Sentencia Contencioso-Administrativo 815/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 72/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 495/2020, de 21/octubre,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 754/2020,del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 5 de València, sentencia que desestima el recurso conimposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

"PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 22 de abril de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de declaración de relación laboral de carácter indefinido, el reconocimiento de sexenios e indemnización derivada del reconocimiento de tal relación.

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia que, previa estimación del recurso interpuesto:

1. Anule y deje sin efecto la resolución con número de registro 1744/17, dictada en el procedimiento administrativo de la que trae causa este procedimiento judicial, por ser extemporánea y denegatoria, reconociendo las peticiones formuladas por la parte en vía administrativa.

2. Declare el doble silencio administrativo sobre las peticiones formuladas en vía administrativa de reconocimiento del fraude de ley en la contratación", con todos los efectos legales que deban desprenderse de tal declaración y obligue a la administración pública a pasar por todo ello.

Subsidiariamente, en el caso de que alguna de las peticiones no se estime en virtud de la anulación del acto administrativo del doble silencio administrativo:

3. Declare la discriminación respecto a los trabajadores que son comparables, el abuso de derecho y el fraude de ley en la relación que la parte demandante ha mantenido con la administración pública.

4. Declare el incumplimiento de la obligación de justificar en cada nombramiento la presencia de los presupuestos y requisitos que exige la figura del funcionario interino.

5. Establezca como sanción a la discriminación, el reconocimiento de todos los derechos que permitan eliminarla respecto a los trabajadores que sean comparables. Especialmente, el derecho a la percepción de los complementos salariales y de carrera profesional, incluyendo el reconocimiento del derecho a la parte demandante de los sexenios que le correspondan, debiendo procederse al pago de los atrasos desde el momento en que nació el derecho a su percepción

6. Establezca como sanción al abuso de derecho y al fraude de ley, una vinculación de indefinido no fijo de la parte demandante con la administración demandada. En caso de que no se estime lo anterior, se establezca un vínculo de trabajo entre el trabajador y empleador de naturaleza indefinida. Subsidiariamente, y en caso de no estimarse las dos anteriores peticiones, se aplique alguna las medidas que el ordenamiento jurídico nacional o comunitario prevén, siempre que sea eficaz y colme las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea. Y en su defecto, que se aplique cualquier medida eficaz y novedosa que corrija y sancione el abuso de derecho y el fraude de ley

7. Se condene a la administración demandada a indemnizar a la demandante con una cantidad equivalente a la que hubiera correspondido al trabajador con la misma antigüedad y salario en un despido improcedente producido en la fecha del cese, es decir, 31 de agosto de 2017. Subsidiariamente, en caso de no estimarse lo anterior, que se condene a la administración pública a indemnizar al demandante con la misma antigüedad y salario en un despido objetivo producido a la fecha del cese, es decir 31 de agosto de 2017.

8. Adopte todas las medidas que presenten suficientes garantías de protección del funcionario interino demandante, con objeto de: 1) prevenir que se repita no se perpetúen la discriminación, la abuso y el fraude de ley; y 2) eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión Europea que ha llevado a cabo la administración pública demandada.

El argumento fundamental de la parte se refiere a que la administración nunca habría justificado la necesidad y urgencia de los nombramientos y ceses del recurrente, y le destina a cubrir vacantes que nunca provee definitivamente, por un período inusual y desproporcionadamente largo si se tienen en consideración las características y esencia de la figura del funcionario interino.

Es así como se produciría el fraude, consistente en recurrir a funcionarios interinos, para cubrir necesidades permanentes y estables y para enmascarar esta circunstancia la administración habría cambiado en varias ocasiones el número de referencia del puesto que la parte demandante ocupa, pero en comparación con sus compañeros cada año el contenido de la relación de trabajos del recurrente era idéntica a los profesores funcionarios de carrera, en tanto que desempeñaba las mismas funciones y actividades.

Se sostiene en la demanda que la actividad y funciones eran las mismas en cada nombramiento y año tras año, incluyendo los programas docentes, temarios y demás condiciones de trabajo. Cada curso académico el recurrente ha ido cesando, y previa adjudicación volvía a tomar posesión del mismo puesto de trabajo, pese a que la administración variaba el número de referencia.

Además, cada plaza que dejaba el funcionario era ocupada por otro funcionario interino, y a la que era destinado había estado anteriormente ocupada por otro funcionario interino.

Por su parte la administración demandada se ha opuesto a los fundamentos jurídicos de la pretensión, señalando que no ha existido fraude ni abuso de derecho en la relación mantenida con la administración, sin que se haya incumplido con la obligación de justificar los requisitos de cada nombramiento, resaltando que el recurrente ha ocupado puestos interinos de carácter docente cuya cobertura responde a una necesidad permanente del profesorado para cubrir las vacantes existentes.

A este respecto señala que como consecuencia de la anterior crisis económica fueron dictadas diversas normas, tanto por la administración general del Estado como por la Generalitat que restringían la incorporación de personal de nuevo ingreso o lo excluían de manera general, o establecían una tasa de reposición en sectores prioritarios entre los que no se encontraba el personal funcionario docente. En consecuencia, habría persistido el empleo temporal al no producirse el ingreso de nuevo personal en virtud de ofertas de empleo público.

Considera igualmente la demandada que tampoco las medidas propuestas se muestran como adecuadas para reparar la posible existencia de fraude en el uso de la contratación temporal y a tal efecto invoca diversas sentencias del juzgado lo contencioso número 10 de Valencia en sentido desestimatorio para las pretensiones de la recurrente."

Y se resuelve diciendo (el destacado en "negrita" es nuestro):

"SEGUNDO.- Como hechos relevantes para la resolución de la litis es preciso establecer que consta en el expediente administrativo, folio 57, la hoja de servicios del recurrente que refleja que venía prestando servicios desde el año 2003 en el cuerpo de maestros, con diversos nombramientos como funcionaria interina y en diferentes centros de trabajo, en su mayoría nombramientos sucesivos salvo un parón de un año y 3 meses aproximadamente entre el 30-06-13, y el 08-09-14 en la que consta un nuevo nombramiento. Posteriormente, en septiembre de 2015 vuelve ser nombrada como interina con un último nombramiento el 01-09-16 que finalizó el 31-08-17.

Con posterioridad a dicha fecha, la demandante se desactivó de la bolsa de trabajo al no contar con el certificado de capacitación del valenciano exigido para prestar servicios como docente del cuerpo de maestros en régimen de interinidad. La demandante en tanto no cumplía dicho requisito no podía participar en la convocatoria del procedimiento de adjudicación de destinos de carácter provisional en prácticas e interino para el curso 2017/2018.

Consta igualmente que la recurrente junto con otros afectados interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de 15 de junio de 2017 de la dirección general de centros y personal docente por la que se convoca al procedimiento de adjudicación de destinos con carácter provisional en el cuerpo de maestros y establece que no se podrían adjudicar vacantes al profesorado interino del cuerpo que no contara con el requisito lingüístico. El recurso fue desestimado por la sentencia 671/18, de 12 de octubre, del juzgado lo contencioso-administrativo número ocho de Valencia , encontrándose pendiente de apelación.

En consecuencia, el cese de la relación del recurrente con la administración no se debió tanto a una decisión administrativa como a una acción personal del propio funcionario.

No se ha visto desacreditada por la prueba practicada la afirmación contenida en la resolución recurrida de que los distintos nombramientos lo han sido en razón del mecanismo de provisión temporal estipulado en el acuerdo suscrito por la Conselleria de educación y las distintas organizaciones sindicales y por el que se establece el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad en el sector docente (DOCV 6408, de 30 de noviembre de 2010)."

A continuación se rechaza la aplicación del "doble silencio positivo" sostenida por la parte actora y en relación con el abuso en la contratación que se esgrime por la parte actora, tras razonar sobre ese alegato, recuerda que "A lo anterior se une el hecho de que en el presente supuesto se da la circunstancia de que el cese de la relación temporal del recurrente con la administración no fue consecuencia de una decisión unilateral de la misma, sino de su propia desactivación de la bolsa al no cumplir con los requisitos legalmente establecidos para ello por no contar con el certificado de capacitación en valenciano necesario legalmente para impartir la docencia."

Y aun en la hipótesis de existir fraude de ley o abuso de derecho en el ejercicio de la temporalidad en los nombramientos expedido, concluye que "las medidas propuestas en el recurso como medida equivalente para la prevención de los abusos no se muestran adecuadas para tal fin.", sobre la base de la Jurisprudencia que se consigna, rechazando la posibilidad de indemnización de daños y perjuicios en tanto que "el presupuesto básico para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración es el de que el daño resulte imputable a la organización administrativa y en el presente supuesto, como ya se ha señalado, el perjuicio, que devendría del cese de la relación jurídica con la administración, no es una consecuencia de la voluntad administrativa, sino de la propia actitud de la parte actora que se desactivó de la bolsa de empleo temporal al no contar con el certificado de capacitación de valenciano exigido para prestar servicios como docente del cuerpo de profesores técnicos de FP en régimen de interinidad, por lo que no concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad administrativa".

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

- La esencia del recurso es que no existe una medida específica para atajar los abusos en la utilización de los contratos temporales sobre la base de lo resuelto por el TJUE.

- Se cuestiona la valoración de la sentencia apelada sobre la justificación de la actuación de la Administración; el casode la recurrente es precisamente el de sucesión de nombramientos temporales. Hay que remitirse a la Sentencia del TJUE de 26/enero/2012, C-586/10). Para valorar el abuso se arguye: la situación de la actora se ha prolongado más de 14 años; existe un porcentaje elevado de contratación temporal en la especialidad de la recurrente; no existen límites reales máximos en la duración de los contratos temporales y se ha producido el incumplimiento por parte de la Administración de proveer las plazas ocupadas con personal temporal con personal fijo. Todo ello conduce a considerar que la recurrente ha cubierto una necesidad permanente y duradera.

- Se defiende la corrección de las medida pedidas para sancionar el abuso, alegando el auto del TJUE de 30/septiembre/2020 (C-135/2020).

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada, señalando, en primer término, que sí responde a las cuestiones planteadas por la parte actora.

Se señala que los nombramientos del apelante como funcionariainterina lo han sido en distintos centros y con diferentes nombramientos y se han ajustado al art. 10 del TREBEP y 16 Ley Valenciana 10/2010. Asimismo, se refiere a la resolución de 26 de noviembre de 2010 del Director General de Centros y Personal Docente, que publicó el Acuerdo suscrito por la Conselleria de Educación con las Organizaciones Sindicales, en el que se establecía el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad, que asimismo es consignado en la sentencia apelada.

QUINTO.-Conviene partir de los parámetros generales siguientes , a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años yha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

3º También hemos dicho, así en la Sentencia 411/2022, de 30/mayo (recurso apelación 237/2021), como también se recuerda en la sentencia apelada, que en la Comunitat Valenciana, el sistema de provisión de los puestos docentes en centros públicos dependientes de la Consellería de Educación, en régimen de interinidad, se ajusta al Acuerdo suscrito por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, cuya publicación se acordó por resolución de 26/noviembre/2010 del Director General de Personal de la Consellería de Educación (DOGV de 30/noviembre/2010); y que posteriormente se acordó por la resolución de 21 de diciembre del 15 del Director General de Centros y Personal Docente, la publicación de la Adenda suscrita por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, por la que se modifica el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad aprobado por resolución de 26 de noviembre de 2010 (DOGV del 31 de diciembre del 15). La apelante no cuestiona que en sus nombramientos como funcionaria interina docente se haya seguido el procedimiento fijado en dichos Acuerdos.

Puesbien, la pretensión ejercitada de que se declare una vinculación de indefinido no fijo de la demandante con la Administración en ningún caso podríaprosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/2018. Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Pues bien, en el presente caso, concurre una circunstancia de hecho que excluye la valoración sobre la eventualaplicación al caso de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

Tal como se refleja en la sentencia apelada y en la propia contestación a la demanda se señalaba, desde el último nombramiento la actora/apelante la misma había cesado en el puesto de trabajo el 31 de agosto de 2017 y con posterioridad se había desactivado voluntariamente de la bolsa de trabajo al no contar con el certificado de capacitación de valenciano exigido para prestar servicios como docente del Cuerpo de Maestros en régimen de interinidad; por tanto, no pudo participar en el procedimiento de adjudicación para el curso escolar 2017 y 2018 momento a partir del cual no le fue adjudicado ningún otro destino provisional como interina. También se hace constar que la demandante junto con otras personas interpusieron un recurso frente a las resoluciones de 15 de junio de 2017 de la Dirección General de Centros y personal docente por la que se convoca el procedimiento de adjudicación de destinos con carácter provisional en prácticas o interinos en el Cuerpo de Maestros y en el cuerpo de docentes de profesores de enseñanza secundaria y de Profesores Técnicos de Formación Profesional para el curso 2017/2018, en relación con el requisito lingüístico, recurso que fue desestimado por el Juzgado de lo Contencioso nº 8 por sentencia 671/2018, 12 de septiembre, sentencia que, por otra parte, cabe añadir ahora, fue confirmada por la Sala por sentencia 721/2020 (recurso de apelación 49/2019), que devino firme.

En esas circunstancias, no discutidas por la parte actora, producido su cese por la motivación expuesta, y de hecho cuestionada en ese otro recurso contencioso-administrativo, no tiene objeto la pretensión que esgrime la demandante pues se plantea con ocasión de una relación jurídica que se ha extinguido por razones ajenas a lo que constituye el fondo del debate procesal aquí presente; como se ha expresado, una hipotética valoración de que hubo abuso en la contratación no tendría proyección en la situación de la demandante/apelante, pues no se puede declarar la subsistencia de la relación jurídica que devino extinguida por las razones expresadas.

Es por ello que procede la desestimación de la apelación.

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,no se advierte razón para apartarse de la regla general y se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a a la cantidad de 800 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación