandada, se opone a la demanda de contrario planteada señalando que, si bien es cierto que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, debe hacerse reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente. Opone que debemos estar a la cantidad fijada por la Comisión de Valoración en tanto órgano objetivo, fiable y especializado en la tarea valorativa.
TERCERO.- Que en orden a resolver el supuesto enjuiciado procede traer a colación a título de recordatorio la doctrina que sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias ha venido conformando el TS, destacando por todas la reciente STS nº 232/2022 de fecha 23 de febrero, a cuyo tenor: " En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".
Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.
(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente,de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril,3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 ,9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10y16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 ,con cita de las de 20 de junio de 2007y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , yen la de 25 de febrero de 2009 ,con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados"
CUARTO.- Que en orden a resolver la cuestión suscitada, procede tener en cuenta en primer lugar el contenido de los siguientes informes:
1) Informe de los Dres. Jesús María, especialista en Neurología, Juan María, Especialista en Medicina Legal y Forense y Juan Miguel, Especialista en Medicina Legal y Forense, emitido a petición de la recurrente y adjunto a su escrito de demanda: Se trata de un paciente en tratamiento con doble antiagregación, que dificulta la formación de trombos y frena la hemorragia. Además, es mayor de 70 años, lo que favorece la producción de hemorragias cerebrales con traumatismos de menor entidad. Ante estas circunstancias, era candidato a la realización de TAC craneal, así como a una valoración clínica rigurosa y bien estructurada, así como a la permanencia en urgencias por un periodo mínimo de observación de 6 horas. Todo lo anterior ha determinado la pérdida de oportunidad del paciente, que de haberse realizado los protocolos, habría podido determinar una intervención precoz, que hubiese mejorado las expectativas de vida, siendo inversamente proporcionales al tiempo en que se detectase el hematoma subdural
2) Informe de la Inspección Sanitaria, Dra. Irene, obrante a los folios 248 y ss, concluye que: el paciente debió según protocolo de TCE mantenerse como mínimo 6 horas en observación si estuviese en tratamiento con antiagregantes (como era el caso); y se le debió realizar TAC de Cráneo y Observación mínima de 12 horas en caso de estar en tratamiento con Sintrom (como quedó reflejado en la primera visita a urgencias que luego se rectificó). Consideramos no se actuó acorde a los protocolos vigentes, lo que llevó al alta precipitada con desenlace fatal y fallecimiento del paciente
3) Informe emitido por la Comisión de valoración del daño corporal (folios 276 y ss) que considera el alta prematura, lo que ocasionó un retraso en el diagnóstico y por tanto una pérdida de oportunidad. Señala que:
. el Hematoma Subdural tiene una mortalidad elevada del 60 al 80%.
. otros estudios hablan de una letalidad de 61.2% en HSD agudos intervenidos; 79,5% respecto del total de casos; 11,4% con secuelas graves; 2.1% estado vegetativo y 7% secuelas leves.
Por lo que, valorando estos aspectos, cuantifica una pérdida de oportunidad del 20%
4) Informe emitido por CJC: estima que la cantidad propuesta por el Instructor es ajustada a Derecho, al basarse en la valoración de los daños efectuada por la Comisión de Valoración del Daño Corporal, procede indemnizar a los reclamantes en la cantidad de VEINTIUN MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (21.089,78), de los cuales 17.255,28 euros son para la esposa del reclamante y 1.917,25 euros para cada hijo mayor de 25 años.
Que en el caso de autos la controversia se circunscribe a determinar si resulta procedente acoger la denominada doctrina de la pérdida de oportunidad, entendida como la expectativa de la incidencia que un oportuno y correcto diagnóstico hubiera tenido en la supervivencia en este caso del paciente, y ello por cuanto la pérdida de oportunidad lleva aparejada una modulación o reducción del quantum indemnizatorio. Sobre este punto debemos traer a colación el informe emitido por la Comisión de Valoración del Daño Corporal, órgano compuesto por especialistas en valorar entre otras cuestiones si de haberse producido un diagnóstico y tratamiento médico precoz y adecuado en el breve plazo, se hubiera podido evitar el fallecimiento, señalando el mencionado Dictamen que, teniendo en cuenta que el hematoma subdural agudo tiene una mortalidad de entre un 60% a un 80%, la pérdida de oportunidad debe ser situada en el 20%. Lo anterior advera que en el caso analizado, no se trata de resarcir a los familiares por el fallecimiento del paciente sino por la pérdida de la oportunidad de haber podido afrontar la lesión (hematoma subdural por TCE) que causó el fatal desenlace, y resultando que dicha conclusión no ha sido desvirtuada por ninguno de los restantes informes que obran en autos, ni medio probatorio alguno, debe ser acogida, reforzando nuestra argumentación la circunstancia de que el propio informe acompañado a la demanda, emitido a petición de la parte actora, concluye que fueron el cúmulo de circunstancias que describe las que han determinado la pérdida de oportunidad de mejorar las expectativas de vida del paciente, quedando acreditada así la procedencia de aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad
Por lo expuesto procede la desestimación de la demanda
QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En este caso procede condenar a la actora en las costas causadas, en aplicación del criterio del vencimiento, si bien se limitan los gastos de Letrado a la cantidad máxima de 1.500 euros
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
