Sentencia Contencioso-Administrativo 688/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 481/2019 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante el 19/julio/2017.

SEGUNDO.- La pretensión del demandante:

A) En cuanto a los hechos, en la demanda el actor, D. Roberto se remite a su escrito de reclamación previa entendiendo que los hechos han quedado acreditados: las cicatrices y herpes zóster que sufre traen causa de las cirugías que se le practicaron y provocaron que no pudiera caminar; frente a lo señalado por la Administración sobre la prescripción dice que la atención de las infecciones sigue el 22 de febrero de 2017 y que la reclamación es de 9 de enero de 2018 por lo que no habría prescripción; agrega que la operación de 2016 no se pudo realizar por la presencia de la infección no detectada antes; la supuesta infección retrasada ala que se alude de adverso es una hipótesis no contrastada pero en todo caso señala que todas las infecciones provienen de la operación de 2017, pues hasta entonceno se detectan y solo se resuelven en 2017 cuando son invalidantes.

Además, dice que se ha producido un error en el tratamiento por falta de información en relación con la implantación de la prótesis de cadera en 2013; apunta que se aporta un consentimiento de 2016 que firma el demandante en su última hoja pero que no tenía las anotaciones a mano que constan en la segunda hoja que no vio ni firmó y que en todo caso no corrige la desinformacion que procede del año 2013.

Alega falta de exploración y deficiente trato personal: ha sufrido muchos ingresos hospitalarios entre 2013 y 2018; las infecciones hospitalarias son un riesgo evitable de las que se debió informar alpaciente tanto en 2013 como en 2016 - salvo en este último caso de un añadido genérico y manual no firmado por el paciente-; solo en 2016 seacierta aa ver lo que sufre el demandante alser operado en Vinaróspero no se resuelve su problema; la infección de la prótesis de cadera es la causante de todos sus padecimientos, que se produjo en 2013 y solo se solucionó el 22 de febrero de 2017; no se discute el nexo causal entre la infección y las secuelas.

Se agrega que los vacíos en el expediente no pueden perjudicarle, que el centro donde se produjeron los hechos admite los mismos y que el daño es anormal y desproporcionado.

B) En losfundamentos de Derecho asimismo se alega la doctrina de la pérdida de oportunidad y en cuanto la evaluación económica se solicita la cantidad de 50. 000 €

Señala que ha habido una infracciónlegal de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente en cuanto que el contenido de la historia clínica no contiene lo previsto en el artículo 15 de esta Ley.

TERCERO.- Frente a ello en la contestación a la demanda, tras relatar los antecedentes médicos del Sr. Roberto - entre los que se menciona el hecho de que había sufrido un trasplante de hígado en 2001, en 2011 un herpes zóster en la zona lumbar y la nalga que fue tratado y en 2013 intervenido de PTC (prótesis total de cadera) derecha en un centro privado en Barcelona- se relata el detalle de la asistencia médica que se le prestó desde el día 18/marzo/2015 hasta el 28/febrero/2017 y se refiere a los documentos de consentimiento informado para el recambio o retirada de la prótesis articular de fecha 21/enero/2016 y el del Servicio de Anestesiología y Reanimación de 02/febrero/2016, ambos suscritos por el Sr. Roberto.

En los fundamentos de Derecho se alega en primer término, la prescripción, en relación con las asistencias anteriores del 22/febrero/2017.

El actor en vía administrativa ha realizado una parcadescripción de hechos y razones de causalidad relativas a su proceso no ampliadas cuando fueron llevados al procedimiento informes médicos sobre la asistencia prestada; es en la demanda, cuando argumenta que los hechos datan de 2013 esto es que las infecciones proceden de la intervención de 2013 y que no se detectan y resuelven hasta 2017; sin embargo en 2013 fue cuando tuvo una intervención de prótesis de cadera derecha en un centro privado habiéndose detectado ulteriormente por el servicio público de salud que esa prótesis sehabía desplazado siendo intervenido para su recambio el 27 de abril de 2016 en cuyo acto quirúrgico se detectó infección larvada de la prótesis actuándose de forma correcta sobre ella y es en fecha 22 de febrero de 2017 cuando se le atendió por la evolución de patologías y antecedentes (necrosis en cadera izquierda, obesidad, paciente trasplantado, de las que si yo siendo tratado)

Así estima que el dies a quohay que establecerlo a más tardar como fecha más favorable para la actora el 8 de mayo de 2016momento en el que se le dio de alta en el hospital de Vinaróstras la intervención realizada el 27 de abril de 2016 para recambio de la prótesis de cadera que se le había desplazado y cuando se le objetivómaterial sugestivo de infección subclínica de componente acetabular y femoral cómo se ha señalado; de manera que la infección tendría su origen en la intervención de 2013 y no en la de 2016. Se sostiene que las infecciones que sufre el recurrente son consecuencia de la primera intervención la de la sanidad privada por lo que la acción de reclamación ya estaba prescrita.

En todo caso se alegaque no concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial remitiéndose de forma específica al informe médico pericial obrante al folio 568 y siguientes del expediente administrativo así como al de la Inspección Médica.

CUARTO. -Planteada la posible prescripción de la reclamación formulada por la actora en la contestación a la demanda, debemos tener en cuenta lo siguiente:

- La certidumbre y seguridad jurídicas impiden el uso tardío de los derechos y en ello reside el fundamento del instituto de la prescripción, prescripción en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria tiene perfiles singulares.

- El art. 67 de la LPACAP mantiene el plazo de un año para reclamar desde la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su acto lesivo; y que en "caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas"

- Conforme se dice en la sentencia de esta Sala 6/2017, del 10/enero/2017 (ROJ: STSJ CV 366/2017 - ECLI:ES:TSJCV:2017:366) (recurso 270/2014):

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"Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008 , 29/11/11 y 24/9/12 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la "actio nata", impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el "dies a quo", respecto de lo cual la sentencia citada señala que "daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance."

Pues bien, se va a partir en el presente caso del relato de hechos que se contiene en la pericial judicial practicada en el presente recurso:

"2. Antecedentes y hechos de interés médico

D. Roberto de 58 años de edad en el momento de los hechos, con antecedentes médicos de alergia a látex y gentamicina, obesidad, trasplante hepático por infección VHC el 12 de septiembre de 2001 en Hospital de Cruces. Genotipo lb. Inmunodeprimidopor uso de tacrolimus y corticoesteroides de forma crónica. Obesidad mórbida. Episodios de HDA por varices esofágicas y anemia crónica en paciente pluripatológico. En 2009 y 2011 úlceras varicosas en miembro inferior izquierdo, infectadas. Intervenido en octubre de 2010 de prótesis total de cadera derecho, en el centro privado Clínica Corachan en Barcelona.

Acudió el 15 de junio de 2011a urgencias del H. Comarcal de Vinarós por presentar desde el día previo dolor en región lumbar y glúteo derecho acompañado de un exantema eritematoso de distribución metamérica. El diagnóstico fue herpes zoster. Se indicó tratamiento con Aciclovir 800mg, 5 comprimidos al día durante 7 días.

El 18 de marzo de 2015 ingresa en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Comarcal de Vinarós por dolor de ambos miembros inferiores,más acusado en miembro inferior izquierdo de un mes de evolución. Desde entonces el dolor había ido en aumento hasta hacerse incapacitante. El día del ingreso se objetiva anemia microcítica hipocroma con elevación de urea y creatinina elevada. El tacto rectal practicado fue normal. En la ecografía abdominal se objetivó esplenomegalia y posible hernia de Spiegel izquierda. La gastroscopia puso de manifiesto varices esofágicas medianas. En la colonoscopia se vio una úlcera longitudinal en colon ascendente. Válvula ileocecal y región circundante ulcerada. El paciente fue valorado por reumatología por poliartritis gotosa en codos, manos y pies y artrosis avanzada de cadera izquierda, relizando infitraciones con buen resultado y mejoría del dolor inguinal izquierdo.

En diciembre de 2015se realiza TAC abdominal en H. General de Castellón, objetivando desplazamiento de cadera derecha por lo que es remitido el 18 de diciembre de 2015 al Servicio de urgencias del H. Comarcal de Vinarós para valoración por traumatología. A la exploración el paciente estaba consciente, orientado. Normohidratado y normocoloreado, con buen estado general. Presentaba impotencia funcional, caminaba con ayuda de muletas por dolor en ambas caderas desde hacía unas semanas (probablemente por el desplazamiento protésico). En el TAC abdominal llamaba la atención la presencia de una masa de partes blandas que englobaba al hueso iliaco derecho y a la prótesis metálica de cadera del mismo lado. La prótesis había migradocranealmente y dos de los tornillos de las prótesis estaban en el interior de la masa de partes blandas. Esta masa de partes blandas producía un desplazamiento hacia la izquierda de la vejiga. Se remite a consultas externas de traumatología de forma preferente.

El 18 de enero de 2016 en la radiología practicada se evidenció i mpactación acetabular y posible necrosis avascular de cadera izquierda. El paciente se presentó en sesión clínica. El 21 de enero de 2016 se coloca en lista para recambio de acetábulo derecho, injerto y caja pélvica. Se solicita prueba de laboratorio y firma el correspondiente documento de consentimiento informado para el recambio o retirada de prótesis acetabular.

El 27 de abril de 2016 fue intervenido de forma programada por aflojamiento aséptico de prótesis de cadera derecha e impotencia a la deambulación. Durante la cirugía se objetivó material sugestivo de infección subclínica del componente acetabular y femoral, realizando test de sinoviasure que fue positivo por lo que se decidió retirada en 2 tiempos y retirada de vástago. Tenía migración intrapélvica contenida de acetábulo con lesión en lámina aproximadamente de 3x4 sin discontinuidad pélvica. Fractura proximal femoral por osteoporosis severa secundaria a costicoides tratada con cerclajes y espaciador conformado de cemento. Fue dado de alta con descarga completa del miembro inferior derecho, silla de ruedas, antibioticoterapia, HBPB y AINEs, y analgésicos.

El 22 de febrero de 2017 ingresa en el Servicio de COT por protrusión del espaciador femoral y necrosis aséptica de cadera izquierda avanzada. El paciente estaba encamado e imposibilitado para levantarse, precisando de cuidados posturales específicos por su obesidad y su incapacidad a nivel de ambas caderas. Se decide traslado a H. La Fe para tratamiento y manejo, y el día 28 de febrero de 2017 ingresa en el Servicio de COT del H. La Fe para valoración de tratamiento de infección crónica de prótesis total de cadera derecha con exudado activo. La radiología puso de manifiesto una destrucción masiva de cadera derecha. Defecto masivo en pala iliaca y fémur derecho. Es intervenido el 8 de marzo de 2017, realizando extracción del espaciador y cuatro alambres. Valorado por la Unidad de Enfermedad Infecciosas se mantiene tratamiento con daptomicina, fosfomicina y autorizan alta con linezolid que deberá mantener hasta completar 4 semanas. Alta el 22 de marzo de 2017.

No constan en el expediente otros informes médicos de interés."

En esas circunstancias, debe señalarse, de una parte, que señalado por el demandante, afectado por múltiples patologías tal como se ha visto,como momento clave el 22 de febrero de 2017, a efectos de prescripción, considerando que los procesos infecciosos que en su opinión justifican que el dies a quo haya de llevarse a ese momento, proceden de la primera intervención de implantación de prótesis de caderaproducida en el ámbito de la asistencia sanitaria privada; por tanto, al margen de que no cabría plantear responsabilidad patrimonial derivada por esas infecciones cualquier reclamación procedente de aquellos actos si estaría prescrita. Lo mismo se predice respecto de la aparente alegación de que hubiera mala praxis en relación con la detección del herpes zóster en 2011; se trata de un proceso infeccioso que no se asocia con una actuación médicainfractora la lex artis ad hoc sino que,más bien, a priori podría relacionarse con la situación de inmunodepresión que sufre el demandante con ocasión del trasplante del que fue objeto en 2001. En todo caso, la eventual reclamación por ello, de nuevo estaría prescrita.

Por otra parte, la cuestión sería si a partir de 2015yposteriormente se ha producido alguna infracción de la lex artis. Para ello hay que estar a la prueba practicada de la que se deduce tanto en el expediente administrativo como a través de la pericial practicada en el presente proceso que no consta que se haya producido una infracción de la lex artis ad hoc.

Las conclusiones de la Inspección Médica (y del informe de orientación) no han sido desvirtuadas (el destacado "en negrita" es nuestro):

"Primera: Que el paciente D. Roberto presentaba los siguientes antecedentes:

- Alergia a látex y gentamicina.

- Obesidad.

- Trasplantado en 2001 por cirrosis por VHC que adquirió en una transfusión.

- En el año 2011 sufrió una infección por herpes zoster en la zona lumbar y la nalga derecha, diagnosticada y tratada con Aciclovir. Este proceso no guardaba ninguna relación con la artrosis que presentaba el paciente.

- En el año 2009 úlcera varicosa MII, infectada. En el año 2011 úlceras varicosas en EE. II., infectadas.

- En tratamiento con Harboni desde el año 2015.

- En año 2015 se estudió la anemia que presentaba con los siguientes hallazgos:

o Gastroscopia: Varices esofágicas medianas.

o Colonoscopia: Úlcera longitudinal en colon ascendente. Válvula ileocecal y región circundante ulcerada.

- Inmunodeprimido, por tratamiento con Advagraf 3 mg. (tracolimus) y esteroides de forma crónica.

- Cuadro de gota por artritis gotosa controlado por Reumatología.

- Intervenido el año 2013 de PTC derecha en centro privado(Clínica Corachan de Barcelona).

Segunda: Que el día 18/03/2015 ingresó en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Comarcal de Vinaròs, por dolor en cara interior proximal de ambos MMII, más acusado en MII, de un mes de duración. A los cuatro días de comenzar con la clínica presentó episodio de vómitos y diarrea autolimitado. Desde entonces, fue en aumento hasta hacerse incapacitante. No refiere fiebre, ictericia, edemas ni otra clínica. El día de su ingreso se objetiva en urgencias anemia microcítica hipocroma con elevación de urea y creatinina elevada. El tacto rectal practicado el día de su ingreso fue normal. Tras su estudio y tratamiento, se establecen los diagnósticos de anemia ferropénica, hipertensión portal, úlcera colon inespecífica y crisis de gota. Dada su buena evolución se instaura tratamiento de continuidad y es dado de de alta el día 31/03/2015.

Tercera: Que el día 18/012/2015,desde el Hospital General Universitario de Castellón es remitido al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Vinaròs, porque al realizarle una TAC abdominal se ve que tiene la prótesis de la cadera derecha desplazada y solicitan valoración por el traumatólogo de guardia. Es valorado por el traumatólogo de guardia que lo cita preferente en CC EE de Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Cuarta: Que el día 18/01/2016 acudió a CC EE de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Comarcal de Vinaròs, para el seguimiento de su coxartrosis. Se realiza estudio radiológico que concluye: Impactación acetabular PTC derecha y posible necrosis avascualr de cadera izquierda. En consecuencia se decide tratar el caso en sesión clínica. El día 21/01/2016 se le incluye en lista de espera quirúrgica para recambio de acetábulo derecho + injerto +/- caja pélvica, se le solicita el preoperatorio, y firma el correspondiente documento de consentimiento informado para el recambio o retirada de una prótesis articular.

Quinta: Que el día 27/04/2016 ingresa en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Comarcal de Vinaròs. Es intervenido por el/la Dr./Dra. Benita el día 28/04/2016, encontrando:

- Material sugestivo de infección subclínica en componente acetabular y femoral de la PTC derecha, realizando test de sinoviasure positivo intraoperatorio, por lo que se decide recambio en dos tiempos y retirar vástago.

- Migración intrapélvica contenida de acetábulo con lesión en lamina de aproximadamente 3x4 cm sin discontinuidad pélvica al momento. Vástago con colocación de aproximadamente 2-3 cm sobre corte femoral. Realizan exéresis de componente acetabular + retiro de vástago realizando ostetomía femoral tipo Wagner.

- Fractura proximal femoral por osteoporosis severa secundaria a corticoides, tratada con cerclajes y espaciador conformado de cemento con gentamicina.

Sexta: Que el día 22/02/2017 ingresa en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Comarcal de Vinaròs, por secuela debida a infección de la PTC procedente de Urgencias, a lo que se asocia una necrosis aséptica de la cadera izquierda que, junto con el resto de patología que presenta el paciente (obesidad, trasplantado, etc.), le obliga a estar encamado. Tras su estudio y valoración, se comenta el caso con el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Clinic i Politècnic La Fe, y se decide su traslado para el tratamiento y manejo de la patología que presenta el paciente.

Octava: Que la infección de la prótesis de la cadera es una complicación propia de este tipo de intervención quirúrgica, la cual se encuentra recogida en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente el día 21/01/2016, y que en su punto nº 4.- Descripción de los riesgos típicos, apartado c/ dice: Infección de la prótesis: ésta puede ser superficial (se puede resolver con limpieza local y antibióticos) o profunda (generalmente hay que retirar el implante). Dicha complicación puede aparecer incluso años después de la intervención.

Novena: Que el día 28/02/2017 ingresó en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Clinic i Politècnic La Fe. Es intervenido el día 08/03/2017.

Se realiza abordaje por incisión posterior, extracción de espaciador y cuatro alambres, y se toman muestras para cultivo. Se le administran los tratamiento pertinentes, es dado de alta el día 22/03/2017, y se le cita para control en CC EE el día 06/04/2017.

Décima: Que la asistencia y tratamientos recibidos por D. Roberto en el Hospital Comarcal de Vinaròs, el Hospital General Universitario de Castellón, y el Hospital Clinic i Politècnic La Fe, durante el período comprendido entre el día 18/03/2015 y el día 22/03/2017, fueron correctos y adecuados.

Conclusión final: Por lo expuesto se concluye que no puede establecerse un mal funcionamiento de los servicios médicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública."

La prueba pericial tras en este proceso resulta contundente especialmente al negar siquiera causalidad al deciren siguientes conclusiones " No es posible establecer la existencia de un nexo causal cierto, directo y exclusivo entre el abordaje médico-quirúrgico y el resultado dañoso. Entiendo que las complicaciones surgidas y la evolución tórpida del cuadro han sido la materialización de un riesgo inherente al proceso traumatológico en un paciente pluripatológico e inmunodeprimido por su transplante hepático."

Ese planteamiento además excluye la posible apreciación de daño desproporcionado, pues no hay daño desproporcionado cuando cabe la posibilidad de que el mismo se hubiera producido en el curso ordinario de los acontecimientos; para que lo sea, se debe partir de la evidencia de que el daño se ha producido, y, tras haberse descartado todas las posibles causas que hubieran podido producirlo razonablemente, se llega a la conclusión de que es incompatible con las reglas de la lex artis y con la naturaleza del daño por su falta de relación con la actividad médica practicada. Y lo cierto es que las patologías infecciosas sufridas (procedentes, se reitera, de la intervención en la sanidad privada), formarían parte de los riesgos propios de la intervención ( STS 1136/2016, de 19 de mayo, recurso 2822/2014).

Finalmente en cuanto a las aludidas infracciones del Derecho a la Información, no formaría parte de lo que aquí puede ser enjuiciado las condiciones en que se produjo la información en la intervención de implatación de la prótesis, por las razones ya expresadas. Y en cuanto al documento deconsentimiento informado de la reintervención para recambio de cadera(folio 204 y siguientes ) contiene la información relevante sin que se concrete en la demanda cuáles son las omisiones que debieron ser consideradas, pues, de un lado, se trata de un modelo del SECOT, y en realidad aparecen consignadas a mano determinados riesgos específicos y la firma del paciennte.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso

QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, se advierte fundamento para apartarse de la regla general pues en el momento de la presentación del recurso contencioso-administrativo, no se había dictado aun resolución expresa, por lo que no se imponen las costas.