Sentencia Contencioso-Administrativo 99/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 346/2021 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- La resolución impugnada reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial y establece una indemnización de 35.000 euros, razonando para ello :

"De la lectura del documento- consentimiento informado firmado- se infiere que no consta la posibilidad de ningún tipo de riesgo, sino que la referencia en todo caso a la probabilidad de que se produzca algún tipo de riesgo derivado de la intervención, viene establecida de un modo muy genérico "pueden presentarse efectos indeseables", por lo que a pesar de tratarse de una pequeña cirugía con anestesia local, las secuelas producidas pueden considerarse un daño desproporcionado al haber sido declarada la Sra. Lidia incapacitada permanente total para la profesión habitual...

Determinación del quantum indemnizatorio.

En el presente supuesto a pesar de que la CVDC determina una serie de secuelas (Síndrome residual postalgodistrofia de mano, Paresia del nervio mediano, Parestesias de partes acras,) así como los días impeditivos desde la intervención hasta la declaración de Incapacidad permanente total para la profesión habitual como resultado del daño ocasionado a la reclamante por las complicaciones que surgieron de las que no fue informada, hay que señalar que nos encontramos ante un daño moral correspondiente a la pérdida del derecho de elección derivado de un acto médico diligente, pero de una actuación jurídica negligente por la omisión de la información. Al respecto, como ya se ha apuntado anteriormente, una constante jurisprudencia, insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario, entendiendo qué, no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podrían derivar. Así en el supuesto de la reclamante la información fue incompleta. Respecto a la falta o ausencia de consentimiento informado, el Tribunal Supremo, se ha venido pronunciando, en el sentido de que el mismo causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o dicho de otro modo que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en múltiples sentencias, pudiéndose citar por todas sus sentencias núms. 173 de 28/02/19 (PO 110/16), 277 de 29/03/19 (P0O 269/16), 561 de 02/07/19 (PO 49/17), 700 de 18/09/19 (PO 3/17), 571, de 27/12/17 ( P0 361/15), 637/18, de 28/12 ( P0 80/16), 473/18, de 26/10 ( PO 219/16). Por tanto, partiendo del hecho de que no se informó a la reclamante de los riesgos que podía entrañar la intervención que se le practicó (como sucedió), la cuestión que hay que examinar es si "entre la intervención practicada a la Sra. Lidia y el resultado dañoso producido (constan las secuelas en el ICVDC) existe una relación de causa efecto, siendo la respuesta afirmativa, tal como se desprende de la prueba practicada, y ello con independencia de que la actuación médica fue correcta y conforme a la lex artis. En cuanto a la valoración de la indemnización, en el difícil trance de efectuar dicha valoración porque la cuantificación del daño moral, depende mucho de las singulares circunstancias de cada caso concreto, y dentro del inevitable subjetivismo que conlleva su fijación y, considerando que a pesar de la corrección de la praxis quirúrgica, las secuelas producidas constituyen un daño desproporcionado (declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual) en relación con el acto médico en sí mismo considerado (pequeña cirugía con anestesia local) así como la edad de la paciente (42 años), se estima adecuado fijar una indemnización de 35.000 euros."

SEGUNDO.- La recurrente discrepa de la indemnización reconocida al entender que además de la falta del consentimiento informado, la actuación de la administración incurrió en mala praxis por falta de diagnóstico previo, el diagnóstico inicial fue incorrecto desde el inicio lo que conllevó a los facultativos a practicar una intervención de cirugía menor sin anestesia que no era la indicada para la patología que sufría la actora, invoca en este punto la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad con remisión a los informes de la inspección de los servicios sanitarios y al propio informe médico aportado por ella y ratificado en sede judicial. La intervención practicada no era necesaria y únicamente tenía una finalidad estética, es muy probable que la actora hubiera descartado que se le practicara la intervención de haber sabido los riesgos de la intervención .Es incomprensible que antes de la operación no se le practicaran exploraciones preoperatorias como un TAC o una RMN que habría esquivado las complicaciones de la operación. Finalmente, durante la intervención en el momento en que se detecta la existencia del neurinoma el protocolo adecuado hubiera sido paralizar la intervención para planificar un tratamiento con posibilidades de eficacia. Alude a que nos encontramos ante unos daños y perjuicios desproporcionados. En este sentido se remite al informe del Consell Jurídic Consultiu.

En cuanto a la valoración del daño solicita se le reconozca la cantidad de 105.857,20 € más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa.

TERCERO. - Para resolver la cuestión que se somete a este Tribunal es preciso partir de las siguientes consideraciones previas:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 5 de febrero, 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000, 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y más recientemente en la de 20-2-2012) que la determinación del quantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96, 5-2-00, 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) - recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09-, que: " La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación."

d) En todo caso y como es sabido, el baremo de accidentes de tráfico no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07, con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05, que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01: " Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores." En el mismo sentido puede verse la STS de 27-11-12 RC 4981/11. Y más recientemente el TS en su sentencia de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. "

CUARTO.- En el apartado 3.- JUICIO CRÍTICO del informe de la Inspección (folios 285-299 del expediente) se recoge :

"Schwannoma del plexo braquial de localización atípica en región axilar

RESUME: El schwannoma es un tumor benigno que usualmente se presenta en los nervios periféricos de la extremidad superior. El diagnóstico se basa en la apariencia típica en la resonancia magnética y se confirma por estudio histológico. El tratamiento quirúrgico es la resección con preservación de fascículos nerviosos adyacentes. La transformación maligna de este tumor es muy baja. Se presenta un schwannoma benigno solitario del plexo braquial no asociada con la enfermedad de Von Recklinghausen, localizada en el origen del nervio radial en el tronco posterior del plexo braquial. Se revisa la literatura. MÉD.UIS. 2015; 28(1):143-146 ....

Conclusiones Los schwannomas del plexo braquial, aunque poco frecuentes, deben incluirse en el diagnóstico diferencial de las masas laterales del cuello, igualmente que, en las masas axilares, como en el caso reportado, que llevo a una confusión diagnóstica. No puede descartarse con seguridad cuando no se encuentren síntomas neurológicos, ya que estos pueden estar ausentes. Adicionalmente, una de las herramientas diagnósticas para estos casos es el estudio de resonancia magnética, el cual logra ser de gran ayuda en la evaluación preoperatoria. Por último, durante la cirugía hay que tener extremo cuidado de preservar al máximo las fibras nerviosas para mantener una buena funcionalidad."

Las conclusiones del informe de la Inspección Médica:

Primera: Que el día 11/11/2014, la paciente, Dª. Lidia, de 42 años de edad, fue intervenida con el diagnóstico de probable adenopatía axilar derecha de años de evolución. En consecuencia, se realiza la intervención bajo anestesia local encontrando una tumoración de aproximadamente l cm de diámetro que dependía de un tronco nervioso (mediano o radial) y que al manipularlo le provocaba parestesias a nivel 296 de 411 de 1°,2° y 3° dedos de la mano derecha. Se le practicó apertura de la vaina nerviosa y enucleación de la tumoración, respetando la integridad del tronco nervioso. El informe anatomopatológico de la lesión extirpada fue de neurilemoma (Schwannoma). Previamente firmó el pertinente consentimiento informado de pequeña cirugía con anestesia local, en el que se expone lo siguiente: 1. Mediante este procedimiento se pretende la extirpación de mi lesión con posibilidad de realizar un estudio histológico de la misma. 2. El médico me ha advertido que el procedimiento requiere la administración de anestesia local y que es posible que durante o después de la intervención sea necesaria la utilización de sangre y/ hemoderivados, de cuyos riesgos me informará el servicio de hematología. 3. Tras la infiltración con anestesia local en la zona se va a tratar mi lesión (apertura o extirpación total o parcial). Se que cabe la posibilidad que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento por los hallazgos intraoperatorios para proporcionarme el tratamiento mas adecuado. 4. Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables.

Segunda: Que, tras su estudio y valoración por los Servicios de Neurología y Reumatología del Hospital Universitario de la Plana, así como por el Servicio de Neurocirugía del Hospital General Universitario, se concluyó que la paciente presentaba la siguiente patología: 1.- Mononeuropatía del nervio interóseo derecho, probablemente en relación con la intervención del neurinoma en noviembre de 2014. 2.- Probable síndrome del dolor complejo locorregional en zona radial derecha (antigua distrofia simpático-refleja), secundaria a la intervención del neurinoma en noviembre de 2014. Así mismo se descarta la posibilidad del tratamiento quirúrgico de estas lesiones, subsidiarias de tratamiento médico y rehabilitador.

Tercera: Que en el informe emitido por el Dr. Jesús el día 12/12/2016, se expone lo siguiente: Es altamente probable que la intervención y exéresis de dicho neurinoma provocase las secuelas que actualmente presenta la paciente que son: el síndrome del dolor complejo locorregional a nivel de MSD (miembro superior derecho) y la mononeuropatía del nervio interóseo derecho, y que clínicamente se manifiesta con una debilidad en primer dedo de mano derecha, con dedo en gatillo, así como atrofia de deltoides y debilidad muscular proximal en MSD (4/5). Además de dolor y cambios de regulación en la temperatura del MSD.

Cuarta: Que el día 11/10/2016, mediante resolución del Director Provincial del I.N.S.S. de Castellón, y a resultas de las lesiones enumeradas en el párrafo anterior, a Dª. Lidia se le concede una pensión de invalidez permanente en el grado de total para su trabajo habitual (revisable).

Quinta: Que aun siendo la praxis quirúrgica correcta y adecuada, y que la paciente firmó el pertinente consentimiento informado de pequeña cirugía con anestesia local; en el mismo no se exponen los posibles riesgos y consecuencias que pueden derivarse de la cirugía a la que la paciente fue sometida en dicha intervención y que, como consecuencia de la misma, padece en la actualidad.

Sexta: Que la asistencia y tratamientos recibidos por el Sra. Lidia en el Hospital Universitario de la Plana el día 11/11/2014 no fueron del todo correctos y adecuados, ocasionando una falta de información a la paciente.

Conclusión final: Por lo expuesto se concluye que puede establecerse un mal funcionamiento parcial de los servicios médicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública."

QUINTO.- De lo anterior se deprende que la actora fue intervenida el 11/11/2014, con el diagnóstico de probable adenopatía axilar derecha de años de evolución, en la operación se encontró una tumoración que resultó ser un : neurilemoma (Schwannoma).

Según se recoge en el informe de la inspección médica. "Los schwannomas del plexo braquial, aunque poco frecuentes, deben incluirse en el diagnóstico diferencial de las masas laterales del cuello, igualmente que, en las masas axilares... "

En el caso que nos ocupa, ese diagnóstico diferencial no se efectuó.

Cuando en la intervención del 11/11/2014 , se detectó la tumoración se decidió continuar la operación que se estaba realizando con anestesia local, resultando las lesiones citadas en la resolución impugnada y que califica a la hora de determinar el quantum indemnizatorio como daño desproporcionado, al comportar la declaración de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de la actora, cocinera , de 42 años de edad, que en principio se sometió a una pequeña cirugía con anestesia local, derivando en las secuelas descritas en el expediente y a la referida declaración de incapacidad permanente total.

La resolución reconoce 35.000 € como suma indemnizatoria, aludiendo a la falta de consentimiento informado y al "daño desproporcionado" de las secuelas que originan la incapacidad permanente total, pero sin concretarlo porcentualmente.

De todo ello resulta que, junto con el daño moral por insuficiencia del consentimiento informado, que en realidad se refería a otro tipo de intervención, debamos indemnizar las lesiones sufridas por la actora en los términos que propone en su informe la Comisión de Valoración del Daño Corporal órgano técnico de la administración que tiene atribuida, precisamente, la valoración de las secuelas en los supuestos de responsabilidad patrimonial. .

Así pues, siguiendo la pauta de valoración de la Comisión de Valoración del Daño Corporal ( folios 311-313 ), se valorará el punto, de acuerdo a la Tabla III ("Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes incluidos daños morales"), considerando la edad de la paciente en el momento de ocurrir los hechos (42 años), lo que tras su cálculo resulta un subtotal de 25.180,76 €, al que debe agregarse el resultado del cálculo obtenido de multiplicar los 715 días de baja impeditiva por el valor asignado a cada día (a razón de 58,42 €/día), lo que asciende a la cantidad de 41.756€. Resta aplicar la corrección por incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida a la actora, que, de acuerdo a la tabla correspondiente, se fijaría en 19.172,55 € en razón del tramo de edad de la paciente al tiempo de determinación de las secuelas producidas (42 años) y la incapacidad permanente total para la profesión habitual que afecta a la reclamante. Sumado todo ello asciende a la cifra de 86.109,31 €.

Por tanto, se reconoce el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 86.109,31 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, bien entendido que, si la actora ha percibido los 35.000 euros reconocidos en la resolución impugnada, se descontaran al tiempo de ejecutar la presente sentencia

SEXTO.- En cuanto a las costas, y dada la estimación parcial no se efectúa un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.