Sentencia Contencioso-Administrativo 80/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 558/2020 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de las resoluciones de 17 y 19/octubre/2020, de la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana que desestima las solicitudes de las ahora demandantes de que se les declare funcionarias de carrera o personal empleado público estable; subsidiariamente como personal laboral indefinido y subsidiariamente como personal laboral indefinido no fijo, así como el derecho a percibir una indemnización por el abuso en la contratación temporal por importe de 18.000 € cada persona..

SEGUNDO.- Los fundamentos básicos de la pretensión de las actoras son los siguientes:

A) En cuanto a los hechos:

En la demanda se describe la relación de servicios mantenida por cada unode los demandantes con la Administración demandada (puestos de trabajo de trabajo, años de servicios ininterrumpidos, documentos 1 a 13), servicios que han sido prestados en distintos centros de salud pública, habiendo accedido a sus puestos como interinos, en la categoría Grupo A1 como Veterinarios de Salud Pública.

Desde la reestructuración de los Servicios Veterinarios de la Consellería de Sanidad y distribución de los puestos de Veterinario adscritos a la misma entre Veterinarios de Área e Inspectores Veterinarios de Matadero, que se efectuó a través del Decreto 30/1988, de 07/marzo, sólo ha convocado 3 concurso-oposición para cubrir plazas vacantes en esos servicios: la 1ª, por Orden de 23/mayo/1991; la 2ª por Resolución de 11/mayo/2000 y la última por Resolución de 15/diciembre/2016, publicada en el DOGV el 19/diciembre/2016. En esta última convocatoria concurriendo Dña. Leocadia, Dña. Marisa, D. Victorio y Dña. Miriam (documento 14) aprobaron la oposición accediendo a la fase de concurso.

Se señala que el acceso de los demandantes a la condición de funcionarios/as interinos/as se ha producido de la siguiente manera:

1. Concurso-oposición del año 2000, por la que se convocaba concurso oposición para la provisión de plazas vacantes en los centros de salud pública del grupo A, veterinarios de Área, funcionarios de Administración especial, dependientes de la Consellería de Sanitat cuya base 6.4 se remite señalando que para poder ser nombrado funcionario interino era preciso haber superado algún ejercicio.

2. Bolsas de trabajo de 2003. Convocadas por la Orden de 23/junio/2003, a cuya introducción se remite y reproduce.

3. Bolsas de trabajo de 2009, en vigor a la fecha de la demanda, convocadas por la Orden de 05/octubre/2003 en cuya introducción que asimismo se hace referencia los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sobre esas bases estima que, aun los demandantes que no han superado proceso selectivo, han accedido al empleo a través de procedimientos que respetan los principios generales de acceso a la función pública.

Se ha producido, se aduce, una situación de fraude de ley en la contratación y la imposibilidad de acceder a la función pública y es por ello que el 05/ y el 17/junio/2020 solicitaron de la Consellería que se les declara funcionariosde carrera o personal empleado público estable o subsidiariamente personal laboral indefinido y subsidiariamente personal laboral indefinido no fijo con reconocimiento del derecho a ser indemnizados en la cantidad de 18.000 € para cada reclamante.

B) Ante las situaciones descritas se presenta la reclamación con base en lo siguiente:

1. Marco jurídico aplicable. Directiva 1999/70/ CE y sentencias del TJUE que la interpretan. Abuso en la contratación.

Se sostiene que la relación de carácter interino que se mantiene con la Consellería de Sanidad vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la directiva comunitaria 1999/70/CEE del Consejo en la medida que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad dada la prestación de servicios por cada unode los demandantes.

Los demandantes han desempeñado como funcionarios interinos, alternando nombramientos por sustitución de los titulares de las plazas que en muchos caso exceden el límite legalmente previsto con nombramientos en plazas vacantes que pese a su finalización no suponen la finalización de la relación de servicio ante una inmediata y nueva contratación.

La existencia de diversos nombramientos, o uno solo, como funcionario interino en idéntico puesto de trabajo o de similares características pone de manifiesto que la administración ha estado cubriendo necesidades estructurales de la Administración sin darse las notas de urgencia necesidad que caracterizan su contratación, y sin que exista causa objetiva justifique semejante trato y forma de proceder; por tanto, la contratación temporal o estaría justificada el sentido de la cláusula 5ª. Cita la sentencia del TJUE de 19/marzo/2020. Y más adelante,la sentencia del TJUE 3/junio/2021.

Se remite a lo dispuesto en el art. 10.1.a) TREBEP y art. 16 de la LOGFPV, lo que debe ser puesto en relación con lo previsto en el art.46 de esa misma ley y 70 del TREBEP.

De los preceptos indicados se deduce que los sus puestos de funcionarios de carrera vacantes se pueden cubrir por funcionarios interinos cuando exista una necesidad urgente, si bien deben ser incluidos en la oferta pública de empleo (OPE, en adelante) del ejercicio siguiente y ser cubiertos en 2 o 3 años por funcionario. Se ha incumplido la obligación de sacar la OPE junto con los procesos de consolidación de la DA 4ª del TREBEP.

No se subsanan los incumplimientos con la convocatoria del año 2016: desde 2000 hasta 2016 no ha habido ninguna convocatoria. " Y ello pese a la existencia de otras 103 vacantes en ambos puestos tipo de la escala, como consta en el certificado emitido con ocasión del recurso 2/527/2019 que se sigue ante esta misma Sala y Sección, por la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad en fecha 1 de octubre de 2020 (documento 15), y cuyos autos se designan a efectos probatorios. Con el agravante de que dichas vacantes, 84 están cubiertas por funcionarios interinos lo que no deja dudas de los elevados índices de temporalidad existente y del abuso sistemático que la Consellería viene haciendo de las contrataciones temporales para cubrir necesidades estructurales habituales y en las que no aparece la nota de la urgencia precisa en los nombramientos de interinidad.

2. Sobre la sanción aplicable:

a) No son sanciones eficaces:

- La convocatoria de procesos selectivos no puede ser considerada como una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar el abuso pues depende del acto de la administración, no repara el daño producido que ha supuesto el abuso y porque no se vería forzada la Administración a cambiar su forma de actuar.

- La conversión de trabajador temporal objeto de abuso en indefinido no es sanción eficaz en cuanto el trabajador así calificado puede ser cesado ya sea porque se cubra su puesto en proceso selectivo o sea su plaza amortizada y por ello no es conforme con el Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada, al no cumplirse el art. 2, párrafo 1º de la Directiva 1999/70 en cuanto no se garantiza por el Estado español lo resultados fijados en la misma.

- Tampoco la indemnización económica en el caso de un eventual cese en la condición de interino es una medida adecuada y eficaz para que se cumplan los objetivos de la Directiva Comunitaria y sancionar el abuso.

b) Sobre las medidas adecuadas para sancionar el abuso: Considera que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria, que proteja y resarza a mi mandante, empleada pública víctima de abuso, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sobre la base de la doctrina comunitaria que cita, incluida la Resolución del Parlamento Europeo de 31/mayo/2018 (2018/2600 RSP), y sería más acorde con las previsiones del ordenamiento jurídico interno.

Agrega que, dado el cumplimiento en este caso de los principios rectores en materia de acceso que configura el art. 23.2 de la CE, la transformación de la relación en una relación funcionarial de carrera tampoco sería contraria a nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo en el caso de los demandantes que superaron la fase de oposición, accediendo a la de concurso. Alude al Auto del TJUE de 30/septiembre/2020, asunto C-135/20 y a la Sentencia del propio TJUE de 11/febrero/2021, asunto C-768/18.

3. En lo que respecta a la indemnización, además de lo solicitado y en la medida en que en el caso de los demandantesse han superado los plazos contenidos en los arts. 10.1.a) Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30/octubre (TREBEP), y 16 de la LOGFPV en relación con los arts. 70 y 46 de esos textos legales, y sobre la base de lo que razona la STS 1426/2018, de 26/septiembre, la prolongación en la situación debe llevar al reconocimiento de la indemnización, que ya se solicitó en el recurso de reposición, cuestión sobre la que no se pronunció la Administración al no reconocer el abuso.

Sin perjuicio de lo cual se solicita indemnización con base en lo previsto en los arts. 31,2 y 71.d) LJCA: se señala que, durante el tiempo, desde 2000 a 2016, en el que no se ha convocado procesos selectivos, se experimenta la zozobra ante la posibilidad de perder el empleo y la necesidad de firmar distintos nombramientos; ha de tenerse en cuenta la edad y dificultad de inserción en el mercado laboral. Por ello se solicita indemnización y se alega como parámetro el que contiene la Sentencia de esta Sala de 19/diciembre/2016 (3.000 €). y se remite a la sentencia del TS 1718/2019, 12 de diciembre RC 3554/2017.

TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, indicando, en resumen, que no debe acogerse, conforme a la Sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 (C-103/2018 y 429/2018) la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración accedan a ser funcionarios de carrera solo por el tiempo trabajado en la Administración.

CUARTO.- Como hemos recordado recientemente en la sentencia de esta Sala y Sección 316/2022, de 27/abril (procedimiento ordinario 525/2019), hay que partir de las consideraciones siguientes a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Por ello, la pretensión ejercitada primariamente por los demandantesen ningún caso puede prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18.

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 03/junio/2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439. En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

QUINTO.- Por lo demás, se aprecia el abuso en la contratación temporal a la vista de los tiempos transcurridos desde que cada unode los demandantes fue nombradoy hasta la actualidad: los tiempos que se detallan en la demanda, tipo de nombramiento, duración y permanencia en cada puesto de trabajo que se identifica soncuestiones de hecho no discutidas por la contraparte. En todos los casos se ha estado ocupando en régimen de interinidad en plaza vacante por periodos que exceden los tres años.

Como ha resuelto nuestro Alto Tribunal reiteradamente ya desde las trascendentales sentencias 1425/2018, (casación 785/2017) y 1426/2018 ( casación 1305/2017) ambas fechadas en 26/septiembre como consecuencias vinculadas a la constatación y declaración del abuso en el empleo temporal, que " la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018, 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En este sentido, presenta interés recordar aquí que el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas asanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018 ) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018 , 7574/201 8), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 (RC 7494/2019 ), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019 ), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020 ) siguiendo precedentes [ SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020 , núm. 5613/2020 , núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020 ), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020 )] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

SEXTO.- Solicitan los recurrentes se les reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco esta petición puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de las mismas ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada más allá de la alusión a la incertidumbre e inseguridad como fuente de aquellos daños. Situación distinta a la que se contempla en la STS nº 1426/2018, de 26/septiembre.

Cabe hoy recordar, que como ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar "si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español" que "la respuesta debe ser negativa" toda vez que "si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados"( STS, Sala 3ª, Scc 4ª núm 1401/2021, de 30 de noviembre, resolutoria del recurso de casación 6302/2018).

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso en coherencia con esa conclusión.

En consecuencia, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso en los términos expuestos.

SÉPTIMO.- En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.