PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 17 de junio de 2020 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (firmada por delegación del titular) que resuelve estimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial, declarando el derecho de los actores a ser indemnizados en la cuantía de 70.265,40 euros para cada progenitor, indemnización que resulta imputable al Departamento de Salud Hospital Dr. Peset de Valencia
SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando quesu hijo Teodulfo, nacido en el año 1989 y que convivía con ellos, con somatotipia de hábito pícnico y obesidad mórbida y síntomas clínicos sospechosos de sufrir apneas e hipopneas del sueño por su tendencia a la somnolencia diurna, sufrió el día 14 de abril mientras caminaba rápidamente un súbito dolor de la pantorrilla izquierda, produciéndose gran hinchazón en el gemelo en las horas posteriores así como endurecimiento de la zona, acudiendo el día 15 de abril al Centro de Salud Fuente de San Luís, siendo diagnosticado de "Rotura muscular o fibrilar" y siendo remitido a domicilio con la prescripción de antiinflamatorios, ibuprofeno 600 mg 1 comp/8h. Alega que el día 25 de abril acudió nuevamente al Centro de Salud por dolor persistente y signos flogóticos que le impedían caminar, cambiándole el Ibuprofeno por Diclofenaco, con recomendación de baja laboral de 12 días y siendo citado para el siguiente 2 de mayo, no pudiendo acudir por su limitación funcional a caminar, motivo por el que fue su madre quien recogió la baja laboral.
Aduce que el día 4 de mayo tuvo sensación de falta de aire y distérmica con dificultades para conciliar el sueño, solicitando el día 6 asistencia médica en el Centro de Salud, donde se le prescribió un mucolítico (acetil cisteína) y el día 9, dado que se encontraba peor y persistía la dificultad respiratoria con aparición de fiebre, acudió al centro de salud, donde se le hizo una exploración del aparato respiratorio, destacando disminución del murmullo vesicular en las bases, sin que la radiografía de tórax que se le practicó mostrase alteraciones significativas, siendo diagnosticado de una gripe con neumonía y de la consabida rotura muscular o fibrilar, añadiendo tratamiento antibiótico con Levofloxacino 500 mg 1 comp cada día durante 7 días y se le programó una cita de control para el día 15 de mayo, acudiendo dicho día refiriendo tos, fiebre, insomnio con ronquidos intensos en la noche y cefalea matutina, siendo el diagnóstico bronquitis aguda, torcedura esguince de sitio no especificado, apnea del sueño, siendo remitido a domicilio con otro antibiótico, la azitromicina 1 comp/día durante 3 día y solicitándose una analítica en sangre y una interconsulta para estudio de las apneas del sueño. Alega que el día 17 de mayo sufrió una parada cardiorespiratoria en domicilio con pérdida de conciencia y tras la llegada de la UVI móvil, a los 30 minutos de la solicitud,se confirmó el éxitus y se desestimó la realización de maniobras de resucitación por el tiempo transcurrido. Aduce la recurrente que a la vista del contenido de los distintos informes que obran en autos, procede el reconocimiento de su derecho a ser indemnizados.
Que por la Conselleria demandada se alega que la Resolución impugnada reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y señala, en relación con la cuantía indemnizatoria, que teniendo en cuenta la edad del paciente (29 años) en la fecha de los hechos, siendo la secuela el fallecimiento, se considera una pérdida de oportunidad del 97%, oponiéndose a la estimación de la cantidad mayor que reclama la parte actora, por considerar que para saber hasta donde alcanza la misma resulta imprescindible determinar tanto los hechos que la han originado como los daños realmente causados y en la valoración de estos la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ha optado por considerar procedente una valoración global que derive de una "apreciación racional aunque no matemática", careciéndose de parámetros objetivos , por lo que deben ponderarse todas las circunstancias pero teniendo en cuenta la dificultad que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una dineraria", admitiendo la utilización de algún baremo objetivo pero siempre con carácter orientativo. Asimismo añade que los progenitores no ostentan derecho a ser indemnizados por daños físicos o morales del fallecido, al ser éstos de carácter personalísimos, siendo el único daño el fallecimiento. Finalmente opone que la cantidad que de contrario se pide se ha calculado con aplicación del baremo de tráfico pero este solo puede ser usado en los supuestos como el presente con carácter orientativo y no vinculante. Por ello considera que la Resolución administrativa dictada resulta ajustada a derecho atendiendo a las circunstancias la edad del fallecido (29 años) con antecedentes de Obesidad mórbida; Bronquitis aguda y subaguda; Ginecomastia y Dolor óseo muscular.
TERCERO.- Que en orden a resolver el supuesto enjuiciado procede traer a colación a título de recordatorio la doctrina que sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias ha venido conformando el TS, destacando por todas la reciente STS nº 232/2022 de fecha 23 de febrero, a cuyo tenor: " En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".
Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.
(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente,de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril,3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 ,9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10y16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 ,con cita de las de 20 de junio de 2007y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , yen la de 25 de febrero de 2009 ,con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados"
Que en orden a resolver la cuestión suscitada en el concreto procedimiento, la Sala concluye que la petición indemnizatoria no puede prosperar, pues no se justifica la diferencia que reclama entre la cantidad que le ha sido reconocida por la Administración para cada uno de los dos progenitores, y la que interesan en el suplico de la demanda, resultando la reconocida equivalente a la establecida en el Baremo indemnizatorio de las lesiones derivadas de Tráfico de vehículos, si bien dicho baremo no resulta de obligada consideración en supuestos como el presente, sirviendo sólo a título orientativo.
Por todo ello, considerando adecuada la indemnización reconocida, procede desestimar la demanda.
CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En el caso de autos no procede la imposición de costas, a la vista de que la demandada no había cumplido con su obligación legal de resolver al tiempo de la reclamación en vía contencioso-administrativa y por las dudas de hecho y de derecho que presentaba la cuestión
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
