Sentencia Contencioso-Administrativo 867/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 591/2021 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 325/2021, de12/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 287/202, que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto sin costas.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

"PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

Es objeto de recurso, la desestimación presunta de la solicitud de las demandantes que desestimó su petición sobre reconocimiento de la condición empleada pública fija.

Las demandantes son funcionarias interinas del Ayuntamiento de Villena.

Doña Lorenza, fue nombrada técnico auxiliar de bibliotecas el 6 de noviembre de 2006 hasta la actualidad, habiendo prestado ininterrumpidamente servicios para la Administración como funcionaria interina durante 13 años y 6 meses.

Doña Laura, ha prestado servicios para la Administración demandada en virtud de nombramientos concatenados durante 14 años, 9 meses y 19 días, ocupando puesto de auxiliar de biblioteca como funcionaria interina.

Las demandantes presentaron una solicitud ante la Administración, solicitando ser declaradas empleadas públicas fijas. La petición de estas ha sido rechazada, dando lugar a la resolución que se recurre en este recurso.

Las recurrentes pretenden que se deje sin efecto la resolución recurrida por considerar que la misma no se ajusta a derecho, declarando la procedencia de todas las peticiones contenidas en el suplico del escrito de demanda.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho."

La cuestión litigiosa, tras exponer el régimen jurídico de la misma, y remitirse a la sentencia del propio órgano jurisdiccional 183/2020 (procedimiento abreviado 138/2020) es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación (el destacado en "negrita" es nuestro):

"CUARTO.- Examen del supuesto concreto que se plantea en este procedimiento.

Las demandantes, funcionarias interinas del Ayuntamiento demandado desde hace más de 13 años (ambas), solicitan que se reconozca su condición de empleada pública fija.

La parte demandante invoca el contenido de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, resolución en cuyo apartado 79 se enumeran una serie de parámetros para determinar si ha existido abuso en la contratación temporal. Para ello, se tienen en cuenta los siguientes criterios: número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; e incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Todos estos requisitos concurren en el supuesto examinado. Así, las demandantes llevan 13 y 14 años ocupando el mismo puesto de trabajo en la Administración, no se ha delimitado la duración del contrato temporal y, además, no se han convocado procesos selectivos al efecto. La Administración no se puede escudar en la tasa de reposición de efectivos y en las medidas adoptadas tras la crisis del año 2008 de contención del gasto público, al no ser posible que limitaciones presupuestarias amparen abusos en la contratación temporal.

Ahora bien, ni nuestra legislación ni el derecho de la Unión establecen las sanciones que deben ser aplicadas en estos supuestos. El Tribunal Supremo ha perfilado la forma de proceder, en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, en sus sentencias 1425 y 1426/2018.

Recientemente, el Tribunal Supremo en su sentencia 607/2020, de 28 de mayo, analiza una cuestión que guarda relación con la que nos ocupa en este procedimiento, del siguiente modo:...",

Sentencia que reproduce y concluye:

"A tenor de lo establecido por el Tribunal Supremo, no se puede nombrar a la demandante empleada pública fija. Las demandantes deben permanecer en el puesto de trabajo hasta que concurra una causa legal de cese. No se ha recurrido el cese de las demandantes en el puesto de trabajo ocupado, lo que implica que no es necesario un pronunciamiento que avale la permanencia en el puesto de trabajo ocupado.

Todas estas consideraciones han sido avaladas por el legislador tras el dictado del Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En la exposición de motivos de esta disposición normativa, se dice lo siguiente : "En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".

Asimismo, con relación a procesos seguidos para cubrir puestos de trabajo en situación de interinidad, esta norma, al modificar el artículo 10 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dispone que "los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera".

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso y se considera conforme a derecho la actuación llevada a cabo por la Administración."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

1º. Servicios prestados por las apelantes:

Dña. Lorenza, como Técnica Auxiliar de Bibliotecas, funcionaria interina, desde el 06/noviembre/2006 hasta la actualidad.

Dña. Laura:

" - Auxiliar de biblioteca, Funcionaria Interina, para sustituir a Dª Tania, la cual se encuentra disfrutando de sus días por descanso por maternidad.

- Auxiliar de biblioteca, Funcionaria Interina, para sustituir a Dª Tania, la cual se encuentra disfrutando de sus días por descanso vacacional.

- Auxiliar de biblioteca, Funcionaria Interina, incremento de jornada de trabajo con un total de 37,50 horas (dedicación completa), en el transcurso del día 1 de agosto de 2006 hasta el día 27 de septiembre de 2006.

- Auxiliar de biblioteca, Funcionaria Interina, para sustituir a Dª Violeta, quien se encuentra en comisión de servicio que finaliza el 26 de octubre de 2006.

- Auxiliar de biblioteca, Funcionaria Interina, para sustituir a Dª Tania, la cual se encuentra disfrutando de un periodo de excedencia voluntaria en el periodo desde el 21 de noviembre de 2005 al 30 de junio de 2007, para cubrir la jornada semanal de 12Ž50 horas.

- Auxiliar de biblioteca, Funcionaria Interina, para cubrir una plaza de auxiliar de biblioteca hasta la actualidad"

2º. La contratación de las apelantes ha sido abusiva en los términos que señala la Jurisprudencia de la UE (STJUE de 19/marzo/2020 y por eso se plantearon su reclamación previa ante el Ayuntamiento en los términos que reproduce.

3º Frente a la sentencia apelada, defienden que la aplicación de Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999 ampara bajo un solo nombramiento que se ha producido una abuso en la contratación, lo que exige la aplicación de una medida " electiva, disuasoria y proporcionada, que, (i) por un lado, beneficie al empleado público víctima del abuso y lo compense del abuso sufrido, y (ii) por otro lado, penalice al empleador responsable de dicho abuso, al objeto de disuadirlo de que vuelva a actuar de la misma manera", siendo las medidas que se piden acordes con ello, conforme a la doctrina que se expone del TJUE y sin que para ello sea obstáculo la falta de efecto directo de la cláusula 5 de la Directiva de referencia. Añade que "... solo mediante la transformación de la relación temporal-interina abusiva y fraudulenta en una relación fija o equivalente, reconociendo al temporal/interino su derecho al mantenimiento de su puesto de trabajo, se da cumplimiento a lo que ordena y manda la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , que resumen las Sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, recaída en los asuntos C-184/15 y C-197/15 , apartado 38, y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18 , apartado 87"

Asimismo, se arguye que las sentencias del TS 1425/2018 y 1426/2018, de 26/septiembre, confirman que sólo mediante la transformación de la relación temporal en una relación fija idéntica a la de los funcionarios de carrera se garantizan los objetivos y efecto útil de la Directiva; y que ni la normativa interna ni los principios constitucionales de mérito y capacidad pueden ser obstáculo para su aplicación .

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se defiende el acierto de la sentencia apelada y la cobertura del art. 10 del TREBEP, así como la legitimidadde los procesos de consolidación ( STC de 02/junio/2003, recurso 2003/107); se sostieneque la STJUE de 19/marzo/2020 no supone un cambio de la doctrinadel mismo tribunal; se arguye que lo que se pide por la contraparte es equivalente a la obtención de la condición de funcionario de carrera sin pasar por el procedimiento establecido legalmente conforme a los principios constitucionales y legales que contemplan los arts. 23 y 103 CE, 55 TREBEP y 91.2 Ley de Bases de Régimen Local; y se trae a colación la entrada en vigor del RDL 14/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, cuya Exposición de Motivos reproduce en parte y agregaque << la citada norma abre la vía a las indemnizaciones a los funcionarios interinos con una determinada antigüedad, si finalmente participan y no superan el proceso de selección convocado por la vía de la "estabilización" de empleo temporal. Esta cuestión, no obstante, no viene al caso en el presente recurso pues las actoras todavía no han sido cesadas, por lo que cualquier petición de indemnización debe entenderse "a futuro", y tal pretensión no tiene cabida en el marco de la jurisdicción contencioso-administrativa.>>

QUINTO.- Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala y Sección 855/2022, de 20/diciembre (recurso apelación 576/2021), para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por elTS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En primer término, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). "

Por tanto, a la luz de esta doctrina, si un único nombramiento es injustificadamente prolongado, también puede considerarse contrario a la Clausula 5 del Acuerdo Marco, salvo que la administración acredite que ese nombramiento temporal estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente.

Si bien hemos destacado en el texto de la sentencia transcrita los tiempos de servicios prestados por cada una de los demandantes, en el presente caso, se constata que Dña. Lorenza ha estado ocupando plaza vacante todo el tiempo que se acredita mientras que Dña. Laura ocupa plaza vacante como interina desde el 28/diciembre/2006.

Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por las hoy apelantes con el Ayuntamiento de Villena durante los años de la vigencia de sus nombramientos de carácter interino que aún mantienen encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interinos de los apelantes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

SEXTO.- Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por las apelantessi cabe la posibilidad de reconocer su condición de funcionaria de carrera o subsidiariamente empleada publica fija.

En relación con esta cuestión el TS reitera en las sentencias citadas en el anterior FD, la solución alcanzada en su sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinidos/ fijos se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439:

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Procede pues, la estimación de la apelación, y la estimación parcial del recurso dado que la utilización por el Ayuntamiento de Villena de funcionarios interinos para realizar una misma función y en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado.

En definitiva, lasapelantestienenderecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en coherencia con esa conclusión.

SÉPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación