Sentencia Contencioso-Administrativo 116/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 254/2021 de 29 de febrero del 2024

Primero.- Objeto del recurso.

Tiene por objeto el recurso presentado la resolución de fecha 3 de junio de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública en el ámbito de la Comunidad Valenciana como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 para el periodo de 8-6-2021 a 30 de junio de 2021.

El tenor literal de la resolución recurrida es el siguiente: " Segundo: Medidas específicas por actividades, servicios y sectores en materia de salud pública...12. Medidas relativas a los establecimientos y actividades de ocio y entretenimiento. Se permite la actividad de discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo, pubs, ciber-café, cafés teatro, cafés concierto y cafés cantante, en los siguientes términos: - El consumo de bebidas y alimentos, tanto en zonas interiores como exteriores, se hará sentado en mesas, debiendo asegurarse el mantenimiento de la debida distancia de seguridad de un mínimo de 1,5 metros ente las sillas de diferentes mesas. El uso de mascarilla será necesario cuando no se esté consumiendo. - No se podrá superar el 50 % de aforo máximo en el interior del local. Las terrazas al aire libre de estos establecimientos podrán ocupar la totalidad de las mesas permitidas siempre asegurando la distancia de seguridad de un mínimo de 1,5 metros entre mesas. El aforo máximo permitido debe estar visible en la entrada. - La ocupación de las mesas será de un máximo de 6 personas por mesa en interior y de 10 personas por mesa en exterior. - El horario de cierre será el que autorice la licencia de actividad del establecimiento y, en todo caso, deberán estar cerrados a las 02.00 horas. - Se deberán respetar todas las medidas generales y adicionales de higiene. - No se permite el baile ni interiores ni exteriores, ni la realización de karaokes y actuaciones esporádicas o amateur de canto, estando permitidas las actuaciones profesionales de grupos musicales y disc jockey, asegurando ventilación suficiente, y una distancia de seguridad de al menos 2 metros entre músicos y público en el caso de cantantes e instrumentos de viento".

Segundo.- Posicionamiento de las partes.

La parte actora pretende de la Sala que se dicte sentencia por la que se estime la presente demanda y, en consecuencia, se anule la resolución recurrida con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Se ha opuesto la Generalitat interesando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

Tercero.- Motivos de impugnación.

Defienden su tesis de ilegalidad los demandantes desarrollando los siguientes motivos de impugnación:

1º La habilitación que se contiene en los Decretos que declaran y prorrogan el estado de alarma a favor de las autoridades autonómicas ha sido declarada inconstitucional en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2021, de 18 de marzo, 148/2021, de 14 de julio, y la de 27 de octubre de 2021. La resolución que se recurre se dicta con base en la habilitación que da a la Generalitat el Gobierno de la Nación una vez cesa el estado de alarma por lo que según el Tribunal Constitucional dicha habilitación no es ajustada a derecho.

2º La consecuencia de la inconstitucionalidad de la delegación que realiza el Decreto que declara el primer estado de alarma y los Decretos que lo prorrogan a las Comunidades autónomas: la resolución impugnada es contraria a derecho y debe ser anulada. Como se ha dicho el Tribunal Constitucional declara inconstitucional la cogobernanza entre el gobierno y las comunidades autónomas, la cogestión de la crisis, y considera que la designación de los presidentes autonómicos como autoridades competentes delegadas vulnera la reserva de Ley Orgánica que contiene el art. 116.1 de la Constitución, señalando el Tribunal Constitucional que el Gobierno acordó con carácter permanente la delegación sin reserva alguna de la supervisión efectiva o de la eventual avocación al propio Gobierno de lo que las autoridades delegadas pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales.

3º Ilegalidad de las medidas adoptadas para restringir el funcionamiento de determinadas actividades por el hecho de pertenecer a un sector de ocio nocturno reglado sin justificación con relación a otras actividades de ocio que sí se permiten. No se adoptan las medidas de manera individualizada con pruebas que lo demuestren y teniendo en cuenta la situación de peligro concreto, siendo estas medidas desproporcionadas. Lo que no habilita ninguna Ley es la modificación de las condiciones de funcionamiento que vienen impuestas en la licencia o título habilitante. Las restricciones se refieren a tres ejes esenciales del ocio nocturno: horario, aforo y forma de desarrollo de la actividad. La Administración debe explicar con pruebas cuales son las causas del incremento de los contagios y no lo ha hecho por lo que las restricciones impuestas son nulas

4º No se ha acreditado que el ocio nocturno reglado, es decir, el que desarrollan las actoras sea el culpable del incremento de contagios de la propagación del COVID19 por lo que las restricciones impuestas son contrarias a derecho. Inexistencia de causa técnica (médica) que permita restringir el ocio nocturno entre el 1 de julio de 2021 y el 15 de julio de 2021. El problema reside sobre todo en el ocio no reglado: reuniones familiares, de empresa o en colegios mayores, botellones...según el auto de la Sala 173/2021. El único fundamento de las restricciones es el informe de la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental de 25-6-2021

5º Inexistencia de justificación de la necesidad de la limitación del desarrollo de la actividad de los establecimientos de ocio nocturno reglado. La restricción de la actividad de los establecimientos de ocio nocturno choca frontalmente con la permisividad en el tratamiento por la Administración de los conciertos, salas de concierto o multiuso, y actuaciones musicales en directo y en espacios abiertos o locales cerrados. Vulneración del principio del derecho al trabajo y a la libertad de empresa ( arts. 35 y 38 de la Constitución), así como de la igualdad ( art. 14 de la Constitución) y de lo dispuesto en el art. 9.2 de la Constitución que hace referencia a la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Se recoge un cuadro comparativo de todas las resoluciones dictadas de suspensión del ocio nocturno desde el primer estado de alarma de 21-6-2020 hasta el 30 de junio de 2021. No se entiende porqué a las empresas demandantes se les ha limitado realizar las actividades que han desarrollado por ejemplo las salas de concierto o multiusos adoptándose las correspondientes medidas de seguridad e higiene, como es el caso de la Marina de Valencia . No tiene ningún sentido que se limite el 50% del aforo de los locales de ocio nocturno en virtud de la resolución impugnada cuando se permite desarrollar conciertos desde el 5 de diciembre sin limitación. Al permitirse actuaciones en directo se vulnera además la Ley 7/2002, Ley del Ruido y la Ley 14/2010

Termina suplicando se declare que la resolución impugnada es contraria a derecho, se anule y deje sin efecto, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones; y todo ello con imposición de costas a la Administración por ser preceptivo.

La Administración demandada en cuanto al fondo del asunto defiende la legalidad y acierto de la resolución recurrida, oponiéndose a la estimación del recurso y solicitando la confirmación del acto recurrido, añadiendo que está suficientemente motivado y fundamentado.

Cuarto.- Precedentes del asunto que ayudan a su resolución con relación a la declaración del estado de alarma anulado en parte por el Tribunal Constitucional.

Advertimos que la solución de la presente contienda pasa necesariamente por seguir los mismos criterios que presidieron la resolución del procedimiento ordinario 39/2021 y 249/2020, así como en el 395/2021, donde se abordó idéntica problemática y con una prueba aportada por la parte recurrente que en parte ya fue valorada por la Sala. Por tanto, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos remitirnos a la fundamentación jurídica de dichas sentencias y a la misma decisión adoptada.

La primera cuestión que se plantea en el recurso sobre si la habilitación que se contiene en los Decretos que declaran y prorrogan el estado de alarma a favor de las autoridades autonómicas al haber sido declarada inconstitucional en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2021 y las mencionadas por los recurrentes determinan que las resoluciones que se recurren se dicten con base en la habilitación que da a la Generalitat el Gobierno de la Nación una vez cesa el estado de alarma por lo que según el Tribunal Constitucional dicha habilitación no es ajustada a derecho.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia, entre otras, nº 139/2023, de 6 de febrero, recurso 1183/2022, que decide esta problemática en los siguientes términos:

"1. La cuestión de interés casacional se ciñe a determinar si, al amparo del artículo 3 de la LOMESP, del artículo 26.1de la LGS y del artículo 54 LGSP, las autoridades sanitarias autonómicas pueden adoptar medidas que incidan sobre la libertad de empresa en el marco de una crisis sanitaria, con independencia de la previa declaración del estado de alarma, estado que había expirado el anterior 21 de junio.

2. Esta Sala y Sección ya ha declarado que fuera del estado de alarma los preceptos de las tres leyes antes citadas dan cobertura a medidas restrictivas como la litigiosa. Esa cobertura la hemos reconocido no de manera generalizada, sino según y cómo se acuerde cada medida restrictiva, luego si se justifica su coherencia con las circunstancias del caso y supera el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

3. En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia nº 62/2022, de 26 de enero (recurso de casación nº 1155/2021) dijimos lo siguiente resumiendo la jurisprudencia de esta Sala:

" 6. ..., se ha planteado la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 . Respecto de este precepto hemos sostenido que es "innegablemente escueto y genérico" y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados, de ahí nuestra advertencia de lo pertinente de contar con una regulación adecuada a una pandemia.

" 7. Declaramos, por tanto, que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 ofrece cobertura, pero hemos hecho depender su idoneidad no tanto de la intensidad de las medidas adoptadas a su amparo, como que estén sustancialmente justificadas según las circunstancias del caso y siempre que tal justificación esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate: esto es, debe justificarse que son medidas indispensables para salvaguardar la salud pública. Para ello ese precepto debe interpretarse en relación con los artículos 26 y 54 de la Ley 14/21986 ya citada y de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (en adelante, Ley 33/2011), respectivamente.

" 8. Estas últimas leyes ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual y delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas "que se consideren sanitariamente justificadas" y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas".

4. Y en la más reciente sentencia nº 833/2022, de 22 de junio (recurso de casación nº 5690/2021) hemos declarado a efectos del artículo 93.1 de la LJCA que " el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 , interpretado conjuntamente con los artículos 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011 presta cobertura jurídica suficiente para que la autoridad sanitaria competente adopte medidas restrictivas de derechos fundamentales y, en particular, la limitación del número de personas que participan en reuniones públicas y privadas."

La sentencia del T.S. 62/2022, de 26 de Enero, recurso 1155/2021, se pronunció sobre la legalidad de la resolución de 13-8-2020, además de la posterior de 17-8-2020, y la de 27-8-2020 desestimando el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala nº 21/2021, de 21 de Enero en los siguientes términos: "1. La cuestión de interés casacional objetivo se ciñe a determinar si el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 presta cobertura jurídica suficiente para que la autoridad sanitaria adopte medidas restrictivas de los derechos fundamentales como la impugnada en la instancia, o si tales medidas han de estar amparadas en el régimen jurídico de los estados excepcionales regulados en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, o en otros cuerpos legales orgánicos u ordinarios.

2. Sobre tal cuestión esta Sala y Sección ha fijado ya jurisprudencia, la mayoría de los casos en recursos de casación de los previstos en el artículo 87 ter de la LJCA en relación con sus artículos 10.8 y 122 quater, esto es, sobre autorizaciones acordadas por Tribunales Superiores de Justicia de medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales por razones sanitarias. Tal jurisprudencia es aplicable a casos en los que, como el presente, lo que se impugna ya son sentencias en las que el tribunal de instancia, con plena cognición, tras un procedimiento contradictorio y en el que ha habido, en su caso, fase probatoria, enjuicia las resoluciones que acuerdan esas medidas.

3. A partir de la sentencia 719/2021 fijamos una doctrina que se ha ido reiterando en las posteriores sentencias 788 y 792/2021 ya citadas y continuada en las 875, 1079, 1092, 1102, 1110, 1112 y 1412/2021 de 17 de junio, 26 y 26 de julio, 2 de agosto, 13 y 14 de septiembre y 1 de diciembre, respectivamente (recursos de casación 4244, 5262, 5388, 5655, 5912, 5909 y 8074, todos de 2021, y respectivamente). Estamos ya ante una jurisprudencia consolidada.

4. Hemos sostenido que la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias, ahora por razón de la pandemia del COVID19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma. Que así se haya declarado y autorizado por el Congreso de los Diputados hasta en dos ocasiones, con sus prórrogas, como medida excepcional por razones del momento en que se acordó, no implica que no exista otra opción, idea que se reitera al margen de que dos de esos estados de alarma finalmente hayan sido declarados inconstitucionales.

5. También hemos así sostenido que el medio normal para aprobar normas que restrinjan o limiten un derecho fundamental de los regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, será hacerlo por ley orgánica en cuanto que implique el desarrollo de un derecho fundamental ( artículos 53 y 81 de la Constitución), y ello por afectar a algún elemento básico, nuclear o consustancial del derecho fundamental, desarrollo que deberá hacerse respetando su contenido esencial, luego superando el juicio de proporcionalidad. Y a estos efectos ese "desarrollo" es tanto una regulación de conjunto del derecho fundamental, como la que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo. En cambio, fuera de ese desarrollo así entendido, la restricción o limitación puntual de un derecho fundamental cabe hacerla mediante ley ordinaria, siempre respetando su contenido esencial y sin desnaturalizarlo.

6. Derivado de lo anterior, se ha planteado la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto la idoneidad del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Respecto de este precepto hemos sostenido que es "innegablemente escueto y genérico" y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados, de ahí nuestra advertencia de lo pertinente de contar con una regulación adecuada a una pandemia.

7. Declaramos, por tanto, que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 ofrece cobertura, pero hemos hecho depender su idoneidad no tanto de la intensidad de las medidas adoptadas a su amparo, como que estén sustancialmente justificadas según las circunstancias del caso y siempre que tal justificación esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate: esto es, debe justificarse que son medidas indispensables para salvaguardar la salud pública. Para ello ese precepto debe interpretarse en relación con los artículos 26 y 54 de la Ley 14/21986 ya citada y de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (en adelante, Ley 33/2011), respectivamente.

8. Estas últimas leyes ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual y delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas "que se consideren sanitariamente justificadas" y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas.

9. Pues bien, para que todo ese cuerpo normativo dé cobertura a medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales como la ahora enjuiciada hemos venido fijando criterios de cómo las Administraciones deben actuar para acordarlas pues tal normativa no es una cláusula en blanco que le apodere "para cualquier cosa en cualquier momento"; y correlativamente, hemos fijado criterios dirigidos a los tribunales identificando qué aspectos deben centrar su juicio para autorizarlas, criterios válidos para juzgar ya su legalidad una vez autorizadas.

10. Así respecto de qué le es exigible a la Administración para que esas medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales sean conformes a Derecho y puedan contar con la cobertura normativa expuesta, hemos declarado lo siguiente:

1º Debe justificar la realidad de que haya una enfermedad que comporte un riesgo grave de transmisibilidad.

2º Debe justificar también que esas medidas restrictivas o limitativas son idóneas o adecuadas e imprescindibles por no haber otros medios más eficaces, lo que se concreta en un triple juicio: de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad.

3º Debe fijar un ámbito territorial atendiendo a la población afectada, así como el tiempo que considera imprescindible atendiendo a la gravedad de la enfermedad.

4º Y, en fin, también hemos sostenido que la exigencia de justificación no significa aportar informes prolijos y variados según el lugar, ni se traduce en la exigencia de que se extiendan a lo largo de un número determinado de páginas.

11. Respecto del enjuiciamiento de la conformidad a Derecho de esas medidas hemos dicho lo siguiente:

1º El tribunal debe comprobar la competencia de la Administración que las acuerda y que esa Administración basa esas medidas en las normas que venimos exponiendo.

2º También debe juzgar si la Administración ha identificado con claridad -y probado-, el peligro grave para la salud que comporta la enfermedad transmisible.

3º Debe comprobarse si la Administración ha identificado correctamente la extensión o ámbito subjetivo de las medidas, es decir, la población afectada por las restricciones, más el ámbito territorial y temporal de las mismas.

4º Y debe comprobarse si la Administración ha justificado que esas medidas restrictivas o limitativas superan el juicio de necesidad -no hay otros medios o no los hay menos agresivos para evitar el contagio-; idoneidad -son los adecuados y suficientes- y proporcionalidad -esto es, guardan coherencia con el riesgo grave de transmisibilidad-.

12. Y en cuanto a la medida restrictiva impugnada en la instancia, el Tribunal Constitucional en la sentencia 183/2021, Fundamento Jurídico 6, considera que es ajena al derecho de reunión y por encuadrarse más bien con la garantía de la vida privada y familiar conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ámbito constitucionalmente protegido por el juego combinado de los artículos 21.1 y 18 de la Constitución. De dicha sentencia se deduce además un juicio de idoneidad favorable pues entiende que, aun intensa, es en sí adecuada y necesaria y que una cifra máxima de seis personas se justifica en términos de proporcionalidad. Y concluye así :

" El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública".

Con la mención a la doctrina expuesta los dos primeros motivos del recurso se deben desestimar.

También guarda relación con el sector la temática debatida en este asunto y el motivo de impugnación esgrimido, el auto de la Sala 174/2021, de 24 de marzo, donde destacamos lo siguiente: "El Ministerio Fiscal, con referencia a la falta de competencia de la Generalitat para dictar estas medidas restrictivas, cita el auto de 20 de octubre de 2.020 dictado por esta Sala y Sección en la que se pondera la proporcionalidad de la medidas.

"(...) Esta misma Sala, Sección Primera dicto en el Recurso de derechos fundamentales 108/2.020 la sentencia 21/2.0.21 de ventiuno de enero, en la que se planteaban análogas cuestiones a la ahora enjuiciadas, si bien referidas a las resoluciones siguientes: 1.-Resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de 13 de agosto de 2020 por la que se acuerda medidas adicionales en la ciudad de Valencia durante 14 días naturales contados a partir de dicha fecha, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COIVD-19 que vive en la actualidad la localidad; 2.- Resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de 17 de agosto de 2020, para la adopción de las medidas establecidas en el acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19; y 3.- Resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de 27 de agosto de 2020, por la que se acuerda prorrogar la Resolución de 13 de agosto de 2020 por un periodo adicional de 14 días, en relación con las medidas adicionales en la ciudad de Valencia, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 que vive en la actualidad la localidad.

(...) El primer motivo de impugnación que alega la parte actora hace referencia, como se ha expuesto ut supra, a la falta de competencia de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública para dictar las Resoluciones objeto de recurso, y este motivo podemos enlazarlo con el segundo de los esgrimidos en los fundamentos jurídicos de la demanda, cual es el relativo a la nulidad de las citadas resoluciones al regular el derecho fundamental del derecho de reunión, en la medida en que los artículos 53 y 81 de la Constitución establecen la reserva de Ley orgánica para el ejercicio del desarrollo de dicho derecho fundamental.

Para analizar esta cuestión hay que partir de la legislación que se cita en las Resoluciones recurridas:

1. La Generalitat, mediante la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, tiene competencia exclusiva en materia de higiene, de conformidad con el artículo 49.1.11.a del Estatuto de Autonomía, y competencia exclusiva en materia de organización, administración y gestión de todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunidad Valenciana, de conformidad con el artículo 54.1 del mismo texto legal.

2. La Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, establece en el artículo 1 que "con el finde proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas administraciones públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad", y en el artículo 3, más en concreto, que "con el fin de controlarlas enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con estos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideran necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

3. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, por su parte, establece en el artículo 54.1 que "sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril , de medidas especiales en materia de salud pública, con carácter excepcional, y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración general del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus competencias respectivas, podrán adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley", y en el apartado 2, que "en particular, sin perjuicio del que prevé la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante una resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si es procedente, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si hay indicios racionales de riesgo para la salud, incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo con lo que establece el título II de esta ley".

En el apartado 3 del mencionado precepto se establece: "Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, excepto en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población, y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo quelas motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares previstas en el presente artículo irán a cargo de la persona o empresa responsable."

4. El artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , general de sanidad, prevé: "En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estiman pertinentes, como la confiscación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y todas las otras que se consideran sanitariamente justificadas."

5. El artículo 83.2 de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de salud de la Comunitat Valenciana, establece: "Asimismo, las actividades públicas y privadas de que, directamente o indirectamente, pueda derivarse un riesgo para la salud y seguridad de las personas, incluidas las de promoción y publicidad, se someterán a las medidas de intervención que reglamentariamente se establezcan."

Y el artículo 86.2.b de la mencionada Ley de salud de la Comunitat Valenciana, de regulación de las medidas especiales cautelares y definitivas, señala: "Cuando la actividad ejercida pudiera tener una repercusión excepcional y negativa en la salud, las autoridades públicas sanitarias, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder a la adopción de las medidas especiales que sean necesarias para garantizar la salud y seguridad de las personas, que tendrán carácter cautelar o, después del correspondiente procedimiento contradictorio, carácter definitivo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa básica estatal, las medidas que puede utilizar la Administración serán, entre otros, las siguientes:

a) El cierre de empresas o sus instalaciones.

b) La suspensión del ejercicio de actividades.

(...)."

6. El Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consell, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19, señala que cabe la adopción de medidas extraordinarias en salvaguarda de la salud pública a causa de la pandemia por coronavirus SARS- CoV2 por parte de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública. De forma exacta, el Acuerdo dispone:

"Séptimo. Seguimiento

Las medidas preventivas recogidas en este acuerdo serán objeto de seguimiento para garantizar su adecuación a la situación epidemiológica y sanitaria. A estos efectos, podrán ser modificadas o suprimidas mediante acuerdo del Consell o resolución de la persona titular de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

Asimismo, corresponde a la persona titular de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública adoptar las medidas necesarias parala aplicación del presente acuerdo y establecer, de acuerdo con la normativa aplicable y a la vista de la evolución de la situación sanitaria, todas aquellas medidas adicionales o complementarias que sean necesarias."

7. El artículo 65.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, establece:

"La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes

incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes:

1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud

pública.

(...)."

El actor considera que esta normativa no otorga la competencia que se atribuye la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública. Pues bien, dicha alegación no puede prosperar, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, esta Sala (sección 4ª) ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de la Consellera de Sanidad para la adopción de este tipo de medidas, y ello como consecuencia de la solicitud de ratificación (al amparo del artículo 10.8 LJCA) de la Resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública de 24 de octubre de 2020, auto 142/2020, de 27 de octubre de 2020, citado por la Administración en su escrito de conclusiones.

En dicho auto se hace referencia, en su fundamento Tercero, la cuestión de la competencia de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública para la adopción de las medidas sometidas a control judicial en los siguientes términos:

En este sentido, las potestades administrativas que justifican medidas sanitarias de privación o restricción de las libertades o de otros derechos fundamentales de los ciudadanos encuentran cobertura, originariamente, en el artículo 43 de la Constitución . Dicha norma, después de proclamar el derecho a la salud, precisa en su apartado segundo que " (c)ompete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios "

El desarrollo básico del tal norma de nuestra Carta Magna, que consagra el referido principio constitucional rector de la política social del Estado, se encuentra en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 abril (sobre Medidas Especiales en Materia de Salud Pública), en la Ley 33/2011, de 4 de octubre (General de Salud Pública) y en la Ley 14/1986, de 25 abril (General de Sanidad), dictadas en virtud de la atribución competencial reconocida en el artículo 149.1.16 de la Constitución a favor del Estado, y sin perjuicio del ámbito competencial que en materia de sanidad e higiene efectúa el artículo 148.1.21 a las Comunidades Autónomas. En la Comunidad Valenciana, hemos de estar al propio tiempo a la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunitat Valenciana .

Conocemos, además, la asunción por parte del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ( Ley Orgánica 5/1982) de la competencia en esta materia, la que viene contemplada en el art. 148.1.21 ª como una de las que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas. Podemos referirnos, en fin, a la atribución pública a la Consellería de Sanitat y Salud Pública que deriva del Decreto 105/2019, de 5 de julio, del Consell (por el que se establece la estructura básica de la Presidencia y de las Consellerías -art. 94 -) y al Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consell (sobre medidas de prevención frente a la COVID-19), que prevé la posibilidad de adopción de medidas extraordinarias en salvaguarda de la salud pública a causa de la pandemia por coronavirus SARS-CoV2 por parte de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, que añade que "(a)simismo corresponde a la persona titular de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública adoptar las medidas necesarias para la aplicación del presente acuerdo y establecer, de acuerdo con la normativa aplicable y a la vista de la evolución de la situación sanitaria, todas aquellas medidas adicionales o complementarias que sean necesarias".

Y continúa, en el Fundamento Cuarto, indicando que proporciona suficiente cobertura normativa sustantiva para la adopción de medidas sanitarias limitativas de libertades y derechos fundamentales. Así, el auto aborda la cuestión sobre si las medidas limitativas, en este caso, del derecho de reunión, alegado por la parte actora, tiene acomodo en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, o si no quedaría más remedio que acudir a la Ley 4/1981, de 1 de junio, en los siguientes términos:

4.3 Elucidar tal cuestión nos va a exigir efectuar determinadas reflexiones.

4.3.1 La primera de ellas es que la Ley 3/1986 -al igual que la Ley 4/1981- tiene la naturaleza de orgánica. Leyes orgánicas son las constitucionalmente requeridas para regular ciertas materias ( art. 81.1 de la Constitución Española ). En el caso, es claro que si ambas leyes tienen el carácter de orgánicas es precisamente porque son susceptibles de incidir en derechos fundamentales (y, por tanto, limitarlos). Teniendo la misma naturaleza y rango normativo no puede entenderse que alguna de ellas tenga algún grado de jerarquía o superioridad sobre la otra (por cierto tampoco es desdeñable el dato de que la Ley 3/1986 es posterior a la Ley 4/1981). No cabe duda que la Ley Orgánica 4/1981 tiene un ámbito aplicativo más amplio, pero por ello no entendemos que tenga -al respecto que ahora nos ocupa- una mayor especificidad que la Ley Orgánica 3/1986. Ésta, además y a diferencia de la Ley 4/1981, tiene como objeto exclusivo la materia de salud pública. En sentido similar a estas consideraciones podemos citar el auto de 23 de octubre de 2020 de nuestra homónima Sala de Asturias- apartado 4.1 del RJ 4º-.

4.3.2 Otra cuestión que debe también quedar esclarecida es que las dos medidas que ahora tratamos suponen únicamente la restricción o limitación de libertades y derechos fundamentales, no la suspensión de los mismos (esto no es una cuestión de matiz, sino de cardinal trascendencia). La suspensión tiene una connotación o carácter absoluto respecto del ejercicio de un derecho, en tanto que el componente propio de la limitación es la relatividad. Limitar, como su propio nombre indica, es poner límites a algo, en este caso fijar la extensión de los derechos y facultades de alguien. La suspensión es la privación completa, aunque sea solo por algún tiempo. (...)

Y continúa el auto señalando lo siguiente:

(...) A este respecto podríamos decir que de la misma manera que el denominado "confinamiento perimetral" (que ya han validado otras Salas de lo Contencioso- Administrativo) es una limitación "espacial" del derecho a la libre circulación, la restricción horaria de la circulación y deambulación es una limitación "temporal" de ese mismo derecho, máxime teniendo en cuenta que se establecen muy importantes excepciones a tal restricción; esto es, limitación , no suspensión .

4.3.3 Decíamos en el apartado 4.3.1 que la Ley 3/1986 (de medidas especiales en materia de salud pública) tiene la naturaleza de orgánica. Ello viene a cuento porque el Tribunal Constitucional admite el establecimiento de medidas concretas limitativas del efectivo ejercicio de derechos fundamentales sin tener que acudir necesariamente al llamado derecho de excepción, eso sí, siempre que esa limitación esté suficientemente caracterizada en la correspondiente ley orgánica -en cuanto a los supuestos y fines que se persiguen- y justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales.

También se hace referencia al auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

Esto es algo que se explica bien en el auto número 115/2020, de 24 de septiembre, de la Sección Octava de la Sala de Madrid -RJ 3º-, con presupuesto en determinadas SSTC (las números 104/2000 , 112/2006 y 76/2019 ) y efectuando una proyección práctica de las mismas a la LO 3/1986 . Nosotros compartimos esos razonamientos de la tesis mayoritaria de la Sala de Madrid.

Y, asimismo, se remite al auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso Administrativo:

E igualmente es digno de mención en este punto el auto número 170/2020, de 22 de octubre, de nuestra también homónima Sala de Navarra -párrafo cuarto del RJ 4 º-, que, aludiendo a los necesarios criterios de certeza y previsibilidad con que deben contar las leyes que limiten el ejercicio de derechos fundamentales, concluye con signo positivo su proyección a la LO 3/1986.

Y se concluye que:

En definitiva, la LO 3/1986 expresa "todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención": (i) su ámbito material, que es la salud pública - descrito en el primer inciso de su artículo primero -, (ii ) la urgencia y necesariedad de las razones sanitarias que demanden la adopción de medidas -se contempla en el inciso final del mismo artículo- y (iii) su finalidad de controlar la transmisibilidad de enfermedades contagiosas -primer inciso del artículo tercero-.

No podemos, por lo que acabamos de ver, participar de la idea de que estemos ante un precepto abierto. Además, el hecho de que no se especifiquen en el artículo tercero las concretas medidas limitativas de derechos fundamentales que pueden acordarse lo o único que revela -lo que no está exento de lógica- es que estamos ante un precepto adaptable a las circunstancias particulares de cada caso y a la situación epidemiológica de que se trate. Pero no que no puedan adoptarse medidas. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido el artículo tercero, lo que no puede entenderse factible. Por lo demás, no hemos visto que la constitucionalidad de tal norma haya sido puesta en cuestión (y esta es una norma que no puede obviar, por consiguiente, este órgano jurisdiccional).

Relacionado con lo anterior, tampoco asumimos -aunque, desde luego, respetamos esta interpretación- que las posibles medidas a tomar queden restringidas a personas concretas y determinadas que queden concernidas claramente por la enfermedad (esto es, enfermos y personas relacionadas con ellos). Las medidas que pueden adoptarse según tal precepto, conforme el mismo viene redactado y de acuerdo con nuestro entendimiento de la ortodoxia gramatical, son las relativas, de un lado, al control de los enfermos, de las personas que hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, y, de otro, las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter trasmisible. Así nos parece que resulta de la estructura gramatical del precepto y, en particular, de la locución conjuntiva "así como", que funciona como conjunción distributiva ('correlativa') con predicado único, que es el que va a continuación de "las que se consideren necesarias" y es el de "en caso de riesgo trasmisible".

4.4 No podemos terminar la cuestión objeto de este razonamiento jurídico sin significar que, tal como se ha escuchado y solicitado desde diversas instancias -incluidas las judiciales-, lo deseable "de lege ferenda" hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y "ad hoc" que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que estamos asistiendo. Esto último, en nuestra modesta opinión, está contribuyendo a la ineficiencia del sistema de gestión de la crisis sanitaria y redundando en un mayor desánimo en la perspectiva de su resultado.

Es algo que demandaba -y sigue demandando- la crítica situación pandémica que sufrimos, máxime con la duración que ya acumula y la falta de claridad de su final. Como sabemos, los fenómenos nuevos suelen dar lugar a nuevas regulaciones que los enfrentan adecuadamente. El calibre de éste lo hace mayormente exigible.

Así las cosas, por un elemental principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede aplicar los anteriores postulados al caso presente, por lo que los dos primeros motivos articulados por la parte actora deben ser rechazados. En efecto, en primer lugar, el artículo 43 de la Constitución establece que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, y así, en segundo lugar, contamos con la Ley Orgánica 3/1986, y son las leyes de tal carácter, las constitucionalmente ( artículo 81 CE) requeridas para regular ciertas materias, entre las que se encuentra las aquí analizadas.

En concreto, el artículo 3 de la citada norma dispone que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, como es la Covid-19, la autoridad sanitaria, en este caso la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con estos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideran necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Así, debe rechazarse el argumento del actor según el cual esta norma no habilita a la Consellera para adoptar este tipo de medidas y que se vulnera el principio de reserva de Ley orgánica, pues, como se ha expuesto, la Ley Orgánica 3/1986, tiene tal carácter y otorga la cobertura jurídica necesaria para la adopción de las medidas objeto de recurso.

En tercer lugar, cabe señalar que la Ley 33/2011, General de Salud Pública, establece un elenco de medidas, así como la Ley 14/1986, General de Sanidad, y, en el ámbito autonómico, la Ley 10/2014, de Salud de la Comunidad valenciana, también prevé la adopción de medidas que sean necesarias para garantizar la salud y la seguridad de las personas.

El actor, en su escrito de conclusiones, hace referencia al Auto dictado por el TSJ de Madrid en fecha 8 de octubre de 2020 y al Auto dictado por el TSJ del País Vasco de 22 de octubre de 2020, pero, como se ha indicado, en este caso procede mantener el criterio expuesto en el auto dictado por esta Sala (sección 4ª).

En conclusión, nos encontramos ante un marco normativo que otorga competencia a la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública para la limitación del derecho de reunión, en los términos en los que se establece en las Resoluciones recurridas. Por ello, y teniendo en cuenta que cuenta con la cobertura necesaria, no existe, en consecuencia, vulneración del sistema de fuentes del derecho, pues las medidas vienen amparadas por una norma con rango de ley orgánica".

Quinto: La justificación y pruebas que avalan las medidas restrictivas adoptadas en la resolución recurrida.

La temática litigiosa planteada por los recurrentes sobre la ausencia de justificación y pruebas que avalen las restricciones o limitaciones impuestas, también ha sido ya abordada por la Sala en la sentencia 21/2021, de 21 de Enero, recaída en el recurso 108/2020, si bien con relación a resoluciones anteriores de suspensión de actividades pero que guardan conexión con las presentes, en los siguientes términos:

"(...) Analicemos, a continuación, el tercero de los argumentos desarrollados en el escrito de demanda. Se alega por el actor que no existe ni un solo documento que avale la medida concreta adoptada, citando el artículo 129 de la Ley 39/2015. Se indica que la medida ni siquiera fue propuesta por la Directora General de Salud Pública en el informe de 13 de agosto de 2020, y que en el informe de 17 de agosto de 2020 se establece una recomendación, siguiendo lo dispuesto en la Orden Ministerial de 14 de agosto. Añade que la Guía de la Fase 3 del Plan para la transición a la nueva normalidad no tiene carácter normativo. También considera que con el desconfinamiento se ha demostrado que pueden aplicarse medidas que evitan la propagación y que el virus no se transmite por el aire en espacios abiertos.

Veamos la justificación ofrecida en la Resolución de 13 de agosto de 2020.

En la misma se hace expresa mención al incremento del número de casos en las últimas semanas en la ciudad de Valencia, especialmente en franjas de edad jóvenes y adultos.

Si acudimos al expediente administrativo, en el informe de la Directora General de Salud Pública de 13 de agosto de 2020, se hace referencia al informe de la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, según el cual los Departamentos de Salud que incluyen a la ciudad de Valencia son los que presentan mayor número de casos observados. Así fija un número medio de casos diarios de 109,85, y que la distribución de los casos en los últimos 7 días presentaba, dentro del municipio de Valencia, indicios de agregación de los casos en determinados códigos postales: 46025, 46017 y 46019. Por todo ello propone una serie de medidas entre las que se incluyen las referidas a la restricción de agrupaciones familiares y sociales en el ámbito privado, estableciendo un máximo de personas por grupo de reuniones familiares a sociales, en espacios privados de hasta 15 personas. A los folios 5 y siguientes del expediente aparece la gráfica donde se observa que los casos iban en aumento "de manera exponencial". A continuación, se reflejan los casos observados por Código Postal del área metropolitana de la ciudad de Valencia. También al folio 14 del expediente consta la evolución en el municipio de Valencia, con 757 en los últimos 7 días, observándose el incremento en las gráficas de los folios 15 y 16 del expediente.

Al folio 29 del expediente consta la distribución de brotes de Covid-19, acumulados y activos por ámbito específico y número de casos, en la Comunidad Valenciana, destacando que el 56.7% (acumulados), y el 60.6% (activos) tienen origen social.

En el informe del sistema de alterna temprana SARS-GO analytics (folios 41 y ss. Del expediente), tras exponer los datos obtenidos, concluye que "durante la semana se observa un incremento de la concentración de restos genómicos en la gran mayoría de sectores". En la gráfica del folio 46 se aprecia la evolución de datos agregados diarios. En la evolución del mapa de sectores, se observa que la práctica totalidad de los mismos se encuentran afectados por el virus.

Veamos la justificación de la medida en la Resolución de 17 de agosto de 2020. En la misma se hace referencia a los siguientes antecedentes:

i. El Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consell, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19 (DOGV 20.06.2020), estableció una serie de medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid- 19, una vez finalizado el estado de alarma. Dicho acuerdo y de conformidad con el punto séptimo del mismo, ha sido actualizado y modificado por diferentes resoluciones de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública.

1. En primer lugar, por la Resolución de 23 de junio de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de adopción de medidas en aplicación del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobremedidas de prevención frente a la Covid- 19 (DOGV 25.06.2020), cuyo apartado primero sigue vigente, dando redacción al punto tercero del Acuerdo de 19 de junio de 2020.

2. Posteriormente se dictó la Resolución de 26 de junio de 2020, de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, de adopción de medidas adicionales complementarias de prevención y protección en materia de actividad deportiva, en aplicación del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, frente a la Covid-19 (DOGV 26.06.2020), que ha quedado sin efecto por posterior resolución.

3. Y seguidamente la Resolución de 17 de julio de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19(DOGV 18.07.2020). Y la Resolución de 24 de julio de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se da nueva redacción a determinadas medidas recogidas en la Resolución de 17 de julio de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19 (DOGV 24.07.2020).

4. Asimismo, se ha dictado y sigue en vigor a fecha de esta resolución que se dicta, la Resolución de 13 de agosto de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerdan medidas adicionales en la ciudad de València durante 14 días naturales contados a partir del día de su publicación (DOGV 14.08.2020).

5. Mediante Orden comunicada del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto, se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por Covid-19.En dicha declaración, dictada previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud en sesión celebrada el mismo 14 de agosto de 2020, se aprueban una serie de actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por Covid-19, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional de salud, con el objetivo final de mantener un control suficiente de la transmisión del SARS-CoV-2 que evite la necesidad de imponer restricciones de gran impacto sobre la movilidad de las personas, con el consiguiente efecto negativo en la sociedad y en la economía del país.

Se concluye indicando lo siguiente: dicho acuerdo evidencia la evolución no favorable de la situación a nivel epidemiológico y la necesidad de alinear los esfuerzos conjuntos de todas las autoridades sanitarias, aconsejando establecer un mínimo común de medidas que deberán ser adoptadas por las comunidades autónomas en el ámbito competencial que les es propio. En este acuerdo se incluyen únicamente las medidas que se consideran estrictamente necesarias e imprescindibles para atajar la situación de especial riesgo para la salud pública derivada del incremento de casos positivos por Covid-19, y que, por su naturaleza, se considera que tienen un impacto muy significativo en el objetivo de prevenir y controlar la expansión dela enfermedad, medidas que se centran en el control de la transmisión en los ámbitos que actualmente son el origen de los brotes epidémicos de mayor impacto y riesgo y en medidas que puedan controlar la transmisión comunitaria asociada a esos brotes que se detectan a través de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica.

En el expediente administrativo relativo a la Resolución de 17 de agosto de 2020, consta el Acuerdo del Consejo Interterritorial, la Orden de 14 de agosto de 2020 y dos informes. En el informe de la Directora General de Salud Pública de 17 de agosto de 2020 se señala un número medio de casos diarios en la Comunidad Valenciana de 297,71. El valor R0 se sitúa por encima de 1 desde hace varias semanas, y se indica el cambio en la edad de los casos nuevos detectados, observándose en las últimas semanas una mayor juventud de los mismos, evidenciando las consecuencias de los reencuentros en espacios sociales sin dar efectivo cumplimiento a las medidas de seguridad. Se indica que el 98,6% de los brotes activos son de ámbito comunitario, y dentro de él, se ha recogido un mayor número de brotes y casos en el ámbito social. Y se propone, en efecto, recomendar un máximo de personas por grupo en reuniones familiares o sociales, en espacios privados, de hasta 10 personas

Veamos, por último, la justificación de la Resolución de 17 de agosto de 2020, por la que se prorroga la Resolución de 13 de agosto de 2020 por un periodo adicional de 14 días.

Si acudimos, una vez más, al expediente administrativo, consta informe de seguimiento y control de la epidemia por coronavirus SARS-CoV-2 en la ciudad de Valencia, donde se observa el aumento de casos. Así, se concluye que "los indicadores siguen mostrando un aumento de barrios en riesgo, por ello desde el CSP de Valencia consideramos que es necesario continuar con las medidas de restricción indicadas en la Resolución de 13 de agosto de 2020, de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública".

Así, en el informe de situación de la ciudad de Valencia de 26 de agosto de 2020, se concluye que los Departamentos de Salud incluidos en la ciudad de Valencia presentan un mayor número de casos observados por encima del número de casos esperados, y que la ciudad de Valencia "sigue manteniendo un riesgo superior a la media". Se contabiliza a fecha 24 de agosto de 2020 un total de 110 brotes activos con una media de casos por brote de 6,45, la trazabilidad no ha mejorado por lo que es recomendable el mantenimiento de las medidas preventivas adicionales en el municipio de Valencia.

Pues bien, atendiendo a la motivación expuesta en cada una de las Resoluciones, y al contenido de los informes obrantes en el expediente administrativo remitido por la administración demandada, la Sala considera que las tres resoluciones superan, con creces, el canon de motivación necesario. La parte actora alega que la medida fue adoptada sin una clara motivación y rigor técnico, alegación que, a la vista del contenido de los informes que se han expuesto, debe ser rechazada, por cuanto las medidas adoptadas se encuentran motivadas y justificadas en los datos (objetivos) que aparecen en los informes citados.

Analicemos, a continuación, el juicio de proporcionalidad. Como se indicó en el auto 142/2020, de 27 de octubre, de acuerdo siempre con la doctrina del Tribunal Constitucional (véase, por todas, la STC 14/2003 , además de la propia STC 173/2011 ), recordamos que el juicio de proporcionalidad encierra tres aspectos, a saber: (i) si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto -juicio de idoneidad-, (ii) si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del propósito con igual eficacia -juicio de necesidad- y (iii) si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto -juicio de proporcionalidad en sentido estricto-.

En el caso analizado, en primer lugar, por lo que al juicio de idoneidad se refiere, atendiendo a los datos expuestos en los informes ya citados, es claro que la medida de restricción de las reuniones en el ámbito privado presenta aptitud para minimizar esos focos de contagio y -por ende- sus efectos. En efecto, es una medida destinada a conseguir el objetivo propuesto, cual es la reducción de los contagios. Téngase en cuenta el incremento de brotes generados en el ámbito social, siendo los más importantes los relacionados con reuniones familiares o de amigos y los producidos en locales de ocio con horario mayoritariamente nocturno. En consecuencia, queda cumplimentado el juicio de idoneidad.

La medida, en segundo lugar, se aprecia por la Sala como necesaria. El actor se limita a alegar, sin aportar prueba alguna que lo corrobore, que el virus no se transmite por el aire en espacios abiertos, si bien las restricciones afectan tanto al espacio abierto como a los espacios cerrados, y que, empleando las correctas medidas de seguridad, así como realizando test PCR para demostrar que no se es portador del virus, podrían realizarse reuniones con independencia del número de asistentes. Por contra, los datos objetivos reflejados en los informes a los que antes se ha hecho referencia, precisamente van en la dirección opuesta, considerando necesarias las medidas fijadas en las Resoluciones recurridas, tanto la referida a la restricción de las reuniones, como el resto de las medidas fijadas.

En tercer lugar, la medida acordada resulta proporcionada para evitar o, en todo caso, minimizar los contagios, tanto en espacios públicos como privados donde las medidas de precaución se relajan, e incluso carecería de lógica decir que en el espacio público no puede haber reuniones de más de 10 personas y, sin embargo, se permitiera, dada la gravedad de la situación, en el espacio privado con el riesgo de transmisión que representa dicho espacio si se produce una elevada asistencia de personas y la relajación de las medidas en un entorno de confianza. Si no se interviniera en el espacio privado en la medida en que se ha acordado, se dejaría el principal ámbito de contagios sin intervenir y eso supondría la ineficacia de las medidas en su globalidad.

Cabe señalar, para concluir este razonamiento, lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 1595/2020, de 25 de noviembre de 2020:

Por último, como ha señalado reiteradamente la doctrina de este Tribunal Supremo, el control que se efectúa a través del recurso contencioso-administrativo es un control de la legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe, más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente, al control de la pandemia. Por ello, el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados, sin que se haya acreditado en modo alguno la presencia de sesgo discriminatorio en las medidas adoptadas.

(...) La parte actora hace una breve referencia a la doctrina constitucional sobre la colisión de los bienes jurídicos en conflicto, haciendo expresa mención a la STC 53/1985 y el auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, señalando que se trata de un supuesto distinto al aquí analizado, donde se refiere al ejercicio del derecho de reunión en el ámbito privado.

En dicho auto, precisamente, se expone lo siguiente:

En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.

Lo expuesto en fundamentos anteriores resulta trasladable para rechazar la argumentación de la parte actora desarrollada en este apartado, sin que se aprecie que concurran las circunstancias para plantear una cuestión de inconstitucionalidad ( artículo 35 LOTC) , puesto que no se cita ninguna norma con rango de ley, de cuya aplicación dependa el fallo, que pueda ser contraria a la norma constitucional, y sin que tampoco se solicite en el suplico de la demanda.

Como ya se ha expuesto, las resoluciones se encuentran dictadas por órgano competente y son adecuadas y proporcionadas a los fines pretendidos, estando motivadas".

Sexto: La plasmación de la doctrina expuesta para la solución del caso y ausencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Toda la extensa argumentación contenida en las resoluciones judiciales que hemos recogido, adecuadas al caso, ponen de relieve que hay prueba e informes técnicos que avalan las medidas adoptadas sin los cuales no se habrían podido adoptar. También avalan que las medidas adoptadas son racionales e idóneas para frenar la pandemia, independientemente de que pudieran existir otros focos de infección, que también deben ser justamente combatidos. Por otra parte, está justificada la restricción de derechos que se imponen con las medidas adoptadas para contrarrestar los efectos del COVID19, con el fin de preservar bienes sagrados como la vida y la salud de la población. No se puede hablar de indefensión ni vulneración de derechos adquiridos pues existen mecanismos legales e instrumentos para preservar el derecho a la tutela judicial efectiva como lo demuestra el control de estas medidas y su supervisión por parte de los Tribunales de Justicia, a través de los procedimientos ideados con tal fin y de los que se han hecho uso para confrontar la legalidad, necesidad e idoneidad de las medidas restrictivas de derechos e intereses impuestas. Tampoco tiene razón la recurrente cuando censura la falta de motivación de los actos puesto que las resoluciones de la Sala los han refrendado con mención expresa a los casos concretos, cifras, datos y estudios que les proporcionan credibilidad, y son causa suficiente para apoyar las medidas adoptadas.

En este sentido es elocuente el informe de la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental de fecha 3 de junio de 2021, con datos de 2 de junio de 2021, que sirve de apoyo para sostener las medidas limitativas de actividades de ocio nocturno que se impugnan, el cual indica lo siguiente: " "El riesgo persiste y, dado que el único instrumento eficaz ante la pandemia, hasta que no se alcance la inmunidad de grupo, son las medidas no farmacológicas, consideramos necesario seguir siendo cautelosos y aplicar el principio de precaución y prudencia para contener la epidemia. La fatiga pandemia es un hecho constatable: llevamos más de dos meses en nivel de riesgo bajo y el programa de vacunación avanza a buen ritmo, por lo que, a pesar del repunte de casos, consideramos que puede plantearse seguir avanzando en el proceso de desescalada flexibilizando las medidas, aunque es conveniente seguir siendo prudentes, manteniendo un ritmo pausado que tan buenos resultados ha dado hasta el momento. Entendemos que las medidas a adoptar han de buscar la proporcionalidad y la pertinencia guardando un equilibrio de manera que se proteja la salud causando el menor daño posible al sector económico. El consenso científico actual señala la conveniencia de limitar la interacción social para frenar la transmisión del virus en las comunidades en ausencia inmunidad generalizada y de un tratamiento efectivo para la enfermedad. Existe evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio, incluyendo restaurantes y cafeterías, y las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus aumentando de manera estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el efecto exposición comparado con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad. Por ello, en aras a una acción de protección de la salud y seguridad de la ciudadanía, parece pertinente seguir adoptando medidas que favorezcan la disminución de las relaciones sociales. Si bien deben flexibilizarse otras medidas de interacción social siguiendo los criterios establecidos para el nivel de alerta 1 en la guía de actuaciones de respuesta coordinadas para el control de la transmisión por Covid-19, del Ministerio de Sanidad (actualización de 26 de marzo), es conveniente la limitación de horarios y agrupaciones de personas en aquellos establecimientos que, por su idiosincrasia, es imposible el uso permanente de la mascarilla".

En sus conclusiones el informe de 3-6-2021 apunta a que el consenso científico actual señala la conveniencia de limitar la interacción social para frenar la transmisión del virus en las comunidades en ausencia de inmunidad generalizada y de un tratamiento efectivo para la enfermedad. Existe evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio, incluyendo restaurantes y cafeterías, y las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus aumentando de manera estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el efecto exposición comparado con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad. La situación actual es fiel reflejo de esta evidencia. Todos los indicadores de nivel de transmisión presentan una tendencia creciente y ascendente. Se indica que hay 12 departamentos de salud en nivel de riesgo frente a 2 en el informe anterior. Al analizar el indicador de exceso de casos en los últimos siete días respecto a los casos esperados si esa zona comportara algún riesgo de la Comunidad Valenciana nos encontramos con un departamento con un riesgo muy alto y 7 en riesgo alto, indicativo de riesgo elevado de mantener la tendencia creciente si no se cortan las cadenas de transmisión.

Al informe mencionado de 3-6-2021 siguió el del mismo organismo de 6-7-2021, que ya fue valorado por la Sala en el auto nº 271/2021, de 12 de julio, como justificación de las medidas adoptadas para la suspensión de actividades con el fin de frenar la pandemia en cuanto medidas eficaces, necesarias, idóneas y proporcionadas ante una situación de expansión de la variante Delta del virus, que es mucho más contagiosa, con crecimiento exponencial de contagios y aumento de hospitalizaciones creando una situación cercana al colapso que se está produciendo ya en los Centros de Atención Primaria en un contexto en el que la relajación de las medidas de autoprotección es de difícil cumplimiento y control. Asimismo el citado informe de 6-7-2021 sirvió de fundamento para dictar la resolución de 9-7-2021, refrendada por la sentencia de la Sala recaída en los autos 394/2021.

Este informe de 3-6-2021 y el de 6-7-2021 están corroborados por el "Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID-19" elaborado por el Ministerio de Sanidad y acordado en el Consejo Interterritorial del Sistema nacional de Salud el 16-7-2020- folios 1 a 76 del expediente administrativo de completación- donde se llama la atención sobre el mayor riesgo de transmisión del virus en los establecimientos o eventos con elevada concentración de personas en espacios cerrados o mal ventilados por el contacto más estrecho que se da entre quienes asisten ante la introducción de personas infectadas, donde se consideran idóneas las medidas de cancelación de eventos, limitación o reducción de aforos o la adopción de medidas de reembolso o de distanciamiento físico y limitación de actividades- folios 53 a 55 y 71 a 73-. Se completan estos informes con "Las recomendaciones para eventos y actividades multitudinarias en el contexto de nueva normalidad por COVID-19 en España." de 16-9-2020, donde se aconsejan y sugieren las medidas señaladas teniendo en cuenta la situación epidemiológica general de alto riesgo y la elevada concentración de personas que se producen en tales eventos o establecimientos. También se añade la "Evaluación del riesgo de la transmisión de SARS-CoV-2 mediante aerosoles. Medidas de prevención y recomendaciones." donde se llama la atención sobre la necesidad de medidas semejantes adoptadas en la resolución combatida. También se acompaña un estudio sobre "la evidencia epidemiológica acerca del rol de la hostelería en la transmisión del COVID19:una revisión rápida de la literatura" -folios 120 a 141 del expediente administrativo-, en el que se constata que el cierre de locales de hostelería y restauración es una de las medidas más efectivas para disminuir la incidencia y mortalidad por el COVID19. Finalmente en el informe sobre "La situación actual de la pandemia COVID19 en la Comunidad Valenciana de 18-5-2021, donde se concluye sobre la conveniencia de continuar con el cierre del ocio nocturno y la limitación de horarios y agrupaciones de personas en aquellos establecimientos que por su idiosincrasia es imposible el uso permanente de la mascarilla.

Es cierto que en nuestro caso los demandantes han aportado pruebas para demostrar que los establecimientos que dirigen como locales de ocio nocturno reglado no son fuente de contagio, tales como el dossier gráfico como documento 33 de la demanda, informe del Instituto Carlos III como documento nº 34 de la demanda, estudios pilotos en la Sala Apolo de Barcelona y en el Palau San Jordi de Barcelona con intervención, entre otros, del Hospital Universitario Germans Trías i Pujol , así como el peritaje del Sr. Sebastián, por cierto esta prueba con dictamen de fecha distinta a la de los autos 39/2021, donde ya se examinó un informe del mismo autor, pero de contenido, metodología y conclusiones similares.

Todas estas pruebas no pueden prevalecer ya que no contemplan la pandemia en su globalidad como hacen los informes oficiales, refiriéndose a celebraciones o actividades de ocio aisladas y particulares que no pueden demostrar la magnitud del problema de los contagios, que sí quedan evidenciados por los informes oficiales por su abundancia, por el seguimiento y evolución que se hace de la enfermedad desde diferentes puntos de vista y referidos a toda la población de Valencia en su conjunto y de nuestra Comunidad Autónoma. Incluso en el caso de dos estudios pilotos se refieren a celebraciones que tuvieron lugar en Barcelona sin ninguna relación con Valencia, ni nuestra Comunidad Autónoma, de la que está alejada. El dictamen del Sr. Sebastián alude más bien al agravio comparativo que desde su punto de vista supone que se restringiesen las actividades de ocio nocturno reglado para evitar contagios frente a actuaciones en directo y conciertos en espacios abiertos o locales cerrados, que sí se permitieron a otros locales de ocio no reglado, cuando las condiciones del primer tipo de locales eran tan eficientes o aun mejores para evitar el riesgo de propagación de la enfermedad. Sin embargo, el informe está falto de datos y pruebas reales que nos cercioren de esas apreciaciones, teniendo en cuenta los aforos de esos locales, sus condiciones, medidas de seguridad y precauciones, personas contagiadas y trazabilidad.

Por otra parte, se ha admitido como prueba el informe de 29-12-2021 emitido por el Instituto de Salud Carlos III donde aparecen en la tabla 6 los casos de COVID19 diagnosticados a partir de 22-6-2020 donde aparecen contagiados en locales de ocio nocturno tan solo 982 personas frente a unos contagios en bares y restaurantes de 3.621, 74.724 en centros escolares y 188.951 en centros laborales de donde extraen que ante tan escaso número de infecciones no era necesario adoptar medidas tan restrictivas para ese sector de la hostelería como las impuestas. Sin embargo, los informes oficiales de la Administración demandada que figuran en la causa son más convincentes, exhaustivos y extensos, ceñidos a nuestra Comunidad Autónoma donde las restricciones se deben aplicar. Así en la sentencia de la Sala recaída en los autos 39/2021 combatíamos este informe aludiendo al de fecha 3-12-2020 de la Subdirectora General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental - folios 118 y 119 del expediente administrativo, tomo I - donde "se especifica que la situación epidemiológica en la Comunidad Valenciana sigue en riesgo alto y que el cierre de locales de ocio y de hostelería influyó en el cambio de tendencia observado durante el mes de septiembre, también en el de 29-12-2020- folios 33 a 46 del expediente administrativo, tomo I- se constata el nivel de alerta 4 con tendencia creciente en la evolución de la pandemia; lo mismo se indica en el informe de fecha 5-1-2021 de la misma Subdirección General -folios 53 a 66 del expediente administrativo, tomo II-. Posteriormente se ha emitido otro nuevo informe de fecha 19-1-2021 -folios 93 a 107 del expediente administrativo, tomo II- donde se sigue estimando que a pesar de las medidas adoptadas aparece un nivel de riesgo muy alto en la totalidad de los departamentos de Salud de la Comunidad Valenciana, recomendándose el cierre cautelar de determinados establecimientos y espacios, la modificación de aforos en espacios concretos y el cese de las actividades que implican concentración y contactos así como medidas que minimizan la movilidad."

También se tachan las medidas de discriminatorias al limitar las actividades y derechos de manera desigual pues mientras que las medidas adoptadas prohíben de manera drástica el ocio nocturno reglado en discotecas, salas de baile, karaokes y bares de copas, no ocurre lo mismo con relación a las salas concierto, locales multiusos o incluso restaurantes donde no se establecen esas restricciones, sin diferenciar dimensiones, aforos, ni sistemas de ventilación, tipos de servicio...

De entrada, la actora compara los establecimientos de autos como discotecas, salas de baile , pubs con otros en los que puede desarrollarse una clase de ocio parecida (los locales o salas de concierto, auditorios, salas de artes escénicas, restaurantes, teatros, auditorios, salas multifuncionales , anfiteatros, salas polivalentes o socioculturales , cafés teatro o concierto o con actuaciones musicales en directo tanto al aire libre como en locales cerrados) que tienen todo en común en cuanto a las actividades de ocio, esparcimiento y recreo que realizan. Sin embargo, circunstancias como la magnitud del ejercicio de dicha actividad (múltiples clases de actividades o locales que se ponen a disposición de los usuarios, en modo alguno comparables), el local en el que se desarrolla el espectáculo, actuación o diversión o la restauración, la afluencia de público (aunque pudiera limitarse el aforo) durante el tiempo que desee el usuario o el organizador , dentro del horario (también limitado), nos llevan a la conclusión de que el término aportado en la demanda al comparar el tipo de ocio, local, establecimiento o clase de espectáculo, no es equiparable pues no estamos ante términos propiamente homogéneos.

Las medidas se adoptaron para evitar el contacto social en una actividad lúdica como el ocio, el recreo o la diversión que nadie cuestiona que sea legal ni socialmente admitida ; incluso fiscalmente rentable.

En cuanto a este último punto, es indudable que la sujeción fiscal de los espectáculos o consumiciones, y la falta de ingresos que la suspensión de dicha actividad presencial (no quedó afectado el juego on line) debió causar en las arcas públicas ya es indicativo de que existían unos intereses públicos superiores a proteger: la vida, la integridad física y la salud en general.

En materia de salud pública no es solo relevante cómo se desarrolla una determinada actividad económica por los usuarios y el empresario y sus trabajadores sino si la actividad económica en sí misma puede constituir un riesgo para la salud pública. El ocio, el recreo, los espectáculos, la diversión y la restauración "reglada" se desarrollan en lugares cerrados, donde trabajadores o usuarios, que son personas que pertenecen a distintas burbujas, coinciden en cada espacio destinado al esparcimiento y en otros comunes. Aunque se adopten medidas de dispersión o distancia, los usuarios y trabajadores pueden socializar entre sí.

Desde luego, los asistentes o usuarios de los locales se relacionan con los trabajadores del salón, restaurante o discotecas (a quienes ha de reconocerse también el derecho a la vida, la integridad física y la salud y el derecho al trabajo debidamente garantizado en caso de presentar síntomas de covid por las bajas laborales), que apoyan u organizan los diferentes esparcimientos, o dan soporte de cualquier clase a los usuarios o asistentes. No cabe, pues, apreciar discriminación porque las discotecas o salones de baile o pubs, por ejemplo, como establecimientos en los que se desarrolla el espectáculo o la diversión, se sometan a controles más rígidos de apertura o establecimiento con relación a locales donde se puedan realizar espectáculos esporádicos; el riesgo de los primeros nos parece mayor por su frecuencia y aglomeración de personas con relación a aquellos con los que se quiere establecer el agravio.

Es cierto que el nivel de contagio puede ser diferente según el tipo de actividad de hostelería de que se desarrolle. No es lo mismo un restaurante bar o cafetería, o cine teatro o salón de conciertos que un pub, discoteca o sala de fiestas: los contactos entre personas pueden resultar diferentes y más intensos así como los contagios sobre todo si las personas cantan o hablan en voz alta dado que un mayor volumen de voz parece estar asociado con una mayor propagación de gotas respiratorias, dando lugar todas estas situaciones a mayores niveles de riesgo. Pues bien, el hecho de que en teoría e hipotéticamente se puedan dar estas situaciones es lo que justifica que los controles y medidas restrictivas puedan ser diferentes y particularizadas según el tipo de establecimiento. Puede ser racional que se pueda llegar a tal nivel de concretización. Por eso serían posible normas adaptadas a tipos de establecimiento según datos reales de contagio. Pero en este punto los recurrentes no nos ofrecen datos ni hechos concretos y solventes, a pesar de su esfuerzo para demostrarlo, de que sus actividades dentro del amplio repertorio o elenco que comprende la hostelería o restauración, son las que menos exposición presentan al virus para que se pudieran tener en cuenta y atacar los focos allí donde existe una fuente real, adoptando medidas más permisivas en sus locales por ofrecer una menor amenaza para la salud, a diferencia de lo que pueden ser actividades similares pero con menos peligros de infección.

Desde luego las limitaciones que en nuestro caso se contemplan en la resolución recurrida son mucho menos intensas que las que hemos visto en otros procedimientos. Se permiten actividades de ocio nocturno con limitaciones de aforo, horarios e imposición de distancias bastante razonables con el fin de evitar los contactos que facilitan la transmisión del virus, prohibiéndose, por el contrario, el baile, karaokes y actuaciones de canto amateur o profesionales que dan lugar u originan gotas respiratorias de más alcance y facilidad de propagación como fuentes de infección o de transmisión del virus, y que reclaman medidas de constreñimiento más drásticas ante situaciones de riesgo más penetrantes y graves..

Con relación a los derechos a la libertad de empresa y derecho al trabajo ( arts. 35 y 38 de la Constitución Española ) que según los recurrentes resultan afectados con las medidas restrictivas adoptadas que se impugnan nos hemos pronunciado entre otras en la sentencia de la Sala nº 937/2022, de 22 de diciembre , recurso 394/2020, negando su vulneración en los siguientes términos:

" Los recurrentes impugnan el precepto en su totalidad por infracción de los arts. 35.1 y 38 CE . Arguyen que, "a través de la suspensión de todas las actividades profesionales y empresariales que el RD 463/2020 no considera esenciales se está operando una verdadera suspensión de una dimensión que forma parte del contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio y de la libertad de empresa, como sería " el derecho no solo a iniciar la actividad, sino a sostenerla y desarrollarla de acuerdo con los propios objetivos y planificación, en atención a los recursos disponibles ". Consideran que estas medidas solo podrían adoptarse en los estados de excepción o de sitio, a cuyo efecto citan el art. 26 LOAES, y concluyen que en la situación creada por COVID-19 posiblemente fue necesaria la suspensión de dichas actividades, pero esta restricción debe hacerse de conformidad con la Constitución [...]". El abogado del Estado estima, por el contrario, que "las medidas restrictivas de la libertad de empresa " establecidas en este artículo 10 cuentan con fundamento legal en el artículo 12.1 LOAES y que "son idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas para la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud de las personas".

Con carácter previo al examen de fondo, debe precisarse que, si bien los recurrentes alegan la vulneración de los derechos fundamentales enunciados en los arts. 35.1 y 38 CE , solo el segundo de ellos puede ser tomado en consideración. Como la propia demanda señala, el artículo 35.1 garantiza el "contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio"; derecho que no resultó afectado por el impugnado artículo 10, ya que, como hemos tenido ocasión de señalar, "el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad sino el de elegir libremente profesión u oficio"; y ello por contraste con lo enunciado en el art. 38 CE , precepto que si bien no reconoce "el derecho a acometer cualquier empresa", sí garantiza "el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial" ( STC 83/84, de 24 de julio , FJ 3). Es pues este último derecho fundamental el único que queda afectado por el artículo 10 del Real Decreto, y tan solo en la segunda de sus vertientes; esto es, la relativa al ejercicio en libertad de una u otra actividad empresarial, por lo que el contraste habrá de hacerse únicamente en estos términos.

Ha de precisarse también que, aunque la demanda solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 en su conjunto , algunas de las reglas allí previstas no guardan relación alguna con el ejercicio en libertad de la actividad empresarial que garantiza el art. 38 CE , por lo que la pretensión de inconstitucionalidad carecería de fundamento en este punto. Así ocurre en lo que se refiere a:

i) El apartado 2, que disciplina la estancia y ocupación del espacio en los establecimientos comerciales cuya apertura queda permitida. Lo que preserva el artículo 38 es que la libertad empresarial no quede disminuida o coartada sin un fundamento constitucional, y resulta claro que las normas generales, ordinarias o de carácter excepcional, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los locales comerciales, o en el acceso a los mismos, no inciden en la libertad que la Constitución garantiza, aun cuando condicionen la apertura al público de dichos recintos .

(ii) Tampoco afecta a la libertad de empresa la última de las reglas que se contienen en el artículo 10.1, relativa a los establecimientos que pueden abrir al público: " en cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté desarrollando ". Esta regla no limita o restringe, en general, la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de ciertos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere; sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros .

Advertido lo anterior, procede entrar en el enjuiciamiento de las medidas del art. 10 que sí afectan al libre ejercicio de la actividad empresarial; examen que ha de iniciarse con el análisis de las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales, como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas ; así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración (números 1, 3 y 4).

El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CEampara "el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial" ( STC, 8/1984 , FJ 3, reiterada entre otras en SSTC 112/2006, de 5 de abril , FJ 8; 135/2012, de 19 de junio, FJ 5 ; y 35/2016, de 3 de marzo , FJ 3). No hay duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar "excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad" ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente ( STC 83/2016 , FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito.

La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10 pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional ( art. 43.1 y 2 CE ) Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el art. 12.1 LOAES y por remisión en las arts. 26.1 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, y 54.2 (letras c) y d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre , general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente, como quedó dicho en el fundamento anterior, la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de Empresas" o el "cierre preventivo de... instalaciones, establecimientos, servicios e industrias" cuando las circunstancias en ellos descritas ("riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones, y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda) lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (y que los propios recurrentes consideran posiblemente necesarias), por lo que sería suficiente con remitirnos a lo ya expuesto.

Ahora bien: en lo que específicamente afecta a la libertad de empresa (y a otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del Título primero de nuestra Constitución, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales ), la Ley Orgánica admite además en los apartados b) a e) del reiteradamente citado art. 11 , unas posibilidades de actuación e intervención especialmente intensas, que alcanzan hasta la práctica de "requisas temporales de todo tipo de bienes", la imposición de "prestaciones personales obligatorias", la intervención y ocupación transitorias de "industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza", la limitación o racionamiento del "uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad", o la impartición de "las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento" de ciertos servicios. Aspectos todos ellos que inciden, y restringen poderosamente, el derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial.

Adicionalmente, cabe subrayar que el alcance, indiscutidamente restrictivo, del precepto aquí debatido tampoco puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación. En efecto, basta nuevamente la mera lectura de la norma para observar que la "suspensión de actividades" que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto : locales y establecimientos "minoristas", que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas ("alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o de correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio"); o las "actividades de hostelería y restauración" (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los "servicios de entrega a domicilio"). Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general.

Finalmente, cabe destacar que ni siquiera la demanda tacha estas reglas de desproporcionadas, con arreglo al tiempo y a las circunstancias de su adopción; ni desglosa la distinta incidencia de estas reglas sobre los diversos sectores de actividad. Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños . Basta con remitimos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (por todas, Reglamento BGBI. II n° 96/2020, de 16 de abril, del ministro federal de Asuntos Sociales, Asistencia y Protección de los Consumidores del Gobierno austríaco en relación con las medidas provisionales para evitar la propagación del COVID-19).

La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1 , 3 y 4 del art. 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el art. 116.1 CE ( LOAES ), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos ( art. 9.1 CE ), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger" [la negrita y el subrayado es nuestra]"

Como justificación de las medidas impuestas también se puede invocar el ATC núm. 40/2020, de 30 de abril, que enseña lo siguiente:

"ii. En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación del COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como que no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el ait. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981.

...Se trata de evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente".

Las medidas adoptadas cumplen con los requisitos de idoneidad o utilidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en tanto que se estaba ante una situación de incerteza sanitaria con grave afectación al servicio público de salud, que podía colapsar, lo que hubiera impedido a la Administración cumplir con su obligación de proteger el derecho de la salud de los usuarios. Ni las circunstancias, ni el virus ni el estado de la ciencia en aquel momento eran los mismos que en la actualidad. En este punto se ha producido un desarrollo considerable, pero nuestro enjuiciamiento de hacerse con la debida retrospectiva, tomando en consideración cuáles eran los indicativos existentes, la gravedad de la pandemia y los medios de que se disponían para contenerla, la tensión del sistema sanitario en Cataluña y el estado de la ciencia, todo ello referido al momento en que se adoptó la Resolución impugnada.

En aquel momento, la medida se apreció como necesaria e idónea ante la incertidumbre sanitaria porque se quería romper la cadena de transmisión; evitar que creciera el número de casos infectados; proteger la vida, la integridad física y la salud de las personas todo ello teniendo en cuenta la capacidad de los recursos sanitarios evitando su colapso y su incidencia en el tratamiento de la pandemia y otras enfermedades.

El juicio de proporcionalidad, que exige toda medida restrictiva o limitativa de derechos, deriva de la ponderación de los beneficios y perjuicios. Las entidades demandantes no fueron las únicas que sufrieron una pérdida de ingresos por las medidas. Valga de ejemplo que en el sector del juego la Administración también devino afectada por la disminución de ingresos, pero las medidas debían adoptarse para evitar la interacción social que se había demostrado como desencadenante de la incidencia de la pandemia. Sin olvidar el principio de precaución tanto en la adopción de las medidas como en su levantamiento, puesto que, ante un riesgo para la población, cierto e inminente, como la pandemia y su control, la Administración competente estaba obligada a mantener una actitud vigilante en el ejercicio de sus competencias, examinando la conveniencia de sostener o levantar las medidas que se habían demostrado técnicamente como eficaces en la contención de la pandemia, para evitar que perdieran su efectividad.

La idoneidad de las medidas que se postulan gana en concreción cuando descendemos a las características propias de los establecimientos en los que se exige. Así es, en estos lugares a que hace referencia la parte actora, por su propia naturaleza, a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber o se retira de ordinario, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la "inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado" que es "la principal vía de trasmisión del SARS-CoV-2", según se va señalando.

No es preciso, desde luego, que la medida que se preconiza, impida de modo absoluto cualquier tipo de contagio, es decir, que resulte infalible, pues no existe en el estado actual de la ciencia ese riesgo cero. Pero para la determinación de la idoneidad y necesidad de la medida es bastante que la misma resulte eficaz, apropiada y proporcionada, para alcanzar la finalidad de protección de la vida y la salud que resulte compatible con la realización de la actividad. El beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales.

La medida reviste también un carácter temporal, según " los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en cada momento". Como es natural, las medidas deben adecuarse, como señalamos, a la realidad necesariamente cambiante, atendida la evolución de la enfermedad y el estado de la ciencia en cada momento. Debiendo mediar la adecuada correspondencia y la necesaria vinculación, entre la realidad sobre la que se actúa, la finalidad que se persigue, y el medio adecuado para su consecución".

Precisamente en las sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal que se han dictado rechazando la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de las medidas restrictivas adoptadas con relación a actividades de ocio y hostelería por los daños y perjuicios causados derivados de esas limitaciones, una de las más importantes razones que se han ofrecido para desechar esa responsabilidad ha sido que el propio Tribunal Constitucional que anuló parcialmente los Reales Decretos que regulaban el estado de alarma cerró la puerta a que tal declaración sirviera por sí misma para fundamentar esas reclamaciones de responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, se trata de daños causados que se amparan en circunstancia de fuerza mayor que no cubren tales perjuicios, y que todos están obligados a soportar, siendo la vía indemnizatoria la de las ayudas públicas que se concedieron ampliamente. Se alude también en las sentencias del T.S, por todas la de 9-1-2024, recurso 223/2022, al principio de precaución, reconocido por el derecho de la Unión Europea en los siguientes términos: " El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/2013 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU: C:2013:848), refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000 COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

A estos efectos señala,

"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"

La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre , General de Salud Pública, que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.

La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo".

Séptimo: La relevancia de la doctrina sentada por la sentencia del T.C. 88/2023, de 18 de julio , recurso de amparo 2192-2020, sobre un asunto similar relativo a la prohibición de manifestación en Madrid a celebrar el 1-5-2020 , y su trascendencia para la decisión de nuestro asunto.

La prohibición atendía a una posible perturbación desproporcionada de otros bienes y derechos protegidos por la Constitución y se adoptaba para impedir la difusión de la pandemia, esto es, de contagios que conllevarían nuevos fallecimientos y enfermos y que acentuarían la situación de grave emergencia sanitaria.

Se trata de razones incontestables -protección de la salud pública y de la salud y la vida individual- y asentadas en datos no solo objetivos, sino notorios y contrastados, vinculados a las circunstancias presentes al tiempo de la convocatoria, dominadas por la existencia de una pandemia; y, por ende, convincentes como motivación para justificar la restricción impuesta. Frente a lo que sostiene la recurrente, los argumentos ofrecidos no son genéricos ni subjetivos. No puede considerarse genérica la referencia a la situación de pandemia en abril de 2020, durante el primer estado de alarma. Debido a su carácter omnipresente adquiría sentido como circunstancia específica y determinante para la adopción de medidas de prevención y protección de la salud pública. Había desencadenado una crisis sanitaria muy grave e inédita, con riesgo (y resultado) de severa afectación a la integridad y la vida de las personas, así como de saturación del sistema sanitario público, cuyo control precisó condicionar en grado sumo las actividades de los ciudadanos. Esa situación crítica era una referencia específica y concreta al contexto de la decisión. El hecho de que hubiera provocado la declaración de estado de alarma no excluye que esas circunstancias deban valorarse como elementos particulares decisivos para fundar la posible limitación del derecho de reunión.

Tampoco puede compartirse la apreciación de la demandante de que las razones que fundan la prohibición son miedos subjetivos o sospechas carentes de base objetiva. Como destaca la resolución gubernativa cuestionada, la posibilidad de contagios en la concentración, aun con medidas de seguridad, y el riesgo derivado de extensión a terceros ajenos a la manifestación que agravara la crisis sanitaria eran hechos notorios, esto es, de general conocimiento en aquel momento - como eran los decesos, enfermos, hospitalizaciones y colapso de los servicios de urgencia y de cuidados intensivos- y, por ello, indubitables a la hora de decidir sobre la corrección de una medida de protección de la salud pública. Todos los días el Gobierno, a través de sus portavoces, daba información sobre la evolución del impacto de la pandemia, con datos precisos sobre su incidencia. Es por ello, que la remisión al contexto y a la situación generada por la pandemia global no requería de informes o pruebas adicionales. La resolución gubernativa, además, recurría como indicador de la realidad y de las dimensiones de la crisis sanitaria a los razonamientos ofrecidos en el Real Decreto 463/2020, en sus prórrogas (Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, y Real Decreto 492/2020, de 24 de abril) y en la legislación complementaria, normas que citaban los informes y estudios que sustentaban las decisiones y justificaban las medidas adoptadas para contener la pandemia y mitigar sus consecuencias. Como venimos exigiendo en nuestra doctrina sobre las medidas limitadoras del ejercicio del derecho de reunión, la autoridad administrativa puso de relieve razones convincentes, poderosas y plausibles, que asentaban en datos objetivos contrastados y relacionados con las circunstancias concretas del caso, y que le permitían concluir que la convocatoria de la manifestación, tal y como se había proyectado por sus promotores, podría producir una desproporcionada perturbación de bienes y derechos protegidos por la Constitución tan relevantes como la salud pública, la vida y la salud individual de las personas ( STC 193/2011, FJ 3). La doctrina sobre los límites a la restricción del derecho fundamental de reunión y manifestación se mantiene, lo que se hace ahora es adaptarla a unas circunstancias nuevas, singulares e imposibles de prever que exigían de medidas de política pública relacionadas con la salud, pues el conflicto se planteaba entre el ejercicio del derecho y la protección del bien constitucional que condicionaba la actuación de los poderes públicos".

En cuanto al análisis de la proporcionalidad de la restricción del derecho de reunión, una vez constatada, por tanto, la existencia de un bien de relevancia constitucional invocado por la resolución administrativa nuestra doctrina exige, además, que, en el caso concreto examinado, los datos y argumentos aportados, aplicando criterios de proporcionalidad, sean suficientes para justificar la medida que adoptó la Delegación del Gobierno. Una reiterada doctrina constitucional exige que el llamado "test de proporcionalidad" de las medidas que restringen derechos fundamentales se articule, constatada la persecución de una finalidad constitucionalmente legítima, en tres pasos sucesivos que son los siguientes: si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido [por todas, SSTC 8/2015, de 22 de enero, FJ 4; 49/2018, de 10 de mayo, FJ 7 d); 64/2019, de 9 de mayo, FJ 5, y 99/2019, de 18 de julio, FFJJ 6, 8 y 9]. a) En lo que a la finalidad legitima de la prohibición se refiere la STC 84/2023, FJ 4 B) a), señala que: "El fin que justificaba la medida, según se invocaba en la resolución administrativa, era la protección de la salud pública, en concreto, contener la progresión de la enfermedad covid-19 y sus secuelas de fallecimientos y enfermos en una situación de grave crisis sanitaria que había determinado la declaración del estado de alarma, varias veces prorrogado en aquel momento". Se trata de unas circunstancias en las que, como ya se razonó en el ATC 40/2020 (manifestación convocada para el 1 de mayo de 2020) y se reitera en la STC 61/2003 (manifestación convocada para el 30 de abril de 2020), la protección de la salud en supuestos de grave crisis sanitaria como la desencadenada a partir de la difusión generalizada del covid-19 proporciona sustento a una restricción concreta del derecho de reunión. b) En relación con el juicio de idoneidad es forzoso compartir la conclusión de la STC 84/2023, FJ 4 B) b), cuando indica que "La medida de prohibición de la manifestación era adecuada para alcanzar ese fin de protección de la salud pública, porque, al impedir el contacto social que provocaría la manifestación -un acto complejo con dos concentraciones en plazas públicas, la segunda con intervención de oradores, y un desplazamiento de los manifestantes de un punto al otro- evitaba posibles contactos interpersonales, y con ello la difusión de la pandemia con sus derivadas de contagios, ingresos hospitalarios y en unidades de cuidados intensivos, fallecimientos y lesiones. Unas consecuencias que, según argumentaba la resolución administrativa, podrían afectar no solo a los manifestantes y a quienes con ellos tomaran contacto físico en el sitio de desarrollo del acto, sino también a las personas con las que interactuaran en los medios de transporte que usaran para el traslado al lugar de las concentraciones y para el regreso al lugar de origen, a convivientes, familiares, amigos y compañeros de trabajo. Por lo tanto, existía una conexión racional entre el fin perseguido y el medio empleado por la autoridad gubernativa". c) En cuanto a las razones por las que la prohibición de la manifestación supera el juicio de necesidad, basta con remitirse al fundamento jurídico 4 B) c) de la STC 84/2023, que aprecia que "en las circunstancias en que se adoptó constituía la medida de intervención administrativa más idónea o eficaz para preservar la salud pública y proteger la salud y la vida de aquellas personas, manifestantes y terceros, sin que existieran otras menos restrictivas de eficacia pareja. En términos absolutos, podían plantearse alternativas de desenvolvimiento del acto menos lesivas o intrusivas en el derecho fundamental de reunión y manifestación, pero ninguna de las opciones imaginables (sin desnaturalizar la modalidad de concentración pretendida) era igualmente idónea para lograr la finalidad de tutela de la salud. Se podía pensar, por ejemplo, en restringir el tiempo de duración del acto a menos de noventa minutos o descartar el desplazamiento de los concentrados a otro punto y que solo se reunieran en una plaza de manera estática, pero estas alternativas no eran de similar eficacia para prevenir contagios".

Igualmente se resalta en la repetida STC 84/2023 que "[e]n el juicio de la imprescindibilidad de la medida de prohibición debe tenerse presente que, en aquel momento, finales de abril de 2020, se ignoraba la forma precisa de transmisión del virus más allá de la constancia de que sí se producía por contactos interpersonales. También hay que valorar que la reunión se había programado de forma tradicional, no mediante espacios aislados o burbujas (como, por ejemplo, en el interior de vehículos), y que las únicas medidas de seguridad propuestas eran la distancia física entre manifestantes y el uso de mascarillas, este un mero supuesto o deseo por la dificultad de obtenerlas, ya que entonces eran un bien muy escaso (no fueron obligatorias hasta la publicación de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo)".

Y se concluye afirmando que "[p]orque la transmisión del virus se producía en los contactos interpersonales, la prohibición permitía una máxima eficacia en la selección de medios posibles de actuación administrativa en materia de salud pública, pues garantizaba de manera rigurosa que no hubiera desplazamientos, encuentros, saludos, conversaciones ni gritos de seguimiento de consignas, en definitiva, las conductas que conlleva una concentración de personas con fines de denuncia política y que podrían generar contagios y difusión del virus. En aquel momento -de nuevo el punto exacto para evaluar los datos y las circunstancias- la distancia social era la única cautela cierta que se conocía para evitar la propagación de la enfermedad, de modo que la autoridad gubernativa no pudo adoptar una medida limitadora menos incisiva en el derecho fundamental de igual eficacia". d) Por último, la prohibición de la manifestación supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto por las mismas razones que expresa la STC 84/2023, FJ 4 B) d). Como en aquel caso se trata de una "injerencia en el derecho de reunión y manifestación debe calificarse como grave, porque la prohibición supone la máxima afectación para un derecho que nuestro sistema constitucional reconoce como derecho de libertad en el art. 21 CE. Esta atribución de máximo grado a la interferencia en el derecho requiere como pauta de justificación de su proporcionalidad, como hemos dicho, que la medida injerente permita una muy alta satisfacción de la finalidad pretendida por la autoridad administrativa". En segundo lugar, hay que concluir en "la importancia del beneficio que la prohibición de la manifestación representa para el bien jurídico de la salud pública, sin olvidar la utilidad que la medida tenía respecto a la salud individual, la integridad física y la vida de los manifestantes y de todas aquellas personas que tuvieran con ellos contacto" durante y después de la manifestación. Y la decisión también resulta proporcionada atendiendo al contexto en el que se adopta.

Siguiendo en este punto el ya citado fundamento jurídico 4 B) d) de la STC 84/2023, los elementos relevantes para calibrar la importancia del beneficio que la prohibición proveía al fin de protección de la salud, tanto pública como la de los manifestantes y de todas aquellas personas que tuvieran con ellos contacto durante y después de la manifestación son: (i) La manifestación se pretendía realizar en el escenario de una pandemia global provocada por la covid-19, en su primera fase, que ya era calificada por la Organización Mundial de la Salud como inédita, imprevisible y muy grave. Una emergencia sanitaria que había provocado decisiones políticas insólitas en casi todos los Estados, que llegaban hasta el confinamiento domiciliario y la limitación de movilidad en las vías públicas como medios para contener la difusión de un virus desconocido, cuyo origen, etiología, prevención y tratamiento ignoraba la ciencia. (ii) La gravedad de la crisis sanitaria y la inseguridad en la que operaban los actores públicos a causa del estado de los conocimientos científicos habían motivado la declaración del estado de alarma en España por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas sucesivas. El estado de alarma comportaba la limitación de la libre circulación por las vías públicas y el confinamiento domiciliario. (iii) El deficiente estado de conocimiento sobre las formas de contagio, sobre el impacto real de la propagación del virus, así como la inexistencia de certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas, de lo que se deriva la inseguridad en la que se operaba para identificar medidas preventivas idóneas con las que preservar la salud que, al tiempo, fueran respetuosas con el derecho de reunión y manifestación. (iv) No se sabía con precisión las vías de propagación de la enfermedad, ni se contaba con medios de diagnosis que permitieran a las personas tener conciencia de que estaban contagiadas por el virus y que podían transmitirlo a otros. Lo que significaba que no era posible que quienes decidieran manifestarse pudieran conocer con antelación que eran portadores del virus y evitar unirse a la reunión para no poner en peligro la salud de otras personas. (v) La convocatoria y celebración de reuniones y manifestaciones cuestionaba radicalmente las decisiones de políticas de salud pública, en la medida en que comprometían las medidas adoptadas para contener la propagación del virus: distancia social y limitación de contactos interpersonales. Entonces eran las únicas que las autoridades sanitarias consideraban eficaces y la manifestación en aquel contexto suponía un riesgo muy elevado de difusión del virus. La manifestación estaba prevista en Madrid para el 1 de mayo de 2020, con una duración de una hora y un recorrido previsto "desde la plaza Jacinto Benavente bajando por calle Carretas hasta la Puerta del Sol", con una asistencia estimada de entre cincuenta y setenta asistentes. El riesgo que representaba este acto se incrementaba por el contacto de los manifestantes en los transportes públicos de ida y vuelta, la posibilidad de contagio en el lugar y de transmisión a terceros, en particular, en sus grupos familiares, de amigos y compañeros de trabajo. (vi) No se ofrecieron medidas de seguridad concretas e idóneas para garantizar el mantenimiento de la distancia social y evitar contagios, como también apreció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En conclusión: "Todo ello permite afirmar que el riesgo para el interés público que soportaba la medida era extremo y que la prohibición de la manifestación ofrecía a la autoridad gubernativa el grado máximo, dentro de los medios de que disponía para hacer frente a la pandemia, de limitar este muy serio peligro para la salud pública y la de los manifestantes y terceros, con incidencia en la integridad física y la vida de las personas. En la grave situación de crisis sanitaria que estos datos describen, dada la inseguridad del conocimiento de la medicina sobre medios de prevención, contagio, diagnosis y tratamiento, la prohibición procuraba a la salud pública una alta satisfacción, incluso máxima. Este beneficio permite concluir que la medida restrictiva de la libertad de manifestación estaba justificada y era proporcional" [ STC 84/2023, FJ 4 B) d)].

El recurso se debe desestimar.

Octavo: Pronunciamiento en materia de costas procesales.

La complejidad del asunto y la existencia de ciertas dudas en hechos y fundamentos de derecho determina conforme al art. 139 de la LJCA que no se haga pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación