Sentencia Contencioso-Administrativo 514/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 369/2021 de 30 de junio del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 201/2021, de 29/abril,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 459/2018,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Alicante, sentencia que desestima el recurso sin costas.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

"PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

Es objeto de recurso, la resolución de fecha 17 de junio de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada frente a la desestimación de la solicitud presentada por la demandante de indemnización laboral por finalización de relación laboral y carácter indefinido de su vínculo con la Administración Pública y declarar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso respecto a los sexenios solicitados, al haber reconocido de oficio la Administración su primer sexenio.

La demandante ha desarrollado su actividad profesional para la Administración, Generalitat Valenciana, Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, siendo funcionario interino desde 2003. La demandante refiere que ha concatenado sucesivas designaciones o nombramientos de funcionario interino, con duración de un curso académico. Además, precisa que ha existido una recurrencia manifiesta en varios centros de trabajo.

La demandante presentó una solicitud ante la Administración, reclamando una indemnización laboral por finalización de relación laboral y la declaración de carácter indefinido de su vínculo con la Administración pública. También solicitaba el reconocimiento de sexenios.

La petición de la demandante ha sido rechazada, dando lugar a la resolución que se recurre en este recurso.

La recurrente pretende que se deje sin efecto la resolución recurrida por considerar que la misma no se ajusta a derecho, declarando la procedencia de todas las peticiones contenidas en el suplico del escrito de demanda.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho".

Tras exponer la normativa que considera de aplicación, se remite a la sentencia de ese mismo órgano jurisdiccional n.º 183/2020 (procedimiento abreviado 138/2020), que reproduce y finaliza diciendo:

"CUARTO.- Examen del supuesto concreto que se plantea en este procedimiento.

La cuestión controvertida viene referida a aquellos profesores que como funcionarios interinos, son contratados al inicio del curso escolar y cesados a la finalización el mismo.

La demandante sostiene que existe un abuso por parte de la Administración a la hora de contratarla como funcionaria interina, teniendo en cuenta que se recurre a la concatenación de nombramientos interinos para ocupar un puesto de trabajo en el que se desarrollan funciones de carácter permanente. En definitiva, la demandante considera que no ha sido nombrada de forma transitoria y provisional, sino para cubrir y atender necesidades continuadas y permanentes, lo que evidencia la necesidad de que los puestos de trabajo que ha ocupado sean cubiertos por funcionarios de carrera.

Sin embargo, en este supuesto, nos encontramos con que la Administración sigue un procedimiento específico para cubrir las vacantes que se van generando. De este modo, existiendo una vacante, se pone en marcha ese procedimiento y se procede a la elección del destino en cada concreto puesto de trabajo. Esta circunstancia, evidencia que concurre una causa legal para el nombramiento y otra, también legal, para el cese. Así, si alguno o algunos de los puestos de trabajo que ha ocupado la demandante hubiesen sido cubiertos por funcionarios de carrera, la demandante nunca hubiese podido optar a los mismos. En definitiva, la Administración ha arbitrado un procedimiento para cubrir vacantes, acudiendo a una bolsa de trabajo en la que son valorados los méritos de los integrantes de la misma.

De este modo, puede resultar un abuso la negativa de la Administración a convocar o poner en marcha procesos selectivos que permitan disminuir sobremanera la tasa de interinidad o temporalidad, pero, al mismo tiempo, la concreta forma en que se cubren los puestos de trabajo que ha ocupado la demandante se ajusta al procedimiento reglado que pretende cubrir las vacantes que se generan en la plantilla de trabajo en los diferentes centros o lugares de trabajo que deben ser cubiertos por el personal necesario.

Así las cosas, no nos encontramos ante aquellos supuestos en los que se nombra a una persona funcionario interino en un puesto de trabajo, permaneciendo en el mismo, sin solución de continuidad, durante muchos años, o con pequeñas alteraciones de la causa del nombramiento para desempeñar las mismas funciones durante muchos años. En tales casos, resulta mucho más sencillo acreditar la existencia del abuso o fraude en la contratación temporal o por tiempo determinado y, al mismo tiempo, también resulta más sencillo aplicar las medidas correctoras que establece el Tribunal Supremo y el TJUE en las sentencias a las que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho.

Incluso, recientemente, el Tribunal Supremo en su sentencia 607/2020, de 28 de mayo, analiza una cuestión que guarda relación con la que nos ocupa en este procedimiento, del siguiente modo:

"QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo.

Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018".

Llegados a este punto, en este tipo de procedimientos, lo primero que tiene que valorarse es si ha existido fraude o abuso en la contratación de duración determinada.

En caso afirmativo, es decir, si ha existido fraude o abuso en la contratación de duración determinada, debe acordarse el mantenimiento del funcionario interino en el puesto de trabajo para el que fue nombrado, hasta que no se reincorpore su titular o pierda el derecho a hacerlo.

Y, en los supuestos en los que tenga lugar el cese por concurrir una causa legalmente prevista para ello, debe valorarse, con arreglo a lo establecido en las sentencias 1425 y 1426 del Tribunal Supremo, si cabe reconocer una indemnización por cese en el puesto de trabajo.

En el caso que nos ocupa, como ya ha sido examinado, se considera que no ha existido abuso en la contratación de la demandante, lo que implica que no pueda acordarse lo que la misma pretende.

Cuestión distinta es el incorrecto uso que se ha hecho en España de la contratación temporal, con la consiguiente desnaturalización de la figura del funcionario interino. Sin embargo, en estos casos, cuando se entiende que existe fraude en la contratación, lo primero que se tiene que hacer es volver a reponer al afectado en el puesto de trabajo del que ha sido cesado. Después, si el cese no se ajusta a una causa legal, debe valorarse si procede una indemnización. Pero, como se viene insistiendo en esta sentencia, la demandante se encuentra en una situación en la que no ha existido fraude en la contratación, por cuanto formaba parte de una bolsa de trabajo que cada curso escolar era utilizada para cubrir las vacantes que se iban generando.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso y se considera conforme a derecho la actuación llevada a cabo por la Administración."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

- La sentencia no aborda la concreta situación del demandante pues en el presente casi se nombra a una persona en un puesto de trabajo permaneciendo en el mismo sin solución de continuidad durante muchos años o con pequeñas alteraciones en la causa del nombramiento para desempeñar las mismas funciones.

- La solución a la situación del actor no es la permanencia, en tanto que el mismo seguiría ostentado la condición de funcionario interino; no se ha resuelto sobre la petición de que se declare al recurrente empleado fijo.

- Lo importante es si las necesidades son duraderas; la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte ha cubierto de hecho aquellas necesidades a través de una concatenación de contratos temporales de duración determinadas que se ha prolongado durante 18 años; la Administración ha mantenido un elevadísimo porcentaje de funcionarios interinos y no hcelebrado procesos selectivos (sólo un proceso desde 2003 que incluyó una sola plaza de la especialidad del demandante).

Ha de concluirse que hay un abuso en la temporalidad en sentido de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999, que debe ser declarado,y ante ello la medida a adoptar ha de ser alguna de las pedidas en el suplico de la demanda, entre las que se encuentra la fijeza o en los términos de la Sentencia del TS 1426/2018, de 26/septiembre, el derecho al manteamiento en el puesto de trabajo.

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada, remitiéndose a lo razonado por esta Sala y Sección en la Sentencia 371/2021, de 19/mayo (recurso apelación 315/2021). En el presente caso, el recurrente ha sido nombrado y cesado por periodos que se corresponden con cursos académicos, lo que obedece a la existencia de vacantes sin cubrir, por lo que existe causa de nombramiento amparada en lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 10/2010, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, así como una fecha concreta de cese.

Agrega que los nombramientos del recurrente no lo han sido para la misma plaza; que lo han sido en general para el curso escolar sin que haya dato que permita entender que el nombramiento haya excedido el tiempo inicialmente previsto -cada nombramiento se ha producido en un centro docente diferente - ; no hay datos que permitan que el apelante ha sido nombrado para cubrir necesidades permanentes; los nombramientos y ceses como funcionario interino lejos de constituir un abuso en la contratación temporal responden a la garantía del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Finalmente, se alega la sentencia de esta Sala y Sección 815/2020, de 04/diciembre.

QUINTO.- En el suplico de la demanda, tal como se refleja en los antecedentes de la sentencia apelada, se pide que " se deje sin efecto la resolución recurrida y que se reconozca su derecho a los sexenios que le corresponden. También pretende que se declare la existencia de fraude de ley en la contratación y la existencia del carácter indefinido del vínculo que le une con la Administración. Subsidiariamente, pretende que se declare lo siguiente: 1) Existencia de discriminación respecto a los trabajadores que son comparables, abuso de derecho y fraude de ley en la relación de la misma con la Administración; 2) Incumplimiento de la obligación de justificar en cada nombramiento la presencia de los presupuestos y requisitos que exige la figura de funcionario interino; 3) Establecer como sanción a la discriminación el reconocimiento de todos los derechos que permitan eliminarla respecto de los trabajadores que sean comparables, especialmente, el derecho a la percepción de los complementos salariales y la carrera profesional, incluyendo el reconocimiento del derecho de la demandante a los sexenios que le correspondan, debiendo procederse al pago de los atrasos desde el momento en que nació el derecho a su percepción; 4) Establecer como sanción al abuso de derecho y al fraude de ley, una vinculación de indefinido no fijo de la demandante con la Administración.

También solicita la demandante que se condene a la Administración pública a indemnizarla con una cantidad equivalente a la que hubiera correspondido a un trabajador con la misma antigüedad y salario en un despido improcedente producido en la fecha del cese, es decir, 31 de enero de 2018. Subsidiariamente, que se condene a la Administración pública a indemnizar a la demandante con la misma antigüedad y salario en un despido objetivo producido en la fecha del cese, es decir, 31 de enero de 2018.

También se solicita que se adopten las medidas de protección del funcionario interino demandante para prevenir que se repita o que se perpetúen la discriminación, el abuso y el fraude de ley, eliminando, así, las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión Europea."

Teniendo en cuenta esos pedimentos, se estima oportuno partir de las consideraciones siguientes a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Por ello, adelantamos que la pretensión ejercitada de que se declare una vinculación de indefinido no fijo de la demandante con la Administración en ningún caso podíaprosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 .

SEXTO.- El demandante desde 2003 hasta agosto de 2017 ha venido desempeñando como funcionario interino puesto de trabajo el el Conservatorio Superior de Música Óscar Esplá, cuerpo de Catedráticos, asignatura de guitarra, cada curso académico, siendo nombrado para cada curso académico y cesado al finalizar (aunque los puestos de trabajo aparecen designados con distintos números; en octubre de 2017 lo designaron para ocupar la plaza NUM000 en el Conservatorio Superior de Música Joaquín Rodrigo en Valencia, cuerpo de catedráticos, asignatura de guitarra; el 31/enero 2018 lo volvieron a cesar y lo volvieron a nombrar en el mismo centro, puesto y condiciones.

No se ha discutido que no se ha producido convocatoria alguna de proceso selectivo en todo ese tiempo; el recurrente alude sólo a una, la publicada por la Orden 15/16, de 16/mayo, que fue impugnada por el propio recurrente -como recuerda en la demanda-, señalando dos procedimientos ordinarios que se seguían ante esta misma Sala y Sección, números 394/2016 y 337/2016, contra la Oferta de Empleo Público aprobada por Decreto 57/2015, de 30/abril, y las plazas de acceso libre aprobadas por la Orden 15/2016, de 16/mayo, de la Consellería de Educación, así como en el Procedimiento abreviado 259/2016 seguido ante el Juzgado n.º 8, contra las plazas convocadas por promoción internar por la Orden 55/2015, de 18/mayo, de la misma Consellería.

Pues bien, dado el objeto del debate, tomamos como referencia lo valorado y resuelto en la sentencia de esta Sala y Sección, la 1/2022, de 12/enero (recurso apelación 396/2020):

"Para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 ; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En primer termino, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). "

Por tanto, a la luz de esta doctrina, si un único nombramiento es injustificadamente prolongado, también puede considerarse contrario a la Clausula 5 del Acuerdo Marco, salvo que la administración acredite que ese nombramiento temporal estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente.

Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por los hoy apelantes con el Ayuntamiento ... durante los años de la vigencia de sus nombramientos de carácter interino que aún mantienen, encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interinos de los apelantes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes."

Sobre esas bases, y ante la situación de hecho descrita, apreciada la situación de abuso, el TS ha reiterado (sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso de casación 1305/2017) que la solución sancionadorano era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo,con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinido/fijo se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439.

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

El apelante, por tanto, tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Laspretensiones del demandante, en consecuencia, tienenacogida parcialy procede, por tanto,la estimación parcialdel recurso.

SÉPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación