Sentencia Contencioso-Administrativo 433/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 239/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 582/2023, de 18 de mayo, recurso nº 478/2023 C. Valenciana 108/2023 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 10 de febrero de 2023 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia, acordando la adjudicación del contrato de servicios consistente en la redacción del proyecto y dirección facultativa de las obras de reurbanización integral de la plaza del Ayuntamiento de Valencia a RE-NATURA.

Plantea como motivos de impugnación:

- falta de motivación del acta final del jurado de 7/10/2022 que no analiza los motivos por los que se considera ganadora a la propuesta RE-NATURA ni valora el resto de las 4 propuestas presentadas, lo que implica la nulidad del procedimiento.

- infracción del art 70 y 64 de la LCSP y base 5ª reguladora del concurso por incompatibilidad de la ganadora del concurso al ser una de las integrantes de la UTE (Paisaje Transversal SL) adjudicataria del concurso relativo a "contrato de servicios de asistencia técnica para la dinamización, gestión y desarrollo del proceso participativo que acompañe, oriente y establezca los criterios ciudadanos para la formulación del proceso de reurbanización integral de la Plaza del Ayuntamiento" redactora de una parte de los Pliegos, Anexo D "criterios ciudadanos para la reurbanización de la plaza".

Denuncia la información privilegiada que disponía una de las integrantes de la UTE ganadora del concurso.

Solicita se dicte sentencia que declare que

"1º-la Resolución nº 582/2023 del Tribunal Administrativo central de Recursos Contractuales de 18/5/2023 (Rec n.º 478/23 C.V. 108/23) recurrida es contraria a derecho y en su consecuencia se declare:

2º- la nulidad de la adjudicación del concurso a la candidata RE-Natura por no existir motivación suficiente en el acta final del jurado.

Subsidiariamente o complementariamente del pronunciamiento anterior:

3º-Declare que candidata RE-Natura estaba incursa en una causa de incompatibilidad y por lo tanto no podía participar en esta fase del concurso por tener en su equipo a quien hizo actos preparatorios y adquirió información privilegiada y por lo tanto eliminando a la citada candidata como participante en el concurso y en su consecuencia dejando sin efecto la selección como ganadora, y

4º- siendo mis mandantes que concursaron con el lema DOSEL CLIMATICO la que ocupo el segundo lugar, declare que le corresponde el primer puesto y por lo tanto ser la ganadora, con todas las consecuencias legales (...)".

El Ayuntamiento de Valencia se opone a la demanda alegando una causa de inadmisibilidad parcial por desviación procesal al plantearse por primera vez en el escrito de demanda la nulidad por falta de motivación del acta final del jurado, no habiendo sido solicitado en el recurso especial. Subsidiariamente rechaza la falta de motivación del acta final que se ajusta a la base 15ª, exponiendo los motivos por los que es merecedora del primer puesto, no requiriendo las bases la motivación individualizada de los proyectos no seleccionados.

Rechaza la incompatibilidad de RE-NATURA para participar en cuanto la mercantil PAISAJE TRANSVERSAL no redacto el proyecto de urbanización. Tampoco intervino en la elaboración de los Pliegos y Bases que fueron redactados por personal funcionario del ayuntamiento. Únicamente intervino en el proceso de participación pública celebrado a final 2019 y principio 2020 cuyo objeto fue de asistencia técnica para la dinamización, gestión y desarrollo del proceso participativo que acompañe, oriente y establezca los criterios ciudadanos para la formulación del proceso de reurbanización integral de la Plaza del Ayuntamiento. Su función fue gestionar y dinamizar el proceso participativo para que los ciudadanos formularan propuestas destacando que el documento resultante "criterios ciudadanos" constituía un mero antecedente que no era vinculante para los licitadores.

Insiste en que el documento "criterios ciudadanos" no tuvo influencia en el resultado del concurso y, además, el documento se publicó en la página web del ayuntamiento, siendo de conocimiento general, al menos desde marzo 2020 (año y medio antes de la convocatoria del concurso en octubre 2021).

La Ute codemandada se opone a la demanda rechazando la nulidad del procedimiento por falta de motivación. Se remite a las actas de la 3ª sesión y al acta final del concurso motivando la selección de la propuesta ganadora.

Rechaza la incompatibilidad de uno de los miembros de RE-NATURA por cuanto el Pliego de bases fue redactado por dos técnicos municipales, rechazado que dispusiera de información privilegiada, reiterando lo expuesto por el TACRC y por la administración.

SEGUNDO.- Hechos que resultan del expediente:

I.- Mediante acuerdo de 22 de octubre de 2021 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia acordó el inicio del procedimiento para la contratación de los servicios consistentes en la redacción del proyecto y dirección facultativa de las obras de reurbanización integral de la plaza del Ayuntamiento de Valencia.

Se convoca concurso de proyectos con intervención de Jurado en el marco de un procedimiento de adjudicación de contrato de servicios, siendo el valor estimado 608.388 €., aprobando las bases reguladoras del concurso y la composición del jurado.

- Se publica la licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 29 de octubre de 2021, iniciándose el plazo para presentar solicitudes de participación que finalizo el 29/11/2021.

Se inicia un periodo de consultas de las bases, por profesionales interesados en el concurso, que duro desde noviembre 2021 hasta febrero 2022. Entre dichas consultas existe una especifica referente al mantenimiento o no de la fuente ornamental (publicada en la plataforma de contratación, folio 1072) especificándose el mantenimiento de la fuente conforme al criterio ciudadano 20

Se presentan 26 participantes siendo todos aceptados mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de enero de 2022.

- Se inicia la segunda fase el 22/1/22, en la que los participantes de modo anónimo presentan una idea concisa del objeto de concurso, de las que se seleccionan 5 propuestas. Las seleccionadas deberán presentar de forma anónima un anteproyecto de desarrollo de la idea inicial.

- En fecha 5/5/2022 se constituye el jurado imparcial procediéndose a la apertura de los sobres.

En fecha 18 de mayo se celebra la segunda acta del jurado seleccionado 5 propuestas: DOSEL CLIMATICO: 78 pts. RE-NATURA: 76 pts. LLENC 365: 72 pts. ABRIL: 71 pts. BATEGA VALENTIA: 69 pts.

En fecha 31 de mayo se celebra la 3ª acta, valorando el jurado cada una de las cinco propuestas.

- La segunda subfase comenzó con un nuevo proceso de participación ciudadana (conforme a la base 14), adjudicado a la mercantil "Amparo Cervantes Comunicación SL", mediante Resolución VC-487 de 15 de junio.

[Base 14."(...)las propuestas seleccionadas por el jurado e identificadas por su lema se expondrán públicamente (...) para que la ciudadanía, organizaciones y asociaciones que lo consideren conveniente puedan hacer llegar sus observaciones, sugerencias, propuestas de mejora(...) al objeto de enriquecer las propuestas y que sean tenidos en cuenta por los equipos proponentes a la hora de redactar sus proyectos en la segunda fase del concurso (...)"]

Dicha documentación se publica en la plataforma de contratación el 7 de julio, siendo el 1 de agosto el vencimiento de plazo de presentación de los proyectos.

- El 13/9/2022 se celebra la 4ª acta del jurado aceptando las cinco propuestas y fijando día para su valoración.

- El 7/10/2022 se celebró el acta final y fallo del jurado otorgando las siguientes puntuaciones:

RE-NATURA 94 pts

DOSEL CLIMATICO 86 pts

ABRIL 77 pts

LLENC 365: 72 pts

BATEGA VALENTIA: 67 pts

- En fecha 3/11/2022 se procedió a la apertura del sobre 1 y a dar a conocer a los componentes de los equipos.

- El 10/2/2023 la Junta de Gobierno Local adjudico el concurso de proyectos a RE-NATURA

II.- Resolución del TACRC:

El TACRC tras reproducir la cláusula 5ª de las Bases y art 70 LCSP rechaza la incompatibilidad invocada por no resultar acreditado que la intervención del licitador en el proceso de elaboración del PPT le ha supuesto una situación de ventaja frente a los restantes licitadores, con cita de su resolución 730/2021, de 17 de junio. Además, destaca la falta de evidencia de ventaja en la UTE adjudicataria y la ausencia de incompatibilidad al no tener intervención en la redacción de los Pliegos, redactados por dos funcionarios del ayuntamiento:

"(...) En primer lugar, las redactoras del presente PPTP son dos funcionarias del Ayuntamiento de Valencia.

En segundo lugar, no basta, como hace la recurrente, con sostener que un licitador ha tenido cierta participación en el proceso de elaboración del PPT, sino que es preciso, además, acreditar que dicha participación ha supuesto efectivamente una ventaja frente a los restantes licitadores. Toda vez que la actora no practica esta prueba adicional, sino que se limita a mencionar la condición de adjudicatario de PAISAJE TRANSVERSAL S.L en el contrato de "Servicio de asistencia técnica para la dinamización, gestión y desarrollo del proceso participativo que acompañe, oriente y establezca los criterios adecuados para la formulación del proyecto de reurbanización integral de la Plaza del Ayuntamiento", sin mayor desarrollo, debemos desestimar el motivo.

