Sentencia Contencioso-Administrativo 739/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 36/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Aseguramiento Técnico de Calidad S.L. cuestiona, en el proceso, la adecuación jurídica de un acuerdo, de 20 de mayo de 2022, de la Sra. directora general de Industria, Energía y Minas.

Este acuerdo - que fue confirmado, en alzada, el 30 de septiembre por la Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo - resuelve:

"... Imponer a la entidad ASEGURAMIENTO TÉCNICO DE CALIDAD S.L. (...) tres sanciones del siguiente tenor:

1. Una sanción por importe de SESENTA MIL UN EUROS (60.001.-) por la infracción grave tipificada en el artículo 31.2.p, de la indicada Ley de Industria: Mantener en funcionamiento instalaciones sin haber superado favorablemente las inspecciones, revisiones o comprobaciones establecidas en la normativa (ITV de Gandía).

2. Una sanción por importe de SESENTA MIL UN EUROS (...) (ITV de Alzira).

3. Una sanción por importe de SESENTA MIL UN EUROS (...) (ITV de Xàtiva)".

De la motivación contenida en la decisión de 20/05/2022, reproducimos estos puntos:

"... es un hecho probado que la entidad ATEC, no tenía acreditada la conformidad a dicha norma de las Estaciones del servicio de ITV a su cargo el día 20 de mayo de 2019".

"... así el artículo 31,2,p) de la citada Ley tipifica como infracción grave: Mantener en funcionamiento instalaciones sin haber superado favorablemente las inspecciones, revisiones o comprobaciones establecidas en la normativa de desarrollo de la presente ley".

"La acreditación exigida por el artículo 14 del RD 920/2017 por el que se regula la inspección técnica de vehículos dispone con carácter obligatorio que: Las estaciones ITV estarán acreditadas conforme a la norma UNE-EN ISO/IEC 17020 (...) de conformidad con los requisitos especificados en este real decreto".

"... A tal efecto la fecha límite para obtención (de) la acreditación que verifica ha superado la inspección realizada por la entidad ENAC, viene establecida por la Disposición transitoria primera del R.D. 920/2017, de 23 de octubre".

"... La primera de las alegaciones vuelve a insistir sobre la vulneración del principio "NON BIS IN IDEM" (...) dicho expediente se sustancia respecto de un presunto incumplimiento contractual de la entidad (...) la falta de acreditación exigida (incumplimiento contractual) no es suficiente para constatar una infracción administrativa".

"... haciendo descansar el retraso (...) en la Entidad Nacional de Acreditación (...) se ha constatado que dicha entidad esperó el resultado de la primera acreditación para instar el resto, sin dar razón suficiente de por qué no se puede solicitar tantas acreditaciones como instalaciones existan en el mismo tiempo".

"... el retraso en el mismo es imputable en el mismo grado a la entidad objeto de la acreditación; por la fecha en que solicita la acreditación de siete de las ocho instalaciones y por el retraso en la remisión del plan de medidas correctoras".

"... Las referidas INFRACCIONES conforme al artículo 34.2 de la Ley de Industria para la determinación de la cuantía de las sanciones, se consideran deben imponerse en el tramo mínimo del grado mínimo de las mismas".

SEGUNDO.- La primera razón que se utiliza para impugnar los acuerdos de 20 de mayo y 30 de septiembre de 2022 es la de que ( a) estos han contravenido el principio general del derecho que impide sancionar, en dos ocasiones consecutivas, a una misma persona o entidad por el desarrollo de una única conducta ilícita.

En este caso, el procedimiento anterior, de índole punitiva, se habría seguido en el expediente 21_669. Que concluyó con una resolución del 31 de mayo de 2021, acompañada al escrito de demanda como documento número 3.

Remitiéndose la defensa en juicio de Aseguramiento Técnico de Calidad S.L. a una serie de apartados de los acuerdos de inicio del expediente y resolución del mismo. Con el fin de exhibir que su alcance no fue simplemente el de atribuir, a esta sociedad, una pena contractual.

Sino que habría ido más allá. Imponiéndole una sanción:

"... En el acuerdo de incoación del procedimiento nº 21_669 se dice expresamente: "De acuerdo con el artículo 63 de la Ley 39/2015 (...) ACUERDA (...) INCOAR EXPEDIENTE SANCIONADOR" (demanda, página 11).

"... El acto administrativo ahora notificado dice con total claridad que la normativa infringida son los apartados 2.ñ) y 2 p) del artículo 31 de la Ley de Industria. Y esto es lo que deriva también de la resolución de 21 de mayo de 2021 (...) se deja señalado que: "Los hechos probados infringen: A) La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria. B) Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre (...) C) La vulneración de la normativa indicada en los hechos constituiría una falta grave conforme a lo dispuesto en la cláusula 34.2 h) del PCAP" (de su página 12).

El segundo argumento contenido en la demanda es el de que ( b) existe una desigualdad de trato entre el comportamiento que la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo ha mantenido frente a Aseguramiento de Calidad S.L.. Y el adoptado en lo que respecta a los adjudicatarios de los lotes 2 y 3.

Lo que afectaría al principio que prohíbe el comportamiento arbitrario de los poderes públicos.

Por cuanto que encontrándose esta sociedad (dice el escrito de demanda) en una misma situación objetiva que los prestatarios del servicio de inspección técnica de vehículos de los lotes 2 y 3, únicamente ella ha sido sancionada en dos ocasiones seguidas. Por unos mismos hechos:

"... ANTE LOS MISMOS HECHOS, una compañía no tiene sanción, y a mi representada se le impone una sanción por (...) 180.003 euros" (página 16).

"... contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad (...) el proceder de la Administración demandada, que varía, insistimos, sin parámetro o justificación alguna, su criterio de unos expedientes a otros" (página 21).

En fin ( c), considera la recurrente que la infracción que le asigna la Generalitat no respeta uno de los presupuestos más relevantes vigentes en sede del Derecho administrativo sanciondor: el de que la conducta se vea adornada por unos suficientes rasgos de culpabilidad.

Rasgos que no aparecerían en el seno del procedimiento abierto contra Aseguramiento de Calidad S.L.:

"... La infracción imputada NO es atribuible a mi representada, pues consta acreditado que presentó dentro del plazo legalmente previsto por el Real Decreto 920/2017 (...) la solicitud de acreditación para las estaciones ITV que operaba en la Comunidad Valenciana, siendo el retraso en la obtención de la misma consecuencia de la capacidad auditora de la Administración encargada de resolver, ENAC" (demanda, página 2).

TERCERO.- Accedemos a la pretensión de invalidez jurídica que se solicita en el procedimiento ordinario 36/2023.

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.-"... La resolución impugnada vulnera flagrantemente el principio non bis in idem" (escrito de demanda, página 10).

a.- El 27 de noviembre de 2023 esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado una sentencia en el procedimiento ordinario 348/2022.

Procedimiento cuyo objeto era el de establecer si se acomoda o no al ordenamiento legal aplicable un acuerdo, de 21 de mayo de 2021, de la Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo.

Este acuerdo - confirmado, en reposición, el día 16 de julio de este año - resuelve:

"IMPONER a la entidad PISTAS ITEUVE S.A. (...) una sanción por importe de 9.480,51 € por la comisión de las infracciones tipificadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, según se detalla en la presente resolución" (parte dispositiva).

"... PRIMERO.- Se ha comprobado en inspecciones realizadas entre el día 20 de mayo de 2019 y el día 6 de septiembre de 2019 que PISTAS ITEUVE S.A. ha realizado 14.431 inspecciones de vehículos sin estar acreditada ante ENAC".

"... El Real Decreto 920/2017 entró en vigor en fecha 20 de mayo de 2018 por lo que PISTAS ITEUVE S.A. debería haber estado acreditado ante el órgano competente de la comunidad autónoma antes del 20 de mayo de 2019".

"... sino que expresamente ha reconocido que no dispuso de ella hasta el 6 de septiembre de 2019".

"... Estos hechos resultan constitutivos del incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula 27.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Este incumplimiento se considera una infracción grave conforme a la cláusula 34.2.h) del PCAP" (de sus antecedentes de hecho).

"... QUINTO.- Los hechos probados infringen:

a) La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.

b) Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la inspección técnica de vehículos y que desarrolla la Ley 21/1992, de 16 de julio. Y concretamente, artículo 14.3

c) La vulneración de la normativa indicada en los hechos constituiría una falta GRAVE conforme a lo dispuesto en la cláusula 34.2.h) del PCAP. En general, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se establecen para el concesionario en la cláusula 27 de este Pliego, cuando no impliquen la facultad de resolver el contrato".

"SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 34.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, cada falta grave debe ser sancionada con multa de cuantía comprendida entre los 6.010,12 euros y 60.101,21 euros" (Fundamentos de derecho, decisión de 21/05/2021. Recurrida en el procedimiento ordinario 348/2022).

b.- Es decir, la controversia de los autos 348/2022 se vinculaba con la legalidad de atribuir, a otra sociedad concesionaria de la prestación del servicio público de inspección técnica de vehículos (Pistas Iteuve S.A.), una sanción de 9.480,51 €, por:

"... la comisión de las infracciones tipificadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, según se detalla en la presente resolución" (parte dispositiva, resolución de 21/05/2021).

En la STSJCV, 5ª, 730/2023, de 27 de noviembre, el tribunal llega a la conclusión de que:

- el acto administrativo de 21 mayo 2021 queda inmerso dentro del ámbito del Derecho administrativo sancionador;

- ello así, no estamos ante una cláusula penal contractual de las que menciona el artículo 192 de la Ley 9/2017, de la Ley de Contratos del Sector Público (si bien, el aplicable es el de una normativa anterior, pero con un contenido similar):

"Artículo 192. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso.

1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato";

- la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo ha desconocido los principios de legalidad formal y material. Característicos del derecho administrativo sancionador.

Lo que remite a los artículos 25 y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre:

"CAPÍTULO III. PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA.

Artículo 25. Principio de legalidad (...)

Artículo 27. Principio de tipificidad".

c.- Con esta perspectiva, la sentencia de la Sala dictada en el procedimiento ordinario 348/2022 anota lo siguiente:

"... "... la primera de las cuestiones que se suscitan en estas actuaciones, (que) es la naturaleza jurídica del acto administrativo sometido a enjuiciamiento".

"... Y era por todo ello que no veníamos admitiendo (con la mayor parte de TSJ de España) la imposición de penalidades una vez concluido el contrato" (fundamento de derecho segundo).

"... hacen más inexplicable la postura de la Administración demandada en estas actuaciones considerando que no nos encontramos ante una sanción, sino ante una cláusula penal contractual, pese a que en todo momento a lo largo del expediente administrativo (...) se ha referido a que se seguía un procedimiento sancionador e imponía una sanción, tesis que no compartimos a la vista de los criterios ya expuestos sobre cual es la diferencia fundamental entre una sanción y una cláusula penal contractual, cuya finalidad coercitiva al cumplimiento del contrato claramente no existe aquí".

"... La Ley 21/1992, de Industria, que menciona la resolución, sin referencia a precepto alguno, contiene en su artículo 31 la clasificación de infracciones y, entre las graves, párrafo 2, podría encuadrarse la conducta sancionada en varios de sus apartados, pero ninguno de ellos se le han mencionado al actor ni a lo largo del expediente administrativo ni tampoco en las resoluciones sancionadoras (inicial y en reposición) con clara vulneración de sus derechos".

"... Se trata por tanto de una imputación que se lleva a cabo mediante la referencia defectuosa (por no citar el tipo concreto) de la única norma con rango de Ley a la que remite, además, la norma reglamentaria incumplida y mediante un tipo genérico contenido en una norma contractual, que incumple, como hemos visto, el principio de legalidad y que carece de naturaleza de cláusula penal contractual por las razones expuestas anteriormente".

"También se vulnera, en los términos expuestos de la doctrina constitucional, el principio de tipicidad" (fundamento de derecho tercero).

d.- Como deriva de lo expuesto en el segundo fundamento de derecho, el primer motivo de invalidez jurídica de las resoluciones impugnadas en el actual procedimiento ordinario 36/2023 es el de que:

"... PRIMERO.- LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA VULNERA FLAGRANTEMENTE EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM" (escrito de demanda, página 10).

Sobre la base de que antes de emitirse las resoluciones de 20/05 y 30/09/2022 - que son las recurridas en el POR 36/2023 - la Sra. secretaria autonómica de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos y Comercio resolvió:

"IMPONER a la entidad ASEGURAMIENTO TÉCNICO DE CALIDAD S.L. (...) una sanción por importe de 33.871,62 € por la comisión de las infracciones tipificadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares" (acuerdo de 31 de mayo de 2021, parte dispositiva).

"... el procedimiento sancionador objeto de autos y el procedimiento sancionador nº 21_669, comparten identidad subjetiva, fáctica y de fundamento: la infracción del artículo 31.2 p) de la Ley de Industria, como consecuencia del ejercicio de la actividad por parte de ATECSL, sin la correspondiente acreditación por ENAC".

"... Señala la resolución impugnada que el procedimiento 21_669 se trataba de un expediente de penalidades contractuales, si bien, como veremos, ello no es cierto".

"... el régimen sancionador aplicable a ambos procedimientos es exactamente el mismo".

"... Finalmente, cabe recordar que el procedimiento nº 21_669, menciona en su resolución definitiva (...) como normativa infringida la Ley de Industria" (escrito de demanda, páginas 10, 11 y 13).

e.- Este acuerdo de 31 de mayo de 2021 de la Sra. secretaria autonómica de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos y Comercio tiene una naturaleza equivalente a aquél que conformó el objeto del POR 348/2022:

"... PRIMERO.- Se ha comprobado en inspecciones realizadas entre el día 20 de mayo de 2019 y el día 6 de septiembre de 2019 que ASEGURAMIENTO TÉCNICO DE CALIDAD S.L. ha realizado 115.857 inspecciones de vehículos sin estar acreditada ante ENAC".

"... El Real Decreto 920/2017 entró en vigor en fecha 20 de mayo de 2018 por lo que ATEC debería haber estado acreditada ante el órgano competente de la comunidad autónoma antes del 20 de mayo de 2019" (de sus antecedentes de hecho).

"... PRIMERO.- La cláusula 34.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la explotación en régimen de concesión administrativa del servicio público de Inspección Técnica de Vehículos".

"... SEGUNDO.- Los hechos citados constituyen una infracción cometida por el concesionario al contravenir lo establecido en la legislación que afecta al objeto y contenido del a concesión e incumplir las obligaciones impuestas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (...) Conforme dispone la cláusula 27.1 del PCAP el concesionario está obligado al cumplimiento de las obligaciones establecidas con carácter general en el artículo 246 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (...) En concreto, en este caso lo indicado en su apartado i) observar rigurosamente la legislación reguladora de las inspecciones técnicas de vehículos".

"... CUARTO.- Los hechos probados infringen:

a) La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.

b) Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la inspección técnica de vehículos y que desarrolla la Ley 21/1992, de 16 de julio. Y concretamente, artículo 14.3

c) La vulneración de la normativa indicada en los hechos constituiría una falta GRAVE conforme a lo dispuesto en la cláusula 34.2.h) del PCAP. En general, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se establecen para el concesionario en la cláusula 27 de este Pliego, cuando no impliquen la facultad de resolver el contrato".

"QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 34.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, cada falta grave debe ser sancionada con multa de cuantía comprendida entre los 6.010,12 euros y 60.101,21 euros" (Fundamentos de derecho, decisión de 31/05/2021).

f.- Habiendo afirmado la Sala, en la sentencia que concluye el procedimiento de declaración 348/2022, que:

"... considerando que no nos encontramos ante una sanción, sino ante una cláusula penal contractual, pese a que en todo momento a lo largo del expediente administrativo (...) se ha referido a que se seguía un procedimiento sancionador e imponía una sanción, tesis que no compartimos a la vista de los criterios ya expuestos sobre cual es la diferencia fundamental entre una sanción y una cláusula penal contractual, cuya finalidad coercitiva al cumplimiento del contrato claramente no existe aquí".

"... incumple, como hemos visto, el principio de legalidad y que carece de naturaleza de cláusula penal contractual por las razones expuestas anteriormente".

"También se vulnera, en los términos expuestos de la doctrina constitucional, el principio de tipicidad" (fundamento de derecho tercero).

Y, si este es el criterio del tribunal, es certero que la Sala ha de estimar la primera razón que Aseguramiento Técnico de Calidad S.L. alza frente a las decisiones tomadas los días 20 de mayo y 30 de septiembre de 2022. Por la Sra. directora general de Industria, Energía y Minas y Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo respectivamente:

"... Imponer a la entidad ASEGURAMIENTO TÉCNICO DE CALIDAD S.L. (...) tres sanciones del siguiente tenor:

1. Una sanción por importe de SESENTA MIL UN EUROS (60.001.-) por la infracción grave tipificada en el artículo 31.2.p, de la indicada Ley de Industria: Mantener en funcionamiento instalaciones sin haber superado favorablemente las inspecciones, revisiones o comprobaciones establecidas en la normativa (ITV de Gandía).

2. Una sanción por importe de SESENTA MIL UN EUROS (...) (ITV de Alzira).

3. Una sanción por importe de SESENTA MIL UN EUROS (...) (ITV de Xàtiva)" (parte dispositiva, resolución de 20/05/2022).

Al existir un acuerdo anterior, del día 31 de mayo de 2021, de la Sra. secretaria autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo. Que había impuesto a la misma empresa, Aseguramiento Técnico de Calidad S.L. una sanción de 33.871,62 €.

Por el desarrollo de unos mismos hechos y en función de un mismo enunciado normativo:

"IMPONER a la entidad ASEGURAMIENTO TÉCNICO DE CALIDAD S.L. (...) una sanción por importe de 33.871,62 € por la comisión de las infracciones tipificadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares" (acuerdo de 31 de mayo de 2021, parte dispositiva).

"... PRIMERO.- Se ha comprobado en inspecciones realizadas entre el día 20 de mayo de 2019 y el día 6 de septiembre de 2019 que ASEGURAMIENTO TÉCNICO DE CALIDAD S.L. ha realizado 115.857 inspecciones de vehículos sin estar acreditada ante ENAC".

"... El Real Decreto 920/2017 entró en vigor en fecha 20 de mayo de 2018 por lo que ATEC debería haber estado acreditada ante el órgano competente de la comunidad autónoma antes del 20 de mayo de 2019" (de sus antecedentes de hecho).

Acuerdo de 31 mayo 2021 que se encuentra extramuros, fuera de las potestades que la normativa de contratos del sector público concede, en sede de penas contractuales, al órgano de contratación:

"Artículo 192. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso.

1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato" (Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público).

Al ser, en la realidad de las cosas, una pena (esa multa de 33.871,62 €) ínsita dentro del espacio propio, característico, del Derecho administrativo sancionador.

Con la que hay una duplicidad sancionadora por la comisión de una única conducta. Que determina la nulidad de las resoluciones de 20 de mayo y 30 de septiembre de 2022.

2.- "... arbitrariedad (...) vulnera el principio de culpabilidad " (páginas 15, 21, , escrito de demanda).

Ya no es necesario que la Sala entre a examinar el resto de motivos de impugnación alzados por Aseguramiento Técnico de Calidad S.L. frente a los acuerdos cuya legalidad recurre en el procedimiento ordinario 36/2023.

No se efectúa atribución de costas procesales. Dado que la sentencia 730/2023, de 27 de noviembre, cuenta con el voto particular de uno de los magistrados.

Lo que hizo que esta resolución judicial no asignase el pago de las costas a la Generalitat:

"... En el presente caso, la existencia de un voto particular, determina según criterio mantenido reiteradamente por esta Sala y Sección, la no imposición de costas, al suponer constatación de las dudas de derecho concurrentes en el caso" (de su fundamento de derecho cuarto).