Las partes apeladas formularon oposición, suplicando, tras argumentar, que se desestime el recurso de apelación formulado de contrario.
PRIMERO.- La primera instancia del recurso.
La parte apelante interpuso el recurso contencioso-administrativo en impugnación de la desestimación presunta de una reclamación por responsabilidad patrimonial que había presentado a la mutua Fremap SL por la defectuosa asistencia sanitaria que habría recibido de dicha mutua en relación con las lesiones que se produjo el 16 de noviembre de 2015 y de las que fue atendida en dicha mutua. La demandante presentaba un traumatismo en la mano izquierda que devino en un síndrome de Sudeck o síndrome de dolor regional complejo (SDRC), el cual no fue, según la demanda, ni diagnosticado a tiempo ni tratado a tiempo, lo cual, a su entender, ha devenido en unas consecuencias muy graves para ella, incluyendo la amputación del miembro superior izquierdo. Por ello solicitaba una indemnización que cifraba en la demanda de manera provisional en 389.729,22 euros y subsidiariamente en 155.891,68 euros.
SEGUNDO.- La sentencia apelada.
La sentencia apelada desestimó el recurso. Entiende la sentencia apelada que la parte demandante no consiguió acreditar que se infringiera la lex artis o que por error o negligencia inexcusable se agravara o facilitara el desarrollo de la enfermedad y también descarta la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, al entender que no existe un retraso en el diagnóstico relevante.
TERCERO.- El recurso de apelación.
La parte demandante impugna la sentencia y solicita su revocación y la estimación del recurso. Reitera los argumentos de su demanda e insiste en que existe un tratamiento inadecuado de su síndrome de Sudeck que ha determinado un agravamiento del mismo y de las secuelas que le ha producido y, subsidiariamente, un retraso en el diagnóstico y tratamiento del mismo, con la consiguiente pérdida de oportunidad.
Las partes apeladas se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación, adhiriéndose a los argumentos de la sentencia y reiterando los que expusieron en sus respectivos escritos de contestación.
CUARTO.- Competencia objetiva para conocer de la primera instancia del recurso. Nulidad parcial de las actuaciones.
De conformidad con lo previsto en el artículo 10.1.n) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la competencia para conocer de este recurso contencioso-administrativo correspondía desde un primer momento a esta Sala y no al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, al no poderse enmarcar en ninguno de los supuestos del artículo 8 que regulan la competencia objetiva de los Juzgados, debiendo declararse la falta de competencia objetiva del Juzgado que ha conocido del recurso en primera instancia.
De conformidad con lo previsto en el artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo son nulas por haberse producido ante un tribunal con falta de competencia objetiva. Por tanto, de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe declararse ahora la nulidad de aquellas actuaciones si bien, con arreglo al principio de conservación de actos procesales consagrado en el artículo 243, tan solo de la sentencia recaída en primera instancia, así como de las actuaciones posteriores, relativas al recurso de apelación interpuesto contra la misma, debiendo mantenerse la validez de las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia para la tramitación ordinaria del recurso hasta el momento anterior a dictar sentencia, asumiendo acto seguido esta sala la competencia del recurso en primera instancia y entrando a resolver el fondo del mismo.
QUINTO.- Examen del recurso de contencioso-administrativo. Estimación parcial.
Para resolver este recurso contencioso-administrativo hay que tener en cuenta unos hechos relevantes que resultan de la historia clínica de la demandante en la entidad Fremap SL, que forma parte del expediente administrativo remitido, completado con algunos de los documentos médicos aportados por ella. Serían los siguientes:
* La demandante tiene un accidente laboral el 16 de noviembre de 2015 del que es atendida en un centro de la mutua Fremap. Se comprueba que presenta una fractura en un hueso del miembro superior izquierdo y se acuerda su inmovilización mediante escayola.
* La escayola se le retira el 15 de diciembre de 2015 y en ese momento la evolución es de aparente normalidad.
* La evolución comienza a ser desfavorable a partir del 21 de diciembre de 2015, cuando presenta edema y dolor a la mínima palpación. A partir de ahí, es atendida de nuevo de manera reiterada, presentando síntomas variables, incluyendo de nuevo edema, irregularidades, mano fría, dolor constante, cambios de temperatura.
* El 28 de diciembre de 2015 es atendida en urgencias en el Hospital General de Málaga, donde ya se indica, a la vista de los síntomas, la posibilidad del síndrome de Sudeck (documento 6 de la demanda).
* Las siguientes asistencias en la entidad Fremap SL son el 29 de diciembre de 2015 (tuvo un episodio de febrícula, sigue con mucho dolor y edema, sospecha de celulitis) y el 4 de enero de 2006, en el que ya se hace constar sospecha de síndrome locorregional complejo o síndrome de Sudeck.
Sobre la base de los anteriores hechos hay que examinar las pretensiones de la demandante.
En primer lugar, y por lo que respecta a la alegada mala praxis médica, cabe compartir los argumentos de la sentencia apelada, según la cual no se ha conseguido acreditar cuál ha sido la actuación médica inadecuada o no ajustada a los protocolos médicos existentes en que se basa la reclamación por esta vía. Para ello cabe de nuevo revisar los informes periciales aportados por las partes. La demandante se vale del informe del doctor Leovigildo (documento 32 de la demanda) y ni siquiera en él se afirma que haya existido un tratamiento inadecuado de la enfermedad. El autor del mismo concluye (folio 25) que existe una demora en el diagnóstico e inicio del tratamiento específico, pero no que, a partir de dicho diagnóstico acertado y comienzo del tratamiento, éste haya sido inadecuado. Tampoco los restantes informes de las partes hacen sospechar nada al respecto y hay que tener en consideración que, como todos los peritos afirman, nos hallamos ante una enfermedad compleja, difícil de tratar y que requiere una aproximación a través de métodos muy diversos.
Por el contrario, sí que se aprecia, a diferencia de lo que concluye la sentencia apelada, una demora en el diagnóstico del síndrome de Sudeck que desarrolló la demandante. Para ello vamos a señalar en primer lugar que nos hallamos ante un supuesto muy semejante al que ya resolvimos en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2019 ( ROJ STSJ CV 1459/2019), invocada expresamente por la parte demandante. Se trataba también de un supuesto en el que se entendió procedente indemnizar a una persona que había desarrollado el síndrome de Sudeck por la demora en la detección y tratamiento del mismo, sobre la base de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Cabe en primer lugar transcribir ahora algunos de los párrafos de aquella sentencia, por cuanto contienen la doctrina elaborada al respecto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y asumida por esta misma sala y sección:
CUARTO .-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).
Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.
En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.
QUINTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.
(...)
SÉPTIMO.- Para el tribunal, a la vista de la historia clínica y de los informes analizados, hay relación de causalidad ente el accidente laboral sufrido por el recurrente el 14/agosto/2010 y las lesiones que sufre de CPE y CPI de MII Conartrodosis de Tobillo, Algodistrofia residual muy severa de EII y trastorno depresivo.
Ahora bien, la cuestión que debemos determinar es si el actor tiene o no el deber jurídico de soportar estos daños, esto es si la asistencia sanitaria se ajusto o no a la lex-artis, o en su caso si hubo o no perdida de oportunidad.
Del expediente administrativo y de la prueba practicada resulta que el recurrente, con ocasión de un accidente laboral sufrido el 14/agosto/2007, fue diagnosticado en esa fecha en el Hospital San Jaime de Torrevieja (con el que la Mutua Asepeyo tenía concertada la asistencia sanitaria) de un esguince de tobillo izquierdo. Dicho diagnóstico a la luz de la clínica del paciente y de la radiografía realizada fue correcto. En este punto coinciden todos los informes, salvo el perito del actor si bien en el trámite de aclaraciones a su informe, matiza que el síndrome compartimental se le provocó por la colocación poco diligente de la escayola y sucesivos vendajes compresivos por parte del personal sanitario del Hospital San Jaime y el posterior seguimiento descuidado en su evolución.
En cuanto a la aparición del Síndrome Regional Complejo, según informa el médico forense y el perito de Asepeyo no es evitable a pesar de realizar el mejor tratamiento posible y por ejemplo, el simple hecho de colocar una inmovilización enyesada puede desencadenarla. En este mismo sentido el informe del médico forense señala que:
"La causa más frecuente de una paresia aislada del CPE es, ciertamente, una lesión del nervio a nivel de la cabeza del peroné. A éste nivel, el nervio está situado en inmediato contacto con el hueso y puede por ella, ser lesionado fácilmente por compresión. El cruzar una pierna sobre la otra, la presión de un vendaje escayolado o de ligas demasiado apretadas puede conducir a una paresia por compresión del n.CPE. Es frecuente que las fracturas de la cabeza del peroné se acompañen de una paresia del CPE. A veces, éste nervio se lesiona en las luxaciones de rodilla, en desgarros del ligamento lateral externo de la rodilla, durante una meniscectomía, crónicamente por la acción de un ganglión, por neoformaciones perineurales e intraneurales, por un hematoma intraneural durante un tratamiento con anticoagulantes, en las caldas con movimiento brusco de defensa o en ciertas actividades deportivas, etc.
El diagnóstico precoz es importante, dado que sólo la apertura quirúrgica de la fascia crural anterior, dentro de las primeras 12-24 horas, tiene alguna posibilidad de preservar a los músculos de una necrosis isquémica irreversible."
Ya hemos visto como el diagnóstico inicial del 14 de agosto fue correcto. En las siguientes visitas al Hospital San Jaime el actor se queja de dolor intenso, se aprecia inflamación (visita del 28 de agosto) y en la visita del 4 de septiembre, se recoge que es difícil de valorar, le duele todo el pie, pantorrilla, no colabora remitir a mutua. La Mutua Asepeyo le cita el 13/septiembre/2007, le retira el vendaje se observa que el tobillo estaba muy edematizado, que presentaba un intenso dolor generalizado, color azulado, aspecto frio y falta de sensibilidad del miembro, se le realiza una radiografía que descarto lesiones, manteniendo el diagnóstico inicial y prescribiéndole rehabilitación, siendo derivado al Centro Asistencial de Durango por traslado domiciliario. El día 18 de septiembre de 2018 el demandante es, atendido en el Centro Asistencial de Durango donde se decide derivarle al Centro Intermutual de Euskadi para un estudio completo de la zona lesionada donde ya se aprecia a su ingreso, edema con fóvea en todo pie izquierdo .Presenta anquilosis de la articulación, dolor a la movilidad pasiva de los dedos y del tobillo, y presenta pie izquierdo en posición de equino. A partir del 18 de septiembre la asistencia médica recibida por el actor lo fue conforme a la lex artis.
De lo que llevamos expuesto, la cuestión queda reducida a determinar si entre el 28 de agosto y el 13 de septiembre de 2007, fecha esta última en que según informa el perito de Asepeyo (pag.15) ya presenta la neuropatía nerviosa, la clínica del actor podía aconsejar tomar otras decisiones médicas que quizá hubieran evitado o al menos minorado el resultado sufrido , teniendo en cuenta que tal y como informa el forense y el perito de Asepeyo tanto mejor es el pronóstico cuanto más precoz sea el tratamiento.
Siendo cierto que tanto en la radiografía de 14 de agosto, como en la de 13 de septiembre no se apreciaba lesión alguna, el paciente no solo no mejoraba a pesar de seguir las indicaciones médicas, inmovilidad, vendaje, tratamiento para el dolor, estando recogido que en las asistencias de 28 de agosto y 4 de septiembre el dolor y la inflamación, y así en la visita del 4 de septiembre se dice, que es difícil de valorar porque le duele todo el pie la pantorrilla y se remite a la Mutua, siendo ya en esta fecha donde a la vista de los síntomas se pudo pensar en aplicar el tratamiento estándar que refleja el perito de Asepeyo en su Informe , pues una cosa es que no se pueda evitar el síndrome regional complejo y otra que ante los síntomas de una neuropatía nerviosa no se actue en consecuencia. En la visita del día 13 de septiembre la mutua mantiene el diagnóstico inicial de esguince, y no será hasta el día 18 de septiembre cuando se le ingresa con el resultado que ya conocemos.
Por lo expuesto, entiende la Sala que aun cuando no existe mala praxis en la aparición del SRC, el actor sufrió una pedida de oportunidad al no plantearse al menos desde el 4 de septiembre un tratamiento alternativo (pag.13 informe del perito de Asepeyo) para tratar de revertir el síndrome o minorar sus secuelas.
La Jurisprudencia del TS, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.
Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda por el TS en la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."
Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 )"la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."
Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.
Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.
(...)
Sin embargo al estar en presencia de un supuesto de pérdida de oportunidad, la indemnización debe ser reducida en los términos que expresa la doctrina del TS que en sus sentencia de 20/marzo/18 RC 2820/16 , señala:
"Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :
"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.
Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.
En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo:
"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":
Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 :
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".
En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ) .
Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.
En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.
Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (" an "), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (" quantum "). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :
" En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".
Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades):
" - A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. Casación 3021/2008, han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".
Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".
Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción " como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
(...)
Pues bien partiendo de la imposibilidad de evitar el síndrome regional complejo, quizá la evolución del actor hubiera sido más favorable en el caso de haber iniciado el tratamiento adecuado para la neuropatía nerviosa el 4 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que trascurren 14 días desde esa fecha hasta su ingreso hospitalario que tiene lugar el 18 de septiembre, la Sala considera su prudente arbitrio que la perdida de oportunidad debe cifrase en el 20%, y por tanto la cantidad indemnizatoria asciende a 42.400 euros, más los interés correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa a las codemandadas en el presente procedimiento."
Analizando los hechos del presente asunto a la luz de lo que resolvimos en el supuesto anterior, hemos de llegar a una conclusión parecida a la de entonces. En este caso nos hallamos ante un síndrome de dolor complejo que no puede sospecharse en el momento inicial del accidente, en el que la demandante presenta los síntomas propios de la fractura que ha sufrido como consecuencia de la caída, ya que dicho síndrome se desarrolla paulatinamente como una reacción adversa o inadecuada del organismo al traumatismo sufrido. Por tanto, la fecha inicial no hay que ponerla en el 16 de noviembre de 2015, primera asistencia, sino a partir de los síntomas que la demandante ya mostraba tras la retirada del yeso inmovilizador y que se mantenían, con algunas variaciones, a lo largo de varios días, todo ello ya desde el 21 de diciembre y que hemos señalado, de manera resumida, más arriba, entre ellos edema, fiebre, dolor constante y muy agudo, irregularidades. Estos síntomas vistos desde algunos de los parámetros médicos comúnmente aceptados para el diagnóstico de este síndrome (criterios de Kozin o criterios de la asociación internacional para el estudio del dolor, folios 12 a 14 del informe pericial de la parte demandante), conjuntamente valorados, ya permitían haber sospechado y diagnosticado este síndrome a partir del 21 de diciembre. De hecho, el 23 de diciembre, en urgencias del Hospital General de Málaga, ya se hace constar dicha sospecha. Sin embargo, la demandante continúa acudiendo a la entidad demandada (días 28 y 29 de diciembre) y no es hasta el 4 de enero cuando por primera vez sus profesionales sospechan de la presencia de este síndrome. Ha pasado, por tanto, un período de 14 o 15 días durante el cual el síndrome no ha sido diagnosticado ni, por tanto, se ha adoptado ninguna medida específica para combatirlo o atemperar sus efectos.
Se trata del mismo período que consideramos en la sentencia arriba transcrita para entender que había una mala praxis (en aquel caso por demora en el tratamiento, en este caso lo sería por demora en el diagnóstico) merecedora de ser compensada sobre la base de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
Los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española) obligan ahora a resolver en los mismos términos este recurso, no solo en cuanto a la apreciación de una responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria demandada por demora en diagnóstico y tratamiento del síndrome de Sudeck que presenta la demandante sino también en cuanto al importe de la indemnización por pérdida de oportunidad que cabe reconocer a la demandante, importe que fijamos en los mismos 42.400 euros que en la anterior ocasión.
SEXTO.- Costas.
En cuanto a las costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no han de imponerse a ninguna de las partes, por cuanto existe estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación
