Sentencia Contencioso-Administrativo 578/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 70/2022 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE TRANSPROTE EN AUTOCARES interpone recurso contra "Anuncio de licitación de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad de la Generalidad Valenciana de 20 de diciembre de 2021 del contrato de concesión para la prestación del servicio de transporte público regular interurbano de viajeros por carretera de uso general, CV-302 VALENCIA- ALICANTE/ELCHE (expediente CMAYOR/2019/01Y29/86) que rectifica el anuncio de licitación previamente publicado en la referida Plataforma de Contratación, el 17 de diciembre de 2021; asimismo, contra el pliego de prescripciones administrativas particulares para la adjudicación del contrato "Concesión de Transporte Público Regular de Viajeros mediante autobús CV-302 VALENCIA-ALICANTE/ELCHE", aprobado el 25 de febrero de 2020 por el Conseller de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad de la Generalitat Valenciana".

SEGUNDO.- Los motivos esgrimidos por la asociación demandante son los siguientes:

1.- Ausencia de justificación adecuada en el expediente del otorgamiento de la calificación de obligación de servicio público y, consecuentemente, de la creación del servicio público (fundamento jurídico-sustantivo PRIMERO).

2.- Falta de toma en consideración, en el proyecto de servicio público de transporte (PSP), de la situación de crisis sanitaria generada por la COVID - 19 (fundamento jurídico-sustantivo SEGUNDO).

3.- Existencia de cláusulas del PSP -que constituye el pliego de prescripciones técnicas (PPT)- y del pliego de condiciones administrativas particulares (PCAP) que impiden concurrir a las entidades que forman parte de ANETRA en condiciones de igualdad y no discriminación. Concretamente, la demandante hace referencia a:

3.1. La cláusula 13.1 del PCAP y letra L del Anexo I de este, relativas a los criterios de solvencia económica, financiera y técnica o profesional, las cuales sostiene que deben ser declaradas nulas de pleno derecho (fundamento jurídico- sustantivo TERCERO)

3.2. La cláusula 12.2.1 del PPT, la cual, según la demandante, vulnera los principios de igualdad y no discriminación al privilegiar a aquellos licitadores que han contratado previamente con la Generalitat Valenciana (fundamento jurídico- sustantivo CUARTO)

4.- El Anexo XII del PCAP y el Proyecto de Servicio Público no determinan correctamente el personal subrogable, y sobreestiman el personal de conducción necesario para la prestación del servicio (fundamento jurídico-sustantivo QUINTO).

5.- El apartado de la letra LL del anexo I del PCAP, relativo a los criterios de adjudicación relacionados con la calidad evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas (compromisos de certificaciones), es nulo (fundamento jurídico-sustantivo SEXTO).

6.- Dentro de la letra LL del anexo I del PCAP, el apartado dedicado a los Aspectos sociolaborales del servicio dentro de los Criterios de valoración sujetos a juicio de valor es discriminatoria (fundamento jurídico-sustantivo SÉPTIMO).

TERCERO.- Antes de analizar las cuestiones de fondo planteadas por la asociación demandante debemos despejar previamente dos cuestiones:

a) La inadmisibilidad aducida por la Generalidad Valenciana vía art. 69.c) de la Ley 29/1998, parte de los motivos de impugnación se refieren a un acto firme.

b) La complejidad que representa la determinación del régimen jurídico aplicable a las concesiones de líneas de autobuses.

CUARTO.- En cuanto al primer punto relativo a la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a los motivos 1º, 2º y 4º vía art. 69.c) de la Ley 29/1998 contine dos cuestiones: (1) naturaleza de la declaración de servicio público de transporte CV-302, València, Alacant/Elx (DOGV nº 9.075 de 4 de mayo de 2021); (2) la firmeza de dicho acto que lo haría irrecurrible por ser firme.

La asociación demandante es consciente que su impugnación está fuera de plazo y pretende asimilar la declaración de "servicio público" con una disposición de carácter general. La Sala examina la declaración y no observa ninguna de las características de las disposiciones de carácter general salvo su publicación; en consecuencia, no podemos admitir el recurso indirecto.

En cuanto al recurso directo, estimamos que es inviable pues la resolución el director general de Obras Públicas, Transporte y Movilidad se dictó el 20 de mayo de 2019 y se publicó en el DOGV nº 8.555 de 24 de mayo de 2019. Incluso la ampliación se aprobó mediante resolución de la directora general de Obras Públicas, Transporte y Movilidad Sostenible, de fecha 23 de abril de 2021, (DOGV nº 9.075 de 4 de mayo de 2021).

En definitiva, la declaración es firme y vamos a inadmitir los motivos 1º, 2º y parcialmente el 4º en el punto relativo a la "subrogación en los salarios dejados de percibir por los trabajadores".

QUINTO.- En cuanto a la normativa aplicable, ya nos hemos pronunciado en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta de 19 de septiembre de 2023 (rec. 112/2022) en el sentido que apunta en su contestación a la demanda la Generalidad Valenciana.

En primer lugar, el Reglamento CE 1370/2007, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo. En su artículo 1 nos dice que su objeto es:

(...) definir las modalidades según las cuales, en cumplimiento de las disposiciones del Derecho comunitario, las autoridades competentes podrán intervenir en el sector del transporte público de viajeros para garantizar la prestación de servicios de interés general que sean más frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos que los que el simple juego del mercado hubiera permitido (...).

En su artículo 5 regula la adjudicación de contratos de servicio público estableciendo las siguientes normas:

(...) Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, res pecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE (...).

Según estos preceptos la normativa de contratación del sector público únicamente se aplica con carácter supletorio.

Exclusión que confirma la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Que en su art. 10.3 cuando regula las exclusiones aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes y entidades adjudicadores

(...) La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007 (...).

Aunque formalmente no los ha excluido La Ley 9/2017, como quiera que trasponga las directivas 23 y 24 de 2014 que lo excluyen se interpreta que está excluido. Ratificando esta interpretación, el art. 20.g) del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, excluye:

(...) Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 , sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo (...).

Hemos examinado la normativa que en principio sólo es aplicable de manera subsidiaria, es el momento de determinar la normativa que debemos aplicar como norma principal base. Serían, además de la directiva 1370/2007:

a) La Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes

terrestres (LOTT).

b) El Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres

(ROTT).

c) La Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Movilidad de la

Comunitat Valenciana (LMOV).

Tal como hemos expuesto, de forma supletoria, la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26-2-2014 (LCSP).

Por su parte, la cláusula 4.1, del PCAP, "El presente contrato es de carácter administrativo especial, se califica como contrato de servicio público de transporte, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, del Reglamento CE nº 1370/2007 y artículo 29 y siguientes de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Movilidad de la Comunitat Valenciana

SEXTO.- El primer motivo de fondo a analizar es la existencia de cláusulas del PSP -que constituye el pliego de prescripciones técnicas (PPT)- y del pliego de condiciones administrativas particulares (PCAP) que impiden concurrir a las entidades que forman parte de ANETRA en condiciones de igualdad y no discriminación. Concretamente, la demandante hace referencia a:

3.1. La cláusula 13.1 del PCAP y letra L del Anexo I de este, relativas a los criterios de solvencia económica, financiera y técnica o profesional, las cuales sostiene que deben ser declaradas nulas de pleno derecho (fundamento jurídico- sustantivo TERCERO)

3.2. La cláusula 12.2.1 del PPT, la cual, según la demandante, vulnera los principios de igualdad y no discriminación al privilegiar a aquellos licitadores que han contratado previamente con la Generalitat Valenciana (fundamento jurídico- sustantivo CUARTO).

Respecto a la cláusula 13.1 del PCAP y letra L del Anexo I.

La cláusula 13.1 del PCAP se remite artículo 80.2 ROTT que establece lo siguiente:

(...) Varias empresas podrán presentar una proposición conjunta, sin necesidad de constituir una unión temporal ni ninguna otra forma de colaboración empresarial, siempre que hagan constar expresamente su compromiso de constituir una persona jurídica que cumpla las exigencias señaladas en los artículos 43.1.b) de la LOTT y 36 de este Reglamento antes de la adjudicación del contrato, en caso de que su oferta sea la mejor valorada.

En el supuesto regulado en este apartado, deberá resultar acreditado que cada una de las condiciones de solvencia técnica y profesional exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato se cumple al menos por una de las empresas que participan en la proposición conjunta. Asimismo, deberá resultar acreditado que al menos una de tales empresas cumple las condiciones mínimas de solvencia económica exigidas en dicho pliego.

Ninguna de las empresas que formulen una proposición conjunta podrá presentar otra proposición alternativa, ya sea individualmente o junto con otras (...).

Según el demandante la consecuencia de este precepto es que no se admite la acumulación de solvencia económica y financiera cuando se presenta una oferta en agrupación empresarial si una de ellas tiene que cumplir las condiciones mínimas de solvencia, no basta que la suma de las empresas agrupadas cumpla con el criterio de solvencia. El fundamento es el siguiente:

a) El artículo 1 de la LCSP establece que dicha norma tiene por objeto " regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores" y que el artículo 132 LCSP expresa que " los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad ".

b) Por su parte, el artículo 73 de la LOTT prevé que " los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general se adjudicarán mediante un procedimiento abierto en el que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74.2, todo empresario podrá presentar una proposición. Los órganos de contratación darán a los licitadores un tratamiento equitativo y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia ."

c) En cuanto a la posibilidad de acumulación para solvencia, los apartados 5 y 6 del artículo 69 y 75.1 de la LCSP, así como el artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

d) Las diversas sentencias del TJUE como la dictada el 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/14) o la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20). La STJUE de 4 de mayo de 2017 se refiere a "los preceptos de la antigua Directiva 2004/18 (EDL 2004/44276). La Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia núm. 886/2021 de 21 de junio de 2021 (rec. 7906/2018-ECLI:ES:TS:2021:2757 ) sobre acumulación de varias empresas independientemente de los vínculos que tenga con ellas, para cumplir tanto los criterios relativos a la capacidad económica y financiera, como los relativos a las capacidades técnicas y profesionales. Integración o suma de las capacidades de las empresas o utilización de medios ajenos a la propia empresa para favorecer el acceso a la licitación de los contratos. Intención del derecho comunitario de favorecer la participación amplia de los licitadores.

Hemos examinado los argumentos de la parte demandante, serían impecables si la normativa por la que se rige la concesión fuese la Ley 9/1917 de contratos del Sector Público, hemos visto que el legislador conscientemente excluye esta normativa con carácter principal, con lo cual, la norma a aplicar es el art. 80 del que dice:

(...) En el supuesto regulado en este apartado, deberá resultar acreditado que cada una de las condiciones de solvencia técnica y profesional exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato se cumple al menos por una de las empresas que participan en la proposición conjunta. Asimismo, deberá resultar acreditado que al menos una de tales empresas cumple las condiciones mínimas de solvencia económica exigidas en dicho pliego (...).

El PCAP no discrimina, sino que se ajusta al Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, quizás está descompasado con la normativa de contratación pública pero no vemos que sea discriminatoria o exista desigualdad de trato ya que se exige a todo licitador sin distinción.

SÉPTIMO.- En cuanto a la cláusula 12.2.1 del PPT, la cual, según la demandante, vulnera los principios de igualdad y no discriminación al privilegiar a aquellos licitadores que han contratado previamente con la Generalitat Valenciana (fundamento jurídico-sustantivo CUARTO).

La cláusula 12.2.1 del Pliego de Condiciones Técnicas se establecen los requisitos de antigüedad con los que han de cumplir los vehículos que vayan a adscribirse al contrato. En concreto, el apartado primero establece que:

(...)Los vehículos a adscribir al contrato, con carácter general, serán nuevos, es decir, con fecha de primera matriculación posterior a la de adjudicación del contrato.

No obstante, lo anterior, al objeto de facilitar la puesta en marcha del servicio y aprovechar el material móvil existente, en la primera adscripción de vehículos al contrato que se realice al inicio del contrato, sin menoscabo del cumplimiento de las características y la instalación de los equipos embarcados (SAE), exigidos en presente proyecto, se podrán adscribir:

Vehículos con menos de TRES años contados desde su primera matriculación, de cualquier procedencia.

Vehículos con menos de CINCO años contados desde su primera matriculación, si proceden de concesiones contratadas por la Generalitat (...).

En concreto, el motivo que a juicio del demandante vulnera el principio de igualdad y no discriminación es el admitir en la primera adscripción vehículos con menos de cincos años solo procedentes de concesiones contratadas con la Generalidad Valenciana, el resto de los vehículos usados "de cualquier procedencia" debe tener menos de cinco años. Según el criterio de la parte actora, el precepto vulnera:

1. El art. 1, 40.b), 126.1, 132, de la Ley 9/2017 que proclama la igualdad entre los licitadores y prohíbe la discriminación.

2. Asimismo señala, como vulnerados el art. 73.1 de la LOTT y 45 de la Ley 14/2013.

Por su parte, la Generalidad Valenciana pone de relieve que el principio general en la contratación es que los autobuses sean nuevos, el resto es como consta en el precepto excepcional para la primera adscripción, no obstante, eso no lo pone en duda ni cuestiona la parte demandante.

Estamos de acuerdo con el dictamen pericial aportado por la parte demandante pone de relieve la ventaja competitiva en más de 300.000 € que puede suponer es cláusula. Estimamos que se trata de una ventaja importante de las empresas que han tenido una concesión de servicio de autobuses con la Generalidad Valenciana respecto de otras Comunidades Autónomas o empresas extranjeras y no le vemos justificación de ningún tipo. Se está vulnerando el principio de igualdad, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 198/2016, de 28 de noviembre de 2016, sintetiza el principio de la siguiente forma:

(...) el principio de igualdad "en la ley" impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, luego para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (entre muchas otras, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4 ; 10/2005, de 20 de enero, FJ 5 ; 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5 ; 83/2014, de 29 de mayo, FJ 7 , y 167/2016 , FJ 5). (...).

Según el Alto Tribunal, los requisitos serían:

1. Que se trate de situaciones jurídicas iguales.

2. Que se produzca un trato desigual que carezca de justificación o resulte desproporcionada.

3. Que se funde en criterios objetivos y razonables, es decir, que sea lícita la diferencia de trato.

4. Que no se produzcan resultados desproporcionados.

En nuestro caso, no se justifica mínimamente el diferente criterio, vamos a estimar el recurso en este punto.

OCTAVO.- El Anexo XII del PCAP y el Proyecto de Servicio Público no determinan correctamente el personal subrogable, y sobreestiman el personal de conducción necesario para la prestación del servicio (fundamento jurídico-sustantivo QUINTO).

Hemos examinado el proyecto modificado de servicio público y en el punto 12.3 hace una previsión genérica y puntualizaciones específicas:

(...) El contratista contará con los medios humanos que se consideren imprescindibles para la correcta prestación del servicio proyectado y cumplirá con lo establecido en la legislación laboral y en materia de prevención de riesgos laborales....

En concreto, para la organización del servicio y su imputación a costes, de acuerdo con las funciones internas que desempeñan, se ha considerado las siguientes necesidades de personal, en régimen no exclusivo:

1 Responsable de la ejecución del contrato (coordinador técnico), con dedicación parcial,

imputado dentro del concepto gastos generales.

1 Inspector, revisor del Servicio, con funciones de control de calidad y apoyo al

responsable, con dedicación parcial, imputados dentro del concepto gastos generales.

Mínimo de 19 Conductores con la dedicación necesaria para el cumplimiento de las expediciones del proyecto, imputados como coste directo (...).

El punto de los 19 conductores a que hace referencia la parte demandante como motivo de impugnación y estimando que deberían ser 18,28 conductores (página 59 de la demanda) no la podemos analizar, pues si bien se recoge en el PCAP son una transcripción de la declaración de servicio público que quedó firme.

NOVENO.- El punto segundo sería la subrogación de personal y la posible asunción de sus salarios dejados de percibir. La subrogación de personal no es ninguna novedad de las leyes de contratación en el sector público, podemos verla reflejada en el art. 73.2.h) y 75.4 de la LOTT y art. 68.3.f) del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. La empresa no cuestiona la "subrogación" sino las condiciones de la misma, mejor dicho, la falta de precisión en las condiciones de la subrogación, entre otros motivos, porque la relación de personal procedente de las actuales concesiones CV-401 y CV-402 "es compartida entre las concesiones CV-302 (objeto de esta licitación) y CV-115". En efecto, tomando como parámetro el art. 75.4 de la LOTT y 130.1 de la Ley 9/2017 y afirma que sólo recoge el personal que podría ser objeto de subrogación, pero no justifica la necesidad de esa excesiva subrogación de trabajadores, ni los motivos que justifican la prestación de dicho servicio por parte de los integrantes en dicha lista, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 130 LCSP, cuando existe tamaña diferencia entre el número de trabajadores necesarios y el número de trabajadores que según el Anexo XII podrían estar afectados por esa subrogación. Finaliza afirmando sobre este punto que en el referido Anexo XII aparece una relación de 53 trabajadores, cuando son únicamente tomados en consideración, a los efectos de la estructura de costes, únicamente 19 trabajadores.

Por otra parte, señala que la Interpretación del artículo 130 de la LCSP (expediente 61/19) de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado recoge en la consideración jurídica "5.- La naturaleza de la obligación del órgano de contratación" lo siguiente:

(...) En este sentido, el órgano de contratación actúa como una suerte de intermediario entre el contratista actual y los licitadores del nuevo contrato con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información necesaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y de este modo poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales. En consecuencia, es criterio de esta Junta que el órgano de contratación no asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente (tal responsabilidad no sería congruente con el contenido del artículo 130.5 LCSP ) ni tampoco asume una obligación de contrastación activa de la información suministrada. (...).

Aunque no estamos de acuerdo con la visión de intermediario de la Administración, sobre todo poque afecta al régimen jurídico de la concesión y estructura económica, de tal modo, que una deficiente información puede hacer inviable la concesión administrativa. Hemos examinado proyecto aprobado de servicio público de transporte CV-302, en el capítulo 8 (págs. 20 a 29), se recoge un sistema económico exhaustivo en el que se toman en consideración diferentes magnitudes como (1. Magnitudes básicas del servicio 2. Recursos adscritos al servicio 3. Costes del servicio:* Coste de personal de conducción * Coste de amortización* Costes financieros* Coste de seguros * Coste combustible, lubricante y aditivos etc. 4. Viajeros del contrato, Estimación de viajeros. 5. Equilibrio económico del contrato - ingresos i tarifa media por viajero - compensación económica- proyección de la cuenta de resultados etc). Así, se establece un equilibrio entre los costes de prestación del servicio, así como la previsión de ingresos a partir de la demanda estimada). Sistema que avalamos en la sentencia de esta Sala y Sección Cuarta núm. 628/2021 de 21 de noviembre de 2021 (rec. 213/2019- ECLI:ES:TSJCV:2021:8051).

Finalmente, en cuanto a la impugnación de la cláusula del Pliego, en el sentido que efectúa la traslación al nuevo concesionario de la obligación de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectos por la subrogación, podría indicarse que no es preciso que el Pliego contenga cautela alguna, pues ésta se deriva imperativamente de lo establecido en el artículo 130.6 de la LCSP, sin necesidad de que el Pliego recoja expresamente dicha mención. No obstante, ello solo sería así -como sucedía en la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 742/2018- si efectivamente el texto citado coincidiese con el del artículo 130.6 de la LCSP, lo que no es el caso, pues se ha omitido lo siguiente: "aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último". Del texto legal citado completo se desprende efectivamente que el contratista responde de dichos salarios impagados respecto de los trabajadores afectados "por subrogación", no "por la subrogación", como si ya se hubiese producido la misma, e incluso en el caso de que se resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista, es decir, el que con arreglo al pliego será licitador y potencial nuevo contratista, de forma que este nunca asumirá dicha obligación respecto de los salarios impagados a dichos trabajadores y adeudados por el contratista actual del contrato en ejecución y futuro empresario subrogado por el nuevo contratista del contrato que se licita.

Vamos a desestimar el recurso en este motivo de impugnación.

DÉCIMO.- El apartado de la letra LL del anexo I del PCAP, relativo a los criterios de adjudicación relacionados con la calidad evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas (compromisos de certificaciones), es nulo (fundamento jurídico-sustantivo SEXTO). Los apartados a) a c) se refieren a los siguientes compromisos:

(...) a) Compromiso de obtención de la certificación del cumplimiento de la norma CSEAA del INSIA (Certificación de Seguridad de Empresas de Autobuses y Autocares) o de la norma ISO 39001 - Sistema de gestión de Seguridad Vial (SV), relativa al servicio que se licita. La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato y deberá mantener su vigencia durante todo el plazo contractual. Para la valoración de dicho compromiso se procederá tal y como se detalla a continuación:

* Se asignarán 2 puntos a la proposición que oferte el compromiso de obtención de dicha certificación.

* Se asignarán 0 puntos a la proposición que no oferte el compromiso de obtención de dicha certificación.

b)Compromiso de obtención de la certificación del cumplimiento de la norma ISO 50001 - Sistemas de gestión de la energía, relativa al servicio que se licita. La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato y deberá mantener su vigencia durante todo el plazo contractual.

Para la valoración de este apartado se procederá tal y como se detalla a continuación:

* Se asignarán 2 puntos a la proposición que oferte el compromiso de obtención de dicha certificación.

* Se asignarán 0 puntos a la proposición que no oferte el compromiso de obtención de dicha certificación.

c)Compromiso de obtención de la certificación del cumplimiento de la norma UNE 1700012 - Accesibilidad Universal. Parte 2: Sistema de gestión de la Accesibilidad, relativa al servicio que se licita. La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato y deberá mantener su vigencia durante todo el plazo contractual.

Para la valoración de este apartado se procederá tal y como se detalla a continuación:

* Se asignarán 2 puntos a la proposición que oferte el compromiso de obtención de dicha certificación.

* Se asignarán 0 puntos a la proposición que no oferte el compromiso de obtención de dicha certificación (...).

El demandante entiende vulnerados:

a) El art. 145 de la Ley 9/2017. Concreta la impugnación afirmando que el órgano de contratación no justifica la vinculación de los certificados de cumplimiento de la norma CSEAA del INSIA (Certificación de Seguridad de Empresas de Autobuses y Autocares) o de la norma ISO 39001 - Sistema de gestión de Seguridad Vial (SV), de la norma ISO 50001 - Sistemas de gestión de la energía y de la certificación del cumplimiento de la norma UNE 170001-2 - Accesibilidad Universal. Parte 2: Sistema de gestión de la Accesibilidad, a ninguno de los aspectos o etapas concretas del ciclo de vida del servicio objeto de licitación.

b) Trae a colación la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1102/2019, de 30 de septiembre (recurso número 855/2019 FECALBUS) enjuicia la valoración por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, como criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas, de la aportación de determinadas certificaciones de calidad, seguridad y eficiencia energética, y entiende que el órgano de contratación infringe la doctrina reiterada de Tribunal. Afirmando en cada certificado su relación con la prestación del servicio.

La Administración responde vía art. 79 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, el precepto establece:

(...) 1. Para la adjudicación del contrato podrá valorarse, de conformidad con las reglas señaladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, el compromiso del licitador de obtener una certificación, expedida por una entidad certificadora acreditada, que demuestre la calidad de su gestión en la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros...3. Las reglas señaladas en el pliego podrán establecer, asimismo, que se valore el compromiso del licitador de obtener determinadas certificaciones normalizadas o someterse a determinadas auditorías en materia de seguridad, de eficiencia energética o de accesibilidad (...).

Tras reproducir el precepto señala:

La suscripción de dichos compromisos no constituye una exigencia, en tanto en cuanto son de carácter voluntario. Por tanto, la fiscalización de su cumplimiento solo se produce, una vez puesto en marcha el servicio, en el caso en que el adjudicatario haya suscrito dichos compromisos.

La aportación de las certificaciones no se exige a los licitadores con carácter previo, puesto que están vinculadas al servicio que se licita y no es posible su obtención con anterioridad al inicio del contrato.

Puntualiza en relación con la resolución 1424/2021, del TACRC que carece de virtualidad en el caso que nos ocupa, ya que los compromisos de la letra LL del Anexo I al PCAP, no constituyen un requisito mínimo para participar en la licitación, cuestión que era la que se planteaba ante el TARC. Vamos a analizar las certificaciones solicitadas de forma somera:

a) norma CSEAA del INSIA.

CSEAA es una norma propia para la Certificación de Seguridad de Empresas de Transporte de Personas que operan con Autobuses y Autocares basada en una metodología desarrollada y validada por el INSIA (creado por real decreto 1383/1993, es un centro dedicado a la investigación científica y técnica, en el que además se realizan actividades docentes y de formación en áreas especializadas, proporcionando al mismo tiempo apoyo tecnológico a las empresas y administraciones públicas) y que ha sido desarrollada con la colaboración de un amplio grupo de expertos en Formación de conductores, Ingeniería de Autobuses, Mantenimiento, Explotación de Autobuses y Gestión de Sistemas de Seguridad. En estos momentos constituye una metodología única en España y Europa. Entre sus objetivos se encuentran:

-Ser una herramienta para la evaluación de la seguridad en las empresas.

-Ofrecer a las administraciones y usuarios una forma de cuantificar el nivel de la seguridad, considerando parámetros realistas, medibles y fáciles de interpretar y utilizar.

-Detectar puntos fuertes y débiles.

-Ayudar en la creación de un Sistema de Gestión de la Seguridad.

-Contribuir a la mejora de la imagen de las Empresas.

-Certificar la seguridad en el transporte.

b) La norma ISO 39001. El propósito de esta norma es convertirse en una herramienta eficaz para ayudar a las organizaciones que interactúan con el sistema vial a reducir las muertes y heridas graves derivadas de los accidentes de tráfico. Sus objetivos son:

-Mejorar el desempeño en seguridad vial y promover un enfoque de Sistema Seguro, (ya adoptado por varios países)

-Como objetivo a largo plazo, la eliminación de muertes y heridas graves derivadas de los accidentes de tráfico

-Involucrar a todas las organizaciones públicas y privadas con impacto en la seguridad vial.

c) Norma ISO 50001. Esta Norma Internacional especifica los requisitos para establecer, implementar, mantener y mejorar un sistema de gestión de la energía, con el propósito de permitir a una organización contar con un enfoque sistemático para alcanzar una mejora continua en su desempeño energético, incluyendo la eficiencia energética, el uso y el consumo de la energía.

Esta Norma Internacional especifica los requisitos aplicables al uso y consumo de la energía, incluyendo la medición, documentación e información, las prácticas para el diseño y adquisición de equipos, sistemas, procesos y personal que contribuyen al desempeño energético.

Esta Norma Internacional se aplica a todas las variables que afectan al desempeño energético que puedan ser controladas por la organización y sobre las que pueda tener influencia. Esta Norma Internacional no establece criterios específicos de desempeño con respecto a la energía.

Las normas que valora la Generalidad Valenciana las vemos "directamente vinculadas a la prestación del servicio" vamos a desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.-Como último motivo vamos a examinar el carácter supuestamente discriminatorio de los criterios de valoración sujetos a juicio de valor en los aspectos sociolaborales del servicio. La letra LL del anexo I del PCAP (Cláusula ll. apartado 2.1.3) establece:

(...) 3.1 Inclusión / Calidad del empleo: hasta un máximo de 2 puntos. Se presentará aquella documentación que incida especialmente en:

* Número y tipología de la contratación laboral: total de puestos adscritos al servicio, régimen de los contratos de trabajo y procedencia del personal.

* Medidas concretas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar que se compromete a aplicar para la plantilla adscrita a la prestación del servicio.

Se valorará la calidad en el empleo y las medidas de conciliación que sean adicionales a las mínimas exigidas por la legislación o convenio colectivo aplicable.

3.2 Integración de la perspectiva de género en la ejecución del contrato: hasta un máximo de 2 puntos.

Se valorará y se presentará aquella documentación que incida especialmente en:

* Propuestas en materia de perspectiva de género. Compromiso de diseñar y aplicar un Plan para la Igualdad específico en el marco de la prestación del servicio. Sin menoscabo de la obligación de subrogación de personal, compromisos para la incorporación de trabajadoras para la prestación del servicio: rango funcional, tipología de contrato, porcentajes e hitos previstos (plazos), etc.

3.3 Formación: hasta un máximo de 3 puntos.

Se valorará y se presentará aquella documentación que incida especialmente en:

* Propuestas de formación al personal en relación con la conducción eficiente desde el punto de vista energético y medioambiental, la atención y seguridad del usuario del servicio, particularizada para los distintos puestos de trabajo (...).

La parte demandante toma como referente el fundamento de derecho sexto de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 742/2018, de 31 de julio que estima parcialmente los recursos interpuestos por ANETRA, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir el contrato "Concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Santander, Bilbao y La Manga (Murcia)" (Expediente AC CON 05/2015) y contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir el contrato "Concesión de Servicio Público de transporte regular de personas viajeras de uso general por carretera en autobús entre Madrid, Granada y Nerja (Málaga)" (Expediente AC-CON-04/2018) convocados por la Dirección General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento), en lo relativo a la impugnación de la cláusula que regula los Planes de conciliación de la vida familiar y laboral:

(...) El citado fundamento jurídico sexto de la resolución número 742/2018, de 31 de julio expresa lo siguiente:

Este Tribunal considera que lo establecido en el artículo 145.2, es decir, que puedan utilizarse como criterios de adjudicación "los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres", en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las empresas y no de la naturaleza de la prestación, deberían siempre interpretarse a la luz de lo dispuesto por la Directiva 2014/24/UE , cuyo Considerando 97 establece lo siguiente: "No obstante, la condición de que exista vínculo con el objeto del contrato, excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, servicios o suministros adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa". Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y, por tanto, se considera que tiene efecto directo, y que debe prevalecer sobre la legislación nacional.

En cuanto a la definición de lo que debe entenderse por "responsabilidad corporativa", "responsabilidad social corporativa" o "responsabilidad social empresarial" (RSE), la Comisión europea considera como tal "la integración voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresariales".

El artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas: - Las de más de 250 trabajadores, - Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que así lo establezcan, y - Aquellas que hubieran sido sancionadas en el ámbito social, y la autoridad laboral hubiera acordado la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dichos planes.

El apartado 5 de dicho artículo 45 de la L.O. 3/2007 establece que la elaboración y aplicación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas

Por tanto, conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no.

Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley, no se considera adecuado, y sería discriminatorio, como hemos dicho, respecto de aquellas empresas que no están obligadas a su elaboración y aplicación ( artículo 1 de la LCSP ).

Pero es que, además, si se exige la aplicación de un plan de igualdad a aquellas empresas que no están obligadas por la L.O. 3/2007 a elaborarlo, estaríamos en el ámbito de la "responsabilidad social corporativa" que, como hemos visto, prohíbe el Considerando 97 que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores, como política general de empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2007, sobre responsabilidad social de las empresas, a la vista de la Convención de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y a la vista de las opiniones de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género: - Señala que la RSE debe abordar nuevos temas, tales como la igualdad de oportunidades, - Pide a la Comisión que, con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE, fomente buenas prácticas en materia de igualdad de género, - Reitera que la aplicación en el marco de la RSE de prácticas de contratación responsables y no discriminatorias, que fomenten el empleo de las mujeres, contribuye a la realización de los objetivos de Lisboa, - Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas prácticas a países terceros, en particular en países en vías de desarrollo, de conformidad con las convenciones de la OIT relativas específicamente a las mujeres, y - Subraya que las empresas que actúan con responsabilidad social contribuyen de forma destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres, en particular en materia de acceso al empleo .

Por lo tanto, esta materia relativa a la " igualdad de género" el Parlamento Europeo la considera incluida dentro del concepto de " responsabilidad social", al que se refiere el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE , que prohíbe que los poderes adjudicadores puedan exigir como política de empresa (...).

La Generalidad Valenciana señala que el fundamento de derecho de la resolución recurrida se refiere a que el criterio "no se refiere ni se vincula a la ejecución del objeto de contrato". Además, el art. 1.3 y 122.2 de la Ley 9/2017 establecen que en la contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto de contrato. Por su parte, el art. 145 de la misma ley establece que los criterios de adjudicación deben están integrados con las prestaciones del contrato; en concreto, el art. 145.2.1º párrafo segundo recoge como característica social del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades:

(...) los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar (...)

Por lo que se refiere a la "seguridad" y "Planes para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de los Trabajadores" "integración de mujeres" tiene razón la Generalidad Valenciana, la resolución del TACRC (fd 6) objeto de examen lo deja muy claro, tienen que estar adscritos directamente al "servicio" como sucede en el pliego que es objeto de la presente sentencia:

(...) El criterio seguridad, tal y como se configura en el PCAP no recae sobre la prestación objeto del contrato que se licita, ni por ello sobre el de la oferta, por lo que no valora cualidades de la misma, que es lo que tiene que medir el criterio. Lo que es objeto de la valoración del criterio es literalmente "las condiciones de seguridad de la empresa", cuando lo correcto, lo que debe valorar o medir, son las condiciones de seguridad aplicadas en y durante la ejecución de la prestación objeto del contrato, es decir, en y durante la prestación y gestión del servicio público concedido. El criterio es admisible solo si recae y mide cualidades del objeto del contrato, de la oferta sobre el mismo. No en otro caso, como ocurre si recae y mide aspectos subjetivos de la oferente, que es lo que ocurre en este caso. Por tanto, el motivo debe prosperar respecto de este criterio (...).

Vamos a desestimar este motivo, señalando que la misma resolución no anula el criterio sino que sólo puede valorarse a los trabajadores adscritos directamente al servicio: No obstante, si no se procede en la forma indicada, ha de interpretarse el texto del PCAP en lo relativo a dicho criterio de adjudicación, en el sentido de que solo afecta y valora los citados planes de igualdad que se aplique durante la ejecución del contrato y solo a los trabajadores que lo ejecuten y siempre que excedan de los obligados por ley.

DUODÉCIMO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, no procede hacer expresa imposición de costas al tratarse de una estimación parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.