Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 432/2020 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 12/octubre/2020 de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación por silencio de la solicitud delahora demandante en materia de reconocimiento de la existencia de abuso en la temporalidad de sus sucesivos nombramientos como funcionariointerino y el reconocimiento de fijeza de su relación jurídica.

SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A)"Hechos":

1º Desdenoviembre de 2007 D. Lázaro lleva como profesor en la especialidad de "medios informáticos" en distintasEscuelas de Artes Plásticas y Superiores de Diseño habiendo sido objeto de distintos nombramientos yejerciendo las mismas funciones y de forma ininterrumpida.

En todo momento ha ocupado una plaza vacante.

La administración ha incumplido la obligación legalde ofertar las plazas.

2º Desde 2004el primer procedimiento selectivo convocado fue en 2019 al que el recurrente se presentó.

3º Eldemandante presenta una situación de especial vulnerabilidad, conforme a la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad en el empleo y la ocupación. Manifiestaque tiene 49años, que es padre de una hija de 8 años y que su pareja trabaja a media jornada,

En su escrito de conclusiones se reitera que en ninguna convocatoria se han sacado todas las plazas; queen concreto en el listado de adjudicaciones para el curso 2018-2019, el número de profesores interinos ocupando plaza vacante era de 31; que enel procedimiento selectivo de 2019 se han ofertado solo 20 plazas, adjudicándose 13; que según el listado de adjudicaciones de personal interino el 19/agosto/2019 en la especialidad del recurrente el número de interinos era de 23 ocupando plaza vacante; para el curso 2020-2021, 28.

B) En los fundamentos de Derecho, se sostiene la existencia de fraude en la contratación del demandante como funcionario interina por no haber cumplido con los plazos previstos tanto en el TREBEP como en la ley Valenciana 10/2010. Procede en consecuencia la aplicación de la Directiva comunitaria y del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999 conforme a su texto y ala jurisprudencia que lo interpreta, considerando que los efectos de la cláusula quinta conllevan la aplicación al demandante de las consecuencias que se concretan en el suplico de su demanda. Asimismo sostiene la procedencia de la concesión de una indemnización equivalente a la que ha de serabonada en caso de despido improcedente para el caso de su cese.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: se expone el régimen jurídico en el que se sustenta el sistema de provisión en régimen de interinidad, y en especial, la DA 12ª de la Ley 7/2014, de 22/diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat; se defiendeque la aplicación de la cláusula quinta del Acuerdo Marco, quecontempla un cierto margen de discrecionalidad y que no es aplicable al presente caso pues existe una razón objetiva que justifica el citado nombramiento como personal funcionario interino, conforme a la jurisprudencia ydoctrina judicial que cita. Se cita la STS 1426/2018. Agrega que en el caso, inclusive, de que hubiera hipotéticamente fraude de ley o abuso de derecho en el ejercicio de la contratación temporal y quela medida propuesta no sería admisible conforme a la doctrina que se expresa y en concreto la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 y STS de 26 de septiembre de 2018.

CUARTO.- Como hemos dicho en otras ocasiones:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años yha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

Partiendo de ello, debe significarse en el presente caso, de una parte, que el periodo de tiempo que ha de tenerse en cuenta a efectos de verificar si se ha producido abuso en la contratación es a partir de 2008yhasta la actualidad,realizando las mismas funciones permanentes, estructurales y duraderas; y que al tiempo de su solicitud en vía administrativa, eldemandante seguía desempeñando sus servicios profesionales con carácter interino. No consta que a fecha de hoy se haya alterado su situación.

De otra parte, en esos años que ha prestado sus servicios eldemandante, la administración valencianaha convocado un solo procedimiento selectivos de acceso a su especialidad al que se presentó el demandante, alegato que no ha sido contradicho por la contraparte.

Además, por la parte demandante se trajo a colaciónla convocatoria realizada en 2021por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso, convocatoria que posterior a la reclamación presentada el 07/junio72019 (folio 1 expediente administrativo).

Pues bien, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal; yen el caso que examinamos sí se advierte que se ha producido ese abuso en la contratación temporal, teniendo en cuenta que estamos hablando de una relación de servicios que se remonta al año 2007.

Aplicando la doctrina sentada en la Jurisprudencia comunitaria y del TS, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por la demandante durante los años de la vigencia de sus nombramientos de carácter interino que aún mantiene encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a la Administración e caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interinos de los apelantes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

QUINTO.- Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por la demandantesi cabe la posibilidad de reconocer su condición de funcionario de carrera o subsidiariamente empleadopublicofijo.

En relación con esta cuestión el TS ha venido reiterando la solución alcanzada en su sentencia de 26/septiembre/2018 (recurso de casación 1305/2017) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439:

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado.

En definitiva, el demandante tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Finalmente, en cuanto a lo que se arguye sobre la condición de vulnerabilidad,no se aporta elemento probatorioalguno que sustente esa alegación que permita entrar siquiera a valorar su eventual virtualidad en el presente proceso.

En consecuencia, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización solicitada por los supuestos daños y perjuicios causados y partiendo de que sigue prestando sus servicios como funcionaria interina, no se puede reconocer incluso con las características que se defienden por el apelante, y en este sentido el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.-Conforme alo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación