Sentencia Contencioso-Administrativo 598/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 550/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Que el apelante cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación al ordenamiento legal aplicable de la sentencia recurrida alegando como primer motivo la nulidad de la sentencia al no haberse acordado la suspensión del proceso, dado que concurre prejudicialidad planteada por el Juzgado e lo Contencioso núm. 17 de Barcelona ante el Tribunal Europeo.

En cuanto al fondo del asunto alega la preferencia que debe reinar en la aplicación del derecho comunitario, incluso en los supuestos en los que resulte contrario a los órganos judiciales superiores nacionales, traducido en la aplicabilidad directa de la Directiva y en concreto de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en cuanto a las medidas sancionadoras incluso aunque esté en contra de normas constitucionales internas imperativas, teniendo en cuenta quela regla general comunitaria de no imposición de la transformación de la relación temporal abusiva en una fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro no haya previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva, por lo que mientras no establezca la medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.

Considera asimismo que la sentencia recurrida vulnera las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, el Anexo a la Directiva 1999/70/CE, y los artículos 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 DEL TFUE, art.. 4 BIS de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil y los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de Cooperación leal y de efecto útil. Señala que no existe en la legislación española medida sancionadora acorde con la Directiva, según tiene establecido el propio TJUE, que tampoco existe una indemnización específica para sancionar el abuso y compensar al trabajador por el mismo, que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública no da cumplimiento al mandato de la Directiva y que la transformación de la relación temporal en fija es la única medida viable, no siendo necesaria la superación de un proceso selectivo para acreditar el mérito y capacidad para el desempeño de la tarea pública. Invoca la STJUE de 3 de junio de 2021

Añade que la doctrina del Tribunal Supremo es contraria a la normativa comunitaria, en tanto infringe la Directiva 1999/70/CE y vulnera el principio de legalidad, que el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio también vulnera dicha Directiva y que los procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con la misma, y que no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos,

En definitiva, alega que habiéndose producido un abuso en la contratación temporal, no existía ninguna medida sancionadora para garantizar en cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y eliminar la infracción del Derecho de la UE, como tiene dicho el TJUE, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la de los homólogos funcionarios fijos de carrera, conclusión que no resulta alterada tras la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre y RDL 14/2021

Que por la representación del Ayuntamiento se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, señalando que la resolución no es nula al no haberse acordado la solicitada suspensión por prejudicialidad. Opone que la contraparte se limita a reproducir los argumentos ya expuestos en la instancia sino efectuar una crítica jurídica de la sentencia y que la sentencia cierta cuando señala que la actora no tiene derecho al reconocimiento que solicita de funcionaria de carrera, añadiendo que a su juicio no procede la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, dado que no estamos ante un supuesto de concatenación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y por cuanto ni el RDL 14/2021 ni el TRLEBEP permiten la transformación automática de una relación de servicio temporal a una permanente

SEGUNDO.- Que por la representación del Ayuntamiento se apela también la sentencia alegando que la misma incurre en incongruencia extra petitum dado que la interesada nunca solicitó la subsistencia de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público. En segundo lugar, alega que la contraparte ha prestado ss como auxiliar administrativa en el Ayuntamiento desde 2003 de manera ininterrumpida, sin que se haya revocado el nombramiento, subsistiendo por tanto la relación profesional

Y finalmente por la representación de la interesada se opone a los motivos de apelación esgrimidos por el Ayuntamiento, de una parte porque en el suplico de la Demanda especificaba que lo que se solicitaba como pretensión de plena jurisdicción era " sin carácter limitativo", y por tanto, con facultad del orden jurisdiccional de determinar la sanción aplicable al Ayuntamiento y en segundo lugar porque la subsistencia de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla debidamente por al artículo 10.1 del EBEP, ha formado parte del debate procesal.

TERCERO.- La resolución judicial estima parcialmente la pretensión por considerar que estamos ante una cuestión jurídica, remitiéndose expresamente a lo acordado entre otras, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, de 12 de enero de 2022, recurso de apelación número 396/2020

CUARTO.- Que en orden a resolver la cuestión suscitada, procede en primer término desestimar la interesada declaración de nulidad de la sentencia que funda el recurrente en no haber accedido a la suspensión del curso del procedimiento en tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, por cuanto se trata de cuestiones que ya constan resueltas por nuestro Tribunal Supremo.

En cuanto al fondo de asunto, ya adelantamos que la sentencia debe ser confirmada por los motivos que expondremos a continuación. Partiendo de lo expuesto y siendo que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida, habiendo recaído numerosas sentencias en las que se dilucidan casos análogo, nos remitimos, a la vista de la identidad de motivos en el planteamiento, a lo resuelto en sentencia nº 540/22 de fecha 7 de septiembre de 2022, recaída en el RAP Núm. 407/21, a cuyo tenor: " QUINTO.- En relación con la pretensión ejercitada por la actora, ahora apelante, de que se le reconozca el derecho a la permanencia indefinida hasta su jubilación, como empleada publica del Ayuntamiento de Valencia, en una u otra modalidad de las peticionadas, ningún caso puede prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio , STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019 ,que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 .

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 : En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE ).

En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). (Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez).

SEXTO.- Insiste la apelante en que conforme a la cláusula 5 del Acuerdo, no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida y en este punto sí que ha de conferirse razón a la misma, toda vez que el TJUE ya no limita el posible abuso de temporalidad con relación estricta a "sucesivos contratos de trabajo de duración determinada" cuanto posibilita que tal abuso concurra ante el caso de "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo" ( STJUE Sala Segunda de 19 de marzo de 2020 en asuntos acumulados C 103/18 y C 429/18 Domingo Sánchez Ruiz C-103/18 ), más de dicho elemento, así como la relativización que el propio TJUE ha realizado en orden a las razones presupuestarias que esgrime la administración, esto es, ante limitaciones a la tasa de reposición de efectivos, pues "si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco" de forma tal que "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada) ( STJUE de 3 de junio de 2021, C- 726/2019 apartado 92 - Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario - en modo alguno ha de derivarse el éxito de las pretensiones ejercitadas.

Así cabe tener por acreditado que la recurrente ocupó desde febrero de 2016 un puesto de técnico administración general para cubrir lo que explicita como "plaza vacante estructural NUM000 integrada en la plantilla municipal para realizar funciones ordinarias y estructurales " y cabe colegir que tal ocupación en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración municipal demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018 ), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018 ; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019 , RC 4133/2019 , RC 6293/2018 ; 3/diciembre/2021RC 4849/2019 ; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019 , RC 7459/2018 ; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019 .

SÉPTIMO. - Solicita la apelante se le reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco la apelación puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de la misma ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018 ).

Cabe hoy recordar, y con ello y lo anterior damos respuesta ante un eventual planteamiento por parte de la Sala de cuestión prejudicial, ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar "si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español" que "la respuesta debe ser negativa" toda vez que "si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margende daños efectivos e identificados" ( STS, Sala 3ª, Scc 4ª núm 1401/2021, de 30 de noviembre resolutoria del recurso de casación 6302/2018

OCTAVO. - Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso de apelación, - conforme a lo razonado en nuestro FD Sexto- más manteniendo la conclusión jurisdiccional desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportará la no imposición de costas en ambas instancias., ex Art. 139.1 y 139.2 LJCA "

Que en el caso analizado el apelante pretende, según resulta del escrito de formalización del recurso de apelación, que:

. se proceda al nombramiento del actor como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

. subsidiariamente se proceda a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.

. en todo caso o alternativamente, se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

. el abono de una indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida.

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, y a la vista del contenido de la sentencia de instancia, que ya estima la pretensión de reconocimiento de abuso en la temporalidad de la relación profesional, al haber superado con creces el plazo máximo sin que la demandada haya cumplido con la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos de cobertura definitiva dentro del mismo, la sentencia debe confirmarse en sus propios términos, debiendo desestimarse las pretensiones restantes formuladas por la apelante por las razones que la resolución explica, que damos por reproducidas por economía procesal".

Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto por ambas partes

QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Sin costas para ninguna de las partes