Pero es que, además, accediendo -a través de la Plataforma de Contratación del sector Público- a los pliegos del "Servicio de asistencia técnica para la dinamización, gestión y desarrollo del proceso participativo que acompañe, oriente y establezca los criterios adecuados para la formulación del proyecto de reurbanización integral de la Plaza del Ayuntamiento" comprobamos en su cláusula primera que tenía por objeto:

"El objeto del contrato es la asistencia técnica para el diseño, gestión y dinamización del proceso de participación ciudadana integrado en el marco del programa de regeneración del espacio público urbano de Olvera (PREPU) y de la comunicación de las acciones participativas para el Proyecto de Regeneración Integral e Interconexión de Espacios Abiertos del Conjunto Histórico y establezca los criterios ciudadanos para la formulación, así como el fomento de la participación ciudadana.

Para ello se deberá involucrar a los diferentes agentes sociales, contando con una metodología inclusiva que permita la participación de los sectores que cuentan con mayores dificultades para acceder a estas iniciativas. La propuesta deberá atender a la singularidad histórica, cultural, territorial, socioeconómica y demográfica del espacio público".

A la vista de ello se desprende que, en defecto de mayor prueba, la participación de PAISAJE TRANSVERSAL, S.L. se limitó a establecer el procedimiento participativo que permitiera a los ciudadanos valencianos participar en el concurso de ideas para la reforma de la Plaza del Ayuntamiento, esto es: la intervención de PAISAJE TRASVERSAL, S.L. en dicho proceso fue formal o procedimental, puesto que los que materialmente intervinieron en el concurso de ideas aportando sus ideas fueron los vecinos de la ciudad de Valencia.

Finalmente, y a mayor abundamiento, indicaremos que los resultados de este proceso ciudadano fueron puestos a disposición de los partícipes en la presente licitación, con suficiente antelación a la fecha de fin de plazo de presentación de ofertas, sin que se haya acreditado que su anterior conocimiento por PAISAJE TRASVERSAL, S.L. le haya supuesto ventaja alguna a la UTE de la que es parte".

TERCERO.- Se rechaza la causa de inadmisibilidad de desviación procesal planteada por el Ayuntamiento de Valencia, en relación con la nulidad por falta de motivación . NO existe alteración alguna del petitum sino introducción de un argumento nuevo en apoyo de su pretensión anulatoria [falta de motivación suficiente del acta del jurado]. Nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 28 de enero que se pronuncia en los siguientes términos:

"(...) la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de "interposición del recurso" y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda "se consignarán, con la debida separación, los hechos, los Fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan" ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas"."

Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ".

Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se ha[bían] añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004 ), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto".

CUARTO.- Se rechaza la falta de motivación del acta del jurado. La motivación implica para el órgano de contratación aplicar los criterios de selección recogidos en el Pliego a las propuestas presentadas para que los licitadores sepan "con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo resuelto por la Administración" ( STS 16 de julio de 2001). La Directiva 2014/24/UE hace hincapié en respetar el principio de transparencia en relación con la adjudicación de contratos, estipulando que han de emplearse " criterios objetivos que garanticen los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato [...]" incluyendo la exigencia de que "los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato".

Como señala la STJUE 15/06/2017 (asunto C-279/16 P): "(...) A este respecto, es también reiterada jurisprudencia que la motivación exigida por el artículo 296 TFUE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe revelar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control sentencias de 6 de marzo de 2003, Interporc/Comisión, C-41/00 P , EU:C:2003:125 , apartado 55, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C-521/09 P, EU:C:2011:620 , apartado 147)".

La Directiva 2014/24/UE contempla la motivación de las decisiones de los poderes adjudicadores en su art. 55 sobre información a los candidatos y a los licitadores:

"1. Los poderes adjudicadores informarán a cada candidato y licitador en el plazo más breve posible de las decisiones tomadas en relación con la celebración de un acuerdo marco, con la adjudicación del contrato o con la admisión a un sistema dinámico de adquisición, incluidos los motivos por los que hayan decidido no celebrar un acuerdo marco, no adjudicar un contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitación o volver a iniciar el procedimiento, o no aplicar un sistema dinámico de adquisición.

2. A petición del candidato o licitador de que se trate, los poderes adjudicadores comunicarán, lo antes posible, y, en cualquier caso, en un plazo de 15 días a partir de la recepción de una solicitud por escrito: a) a todos los candidatos descartados, los motivos por los que se haya desestimado su candidatura; b) a todos los licitadores descartados, los motivos por los que se haya desestimado su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 42, apartados 5 y 6, los motivos de su decisión de no equivalencia o de su decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; c) a todo licitador que haya presentado una oferta admisible, las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada, así como el nombre del adjudicatario o las partes en el acuerdo marco; d) a todo licitador que haya presentado una oferta admisible, el desarrollo de las negociaciones y el diálogo con los licitadores.

3. Los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos, mencionados en los apartados 1 y 2, relativos a la adjudicación del contrato, la celebración de acuerdos marco o la admisión a un sistema dinámico de adquisición, cuando su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o perjudicar la competencia leal entre operadores económicos".

Señalando el art 18 "Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada (...)"

Dichos preceptos han sido transpuestos en la Ley 9/2017.Concretamente el art 151 dispone: "1. La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 155, la notificación y la publicidad a que se refiere el apartado anterior deberán contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y entre ella en todo caso deberá figurar la siguiente: a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura. b) Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario. c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores".

La motivación no precisa de exhaustividad. Basta con contener los elementos fundamentales que garanticen la efectividad del derecho de defensa. El acta del jurado ( folio 1281) recoge la puntuación que ha sido otorgada en cada caso, en cada uno de los apartados, a cada uno de los intervinientes (objetivos generales; espacio público y paisaje; integración y participación social; sostenibilidad y criterios ambientales; usos y actividades; ordenación de la movilidad; otros objetivos), conforme a la base 15 [ "El jurado expondrá y así quedara recogido en el acta los motivos por los cuales considera que la propuesta ganadora es merecedora del premio y el orden de interés de las restantes propuestas que será confidencial y exclusivamente a los efectos establecidos en las presentes bases (...)"].

Y más concretamente en el supuesto objeto de autos, tratándose de un concurso de proyectos (arts 183 y ss) el art 187.5 dispone: "5. El jurado hará constar en un informe, firmado por sus miembros, la clasificación de los proyectos, teniendo en cuenta los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración, del que se dará traslado al órgano de contratación".

Respecto al adjudicatario define con claridad lo que se ha tenido en cuenta para otorgar su puntuación:

"(...) el jurado ha considerado que RE-NATURA es la mejor propuesta presentada por considerar que destaca en cuanto a diseño y concepto, siendo la más completa y que da mejor respuesta a los criterios objetivos establecidos en el pliego asi como a los requerimientos y demandas ciudadanas.

La fuente existente se actualiza y actúa como elemento identificador del espacio. Potenciando este elemento tradicional se consigue articular dos zonas muy claras dentro del ámbito del concurso, una de ellas más representativa delante de la fachada del ayuntamiento y otra más ajardinada consiguiendo una mayor renaturalización del conjunto.

Trabaja el frente de los edificios históricos, dejando espacio delante de ellos y jugando con el pavimento y el mobiliario urbano.

El mobiliario propuesto no estandar y da carácter y entidad al conjunto de la plaza.

Se considera que los puestos de flores están correctamente situados y orientados.

Realiza un estudio de movilidad valorándose positivamente el tratamiento de las secciones de las calles adyacentes, en especial la sección asimétrica de la avenida Marques de Sotelo".

El acta está suficientemente motivada conforme a lo expuesto en la Base 15.4:

"el jurado colegiadamente expondrá y así quedara recogido en el acta los motivos por los cuales considera que la propuesta ganadora es merecedora del premio y el orden de interés de las restantes propuestas que será confidencial y exclusivamente a los efectos establecidos en las presentes bases. También se recogerá en acta el acontecer de la discusión. Se podrán emitir votos particulares si así lo deseara cualquier miembro del Jurado".

II.- En segundo lugar se plantea la infracción del art 70 y 64 de la LCSP y base 5ª reguladora del concurso por incompatibilidad de la ganadora del concurso al ser una de las integrantes de la UTE (Paisaje Transversal SL) adjudicataria del concurso relativo a "contrato de servicios de asistencia técnica para la dinamización, gestión y desarrollo del proceso participativo que acompañe, oriente y establezca los criterios ciudadanos para la formulación del proceso de reurbanización integral de la Plaza del Ayuntamiento" redactora de una parte de los Pliegos, Anexo D "criterios ciudadanos para la reurbanización de la plaza". Denuncia la información privilegiada que disponía una de las integrantes de la UTE ganadora del concurso.

La Ley 9/2017 regula en el art 70 las condiciones especiales de compatibilidad:

"1. El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio , puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.

Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336 (...)".

La finalidad que subyace es evitar que la participación previa de una empresa en un procedimiento de licitación pueda falsear la competencia si bien debe destacarse también el carácter excepcional de la exclusión que sólo podrá acordarse cuando no exista otra forma de garantizar el principio de igualdad y, siempre, previo trámite de audiencia a los licitadores afectados por la incompatibilidad para que demuestren que su participación en la licitación no falsearía la competencia: "(...) cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.(...)". "(...)En todo caso, antes de proceder a la exclusión(...)".

El TJUE en su sentencia 21/03, Fabricom (asuntos acumulados 21/03 y 34/03) explica que:"(...) una persona que se haya encargado de la investigación, de la experimentación, del estudio o del desarrollo de obras, suministros o servicios relativos a un contrato público (en lo sucesivo, una "persona que haya realizado determinados trabajos preparatorios") no se encuentra forzosamente, respecto de la participación en el procedimiento de adjudicación de dicho contrato, en la misma situación que una persona que no haya realizado tales trabajos.

29 En efecto, por una parte, la persona que haya participado en determinados trabajos preparatorios puede verse favorecida a la hora de formular su oferta, en virtud de la información que haya podido obtener sobre el contrato público en cuestión al realizar los mencionados trabajos. Pues bien, todos los licitadores deben disponer de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94 (LA LEY 12281/1996), Rec. p I-2043, apartado 54).".

Por tanto, resulta necesario examinar si concurren los dos requisitos que el precepto exige: que haya participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato, y que esa participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

Y en este punto resulta imprescindible diferenciar las diferentes fases que afectan a este expediente de contratación, destacando que hubo dos procesos de participación ciudadana, y que el proyecto de urbanización de la plaza fue desarrollado por dos técnicos municipales y los pliegos fueron redactados exclusivamente por funcionarios municipales.

1º PROCEDIMIENTO: Procedimiento de participación ciudadana "Pensem La Plaza", desarrollado durante septiembre 2019 a marzo 2020: contrato de servicios para " la asistencia técnica para la dinamización, gestión y desarrollo del proceso participativo que acompañe oriente y establezca los criterios ciudadanos para la formulación del proyecto de reurbanización integral de la plaza del ayuntamiento". (expediente E04101-2018-000092-00)

Dicho contrato fue adjudicado a PAISAJE TRANSVERSAL SL con una duración de 6 meses.

Su intervención fue la recopilación de información y datos obtenidos en el proceso participativo ciudadano emitiendo un documento con las aportaciones ciudadanas.

Dicho documento se publica en la web del ayuntamiento en marzo 2020. El concurso de proyecto objeto de enjuiciamiento se inicia en octubre 2021.

Es importante resaltar que en dicho documento (de conocimiento público un año y seis meses antes del concurso de proyectos) ya se recoge como criterios ciudadanos el mantenimiento de los puestos de flores y fuente ornamental [Criterio ciudadano 20: conservar la fuente circular por su valor identitario y climático pudiendo asumir mejoras en su diseño para resaltar sus valores]

2º PROCEDIMIENTO de concurso de proyectos, iniciado el 22/10/2021 (publicado en el perfil del contratante el 29/10/2021) cuyo objeto es la contratación de los servicios consistentes en la redacción del proyecto y dirección facultativa de las obras de reurbanización integral de la plaza del Ayuntamiento de Valencia.

Dividido en dos fases (Base 3ª):

"En la primera fase el órgano de contratación seleccionara a los participantes de entre los candidatos que hubieran presentado su solicitud de participación, conforme a lo establecido en la Base 13.1".[plazo de presentación de solicitudes, 30 días naturales desde la publicación en l perfil del contratante]

"La segunda fase se realizará en dos subfases sucesivas a fin de reducir el número de concursantes:

En la primera subfase de libre concurrencia los participantes presentaran de modo anónimo las propuestas, a nivel de propuesta de ideas en base a objetivos especificados en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Entre estas propuestas el jurado seleccionara entre un mínimo de tres (...) hasta un máximo de cinco propuestas para su desarrollo en la segunda sub-fase. [Base 14. plazo de presentación 60 días naturales desde la invitación]

En la segunda subfase, igualmente de forma anónima, los participantes seleccionados desarrollaran las propuestas a nivel ANTEPROYECTO. Tras el estudio por parte del jurado de las propuestas presentadas, y la celebración en su caso del correspondiente proceso participativo, se decidirá cual de ellas es la ganadora".[plazo de presentación 45 días naturales desde la publicación en el perfil de contratante. Plazo de resolución 15 días].

II.- Se rechaza la causa de incompatibilidad denunciada por la recurrente.

Dispone la cláusula 5.1 de las bases reguladoras del concurso:

"5.1- Sin perjuicio de lo previsto en la legislación vigente, no podrán participar en el concurso, como titulares o como miembros de equipos, personas comprendidas en los siguientes supuestos:

· Los miembros del Jurado y los/las redactores/as del Pliego de Prescripciones Técnicas.

· Quienes tengan, con los/las anteriores, parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado.

· Quienes se encuentren asociados/as, o mantengan relaciones de servicio o colaboración profesional con los miembros del Jurado y con los redactores del Pliego de Prescripciones Técnicas".

La incompatibilidad no deriva solamente de la participación directa en la redacción de los pliegos y documentos preparatorios del contrato sino que además se exige que dicha participación provoque restricciones a la libre concurrencia u otorgue un trato de favor. La exclusión de un licitador por su relación con una licitación puede proceder en el caso que haya participado en la forma prevista en el artículo 70.1 en la preparación de la misma licitación para la que se plantea su exclusión (si bien como última medida, en defecto de otras).

La recurrente no ha participado en forma alguna en la elaboración de los pliegos. La empresa recurrente fue adjudicataria de un contrato en la fase previa a la redacción de los liegos, cuyo objeto fue la gestión y dinamización del proceso participativo de los ciudadanos para la formulación de propuestas. El documento resultante de dicho proceso "criterios ciudadanos" no resultaba vinculante, y además no resulta acreditado que implicara ventaja competitiva alguna, ya que el resultado fue público para cualquier interesado en la web del ayuntamiento desde marzo 2020. Ya hemos indicado anteriormente que en dicho documento constaba la propuesta ciudadana de mantenimiento de la fuente y los puestos de flores. Y es importante destacar también que hubo una fase de consultas previas en las que se formuló pregunta expresa sobre la fuente en los siguientes términos:

"se dispone de completa libertad para modificar la fuente y/o estatua hoy presentes en la plaza o se recomienda su conservación?

El criterio n.º 20 del Anexo D Criterios ciudadanos para la plaza de las bases del concurso indica lo siguiente:

20. Conservar la fuente circular por su valor identitario y climático, pudiendo asumir mejoras en su diseño para resaltar sus valores.

Queda a juicio del equipo concursante el proponer o no dichas mejoras, que podrán incluir el traslado de la fuente ornamental si el equipo técnico lo considera coherente con su propuesta y viable técnica y económicamente.

Se adjunta por si fuera de interés el levantamiento de la fuente ornamental. Archivo denominado fuente.dwg"

No se considera justificada la supuesta incompatibilidad y consiguiente exclusión solicitada por el recurrente. Nada impidió al recurrente y a cualquier otro interesado en esta licitación acceder a los criterios y documentos resultado del proceso de participación ciudadana, como nada impedía tampoco que toda esa documentación formara parte de los antecedentes del expediente del contrato y se pusiera a disposición de los interesados en la misma para su conocimiento, como admite el artículo 70.1, párrafo tercero, de la LCSP .

Por otra parte, el art 70 de la Ley 9/2017 establece primariamente que se tomen las medidas adecuadas para que no se falsee la competencia entre licitadores (como seria el hecho de la publicación de la documentación) siendo la exclusión la última medida a adoptar, en caso de que no haya otro modo de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Y en este supuesto concreto no se aprecia esa vulneración del principio de igualdad, como tampoco se justifica que el proyecto adjudicatario dispusiera de información privilegiada frente al resto de las propuestas.

Concluimos que PAISAJE TRANSVERSAL, S.L. no intervino en la redacción de los pliegos y Bases del Concurso, y no dispuso de información privilegiada puesto que el resultado de los procesos de participación ciudadana fueron publicados con antelación en la web del ayuntamiento, accesible a cualquier ciudadano interesado.

La solución más pausible es la desestimación del recurso confirmando la resolución del TACRC

QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede la imposición de costas a la demandante fijando un límite de 2000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación