Sentencia Contencioso-Administrativo 433/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 553/2021 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto por Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contra resolución de 25 de marzo de 2020, por la que se confirma en reposición el acuerdo plenario de 25 de septiembre de 2019 por el que se acuerda incautar garantía definitiva prestada por el agente urbanizador del programa UE-7 sector industrial de Cerdà.

La sentencia apelada expone:

SEGUNDO.- La actora alega como primer motivo de su demanda la nulidad de pleno derecho por haberse dictado el recurso de reposición por órgano manifiestamente incompetente con infracción del 123,1 y 47.b de la ley 39/2015.Siendo que se ha dictado por el Alcalde y no por el pleno de la corporación.

Por el Ayuntamiento demandado se opone a dicha pretensión alegando que el acuerdo se ha dictado por aplicación del art 21 k de la LRBRL de 2 abril de 1985 atribuidas al Pleno, así como la de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización. k) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación.

Dispone el art 123 de la ley 39/20151 . Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

La Jurisprudencia en la materia resuelve un supuesto semejante en los ss términos TSJCV:2017:6072 (...)

El art. 116.1, así, dice:

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

En el presente caso, además, la resolución dictada en reposición estima parcialmente el recurso.

Nos atenemos, pues, a la norma general conforme a la que la resolución del recurso de reposición corresponde al órgano que haya dictado la resolución frente a la que se pretende interponer aquel recurso, tal como dice el precepto transcrito de la Ley 30/92.

La sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, sección 4 del 04/06/2014 (Recurso: 49/2014 ) en la misma línea de argumentación, se estima, dice:

(...)

En esa misma línea, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala del TSJ de la CV del 408/2013, de 23/04/ (Recurso: 2022/2008):

"No se trata ahora de exponer con todo detalle las notas definitorias del recurso administrativo de reposición, sino de subrayar que el mismo se interpone ante el órgano que dictó la resolución recurrida ( artículo 116.1 de la Ley 30/1992 ), que en el caso que nos ocupa se trata del Consejo de Ministros, por lo que este órgano era el competente para su resolución. La resolución recurrida del Ministerio de Educación parece justificar su competencia para dictar el acto de inadmisión sobre la base de su competencia para tramitar el recurso, pero lo cierto es que el pronunciamiento de inadmisión que decide el recurso de reposición no es un acto de mero trámite, sino que yugula el recurso de reposición decidiendo su suerte e impidiendo que el órgano competente, que es el Consejo de Ministros, se pronuncie sobre el mismo, de tal suerte que al actuar de tal guisa el Ministerio de Educación se ha subrogado en la competencia del Consejo de Ministros y ha sustraído a este último el ejercicio de su propia competencia sin que conste causa alguna que lo justifique, de donde que, en suma, el órgano autor del acto recurrido haya dispuesto de un recurso para el que carecía de competencia.

3. En cuanto a la posibilidad de convalidar el acto, es claro que no consta que ello haya ocurrido. La Sentencia 142/2015, de 04/03, del TSJ de Aragón, Sección 1ª, recurso, 17/2012 , dice:

"SEGUNDO: La nulidad de los acuerdos recurridos por falta de competencia de la autoridad que los dictó.

En este punto ha de darse la razón a la Administración del Estado, tanto en lo que hace referencia a que lo que se indica en los docs. (folios 1 y 3 de la ampliación del expediente) necesariamente tiene que ser un error, como en el hecho de que si ha existido un acuerdo de cese y toma de posesión dictado por una autoridad sin competencia, el defecto ha sido convalidado por la autoridad delegante al resolver el recurso de reposición..."

A sensu contrario, aplicando tal doctrina no se ve amparo legal a la aseveración de que se ha producido convalidación en el presente caso, pues es la segunda resolución la que se ha dictado por órgano distinto, y ésta no ha sido convalidada.

4. Finalmente, no consta que se haya avocado la competencia.

El art. 14 de la Ley 30/92 establece:

(...)

No aparece -ni se alega-que se haya avocado la competencia. La norma exige que sea de forma expresa, mediante acuerdo motivado, y que se adopte en las condiciones que se acaban de expresar.

Procede, por tanto, declarar la nulidad de la resolución de la resolución de 12/junio/2015 recurrida por falta de competencia del órgano que la ha dictado, conforme a lo dispuesto en los arts. 62.1.b) en relación con el 116.1 de la Ley 30/92 .

TERCERO.- Aplicado al caso de autos, y examinado el EA, consta en el folio 11 del EA el acuerdo adoptado por el pleno del Ayuntamiento demandado de fecha veinticuatro de julio de dos mil diecinueve en el que se decide. Consta en el folio 39 del EA el recurso de reposición contra el mencionado acuerdo, En el folio 46 la resolución al recurso de reposición interpuesto, resolución que es dictada por el Alcalde en su de las facultades del art 21 de la ley 11/1999 .

No consta en el EA la urgencia por la que se dicta dicha resolución. Tampoco consta que dicha resolución se haya dictado en virtud de delegación de competencias del pleno al alcalde.

En el escrito de conclusiones presenta la demandada una copia del acuerdo impugnado, que no coincide con el que consta en el EA al haber añadido la coletilla " La Corporación Municipal por unanimidad de sus asistentes acuerda ratificar en todos los términos la Resolución anterior". Debiendo estarse a lo que consta en el EA y no ha escritos presentados expresamente con posterioridad.

En conclusión, se ha resuelto un recurso de reposición por un órgano distinto al que resolvió la cuestión suscitada, siendo una incompetencia sustancial dentro del ámbito de órgano manifiestamente incompetente que establece el art 47 de a ley 39/2015

Por ello el recurso debe ser estimado."

SEGUNDO. Por el recurrente se sostuvo apelación fundada en las siguientes consideraciones:

Como antecedentes, en fecha 29 de diciembre de 2005 se adjudicó definitivamente el programa UE-7 Sector Industrial- a favor de Mirador de la Costera S.L., el cual ostentaría la condición de urbanizador, el cual depositó en el Ayuntamiento de Cerdà garantía en la modalidad de: avales expedidos por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana por un importe de 85.705,02 €.

En fecha 1 de abril de 2010 recayó sentencia numero 403/10 la cual anuló el programa, únicamente en lo que se refiere al valor del suelo fijando en el 60% el coeficiente de canje que, en la proposición jurídico-económica venía establecido en 82,02%.

En incidente de ejecución se acordó que Mirador de la Costera S.L. debía abonar a la ejecutante Ommega Mmoe S.L. el valor en metálico de tal aprovechamiento, sin embargo el Ayuntamiento ha venido ejecutando el fallo de la sentencia por importe de 98.323,35 € a la ejecutante.

Mediante acuerdo plenario de 25 de septiembre de 2019, se acuerda incautar el aval, formulando la actora recurso de reposición.

Mediante Resolución nº 34/2020 de la Alcaldía, se resuelve el recurso de reposición, confirmando la incautación del aval.

En todo caso, se trataría de un vicio susceptible de anulabilidad del acto; conforme al artículo 40 LCSP. La resolución de Alcaldía fue ratificada por acuerdo plenario de 25 de febrero de 2021, sin que dicho acuerdo haya sido recurrido por la actora.

La resolución se dicta por el Alcalde en aplicación del art. 21 k) LRBRL. Con respecto de la urgencia en la resolución del recurso de reposición el Ayuntamiento ha venido ejecutando la resolución judicial, abonando indebidamente cerca de 100.000 €.

TERCERO. Por el apelado se formula oposición, en atención a las siguientes consideraciones:

Ausencia de crítica de la sentencia de instancia, que determina, por sí solo, la desestimación del recurso de apelación.

La Sentencia, acoge el primero de los motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda, consistente en la nulidad de pleno derecho de la Resolución de Alcaldía conforme al art. 47.1 b) Ley 39/2015, al haberse dictado por órgano manifiestamente competente, ya que conforme al art. 123.1 Ley 39/2015, el recurso de reposición debió resolverse por el mismo órgano que dictó el acto administrativo impugnado, en este caso, el Pleno. El recurso de apelación reitera lo manifestado en instancia, la competencia de la Alcaldía para la resolución de recurso de reposición, con base en el artículo 21.1 k) Ley 7/1985 y en la urgencia para resolverlo. Y en todo caso que, la resolución del recurso por Alcaldía no estaría viciada de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, que puede ser convalidada, lo que se habría realizado por acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2021 cuyo certificado se adjuntó a las conclusiones de la administración demandada.

La competencia para la resolución del recurso de reposición, constituye legislación básica al dictarse la citada ley, conforme establece su D.F Primera, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª CE. El art. 21 k) no es de aplicación, puesto que no se refiere a la resolución del recurso de reposición, sino al ejercicio de acciones judiciales o administrativas por el Ayuntamiento.

El acuerdo del Pleno no convalida la resolución de Alcaldía, se limita a trascribirla y ratificarla y no ha sido notificada a la actora.

CUARTO. Examinadas las alegaciones de las partes, la sentencia merece ser confirmada, en cuanto considera nula de pleno derecho la resolución que confirma en reposición el acuerdo plenario, por incompetencia manifiesta del órgano.

En cuanto a la parte dispositiva completada mediante auto de subsanación posterior, reconociendo situación jurídica individualizada, será confirmada, pero por distintos motivos, como se expondrá a continuación.

Respecto a la cuestión orgánica, el recurso de apelación no merece favorable acogida. Se trata de un supuesto de nulidad radical del art. 47.1 b) Ley de Procedimiento Administrativo Común, 39/15, por cuanto no consta delegación en Alcaldía, por razón de la materia, por parte del Pleno, ni del recurso.

La STS 10-04-2006, rec. 5/2004, razona:

"No se aprecia error en la sentencia de instancia cuando señala que el recurso de reposición, que tras la reforma de la Ley 4/1999 adquiere carácter "potestativo" (es decir no es necesario su ejercicio para acudir a la vía contencioso-- administrativa) se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto impugnado artículo 116.1 de la Ley 30/1992- que es el competente para resolverlo, con independencia de que aquel acto se haya dictado por delegación o no. Y la sentencia de esta Sala citada, de fecha 15 de marzo de 2000, EDJ 2209, señala que "No puede acogerse la alegación referente a la incompetencia del órgano que por delegación resolvió la reposición, pues la prohibición a que se refiere el artículo 118 de la Ley de Procedimiento Administrativo , sólo es aplicable a los recursos de alzada y revisión, no al de reposición"."

Por otra parte, no existe relación jerárquica en la Administración Local, de ahí que la incompetencia sea insanable mediante ratificación del órgano competente.

En tal sentido la STS 2-04-2004, rec. 683/1998:

"En el texto de la LPA de 1958 la incompetencia era un caso de nulidad de pleno derecho (art. 47.1.a) , y la convalidación en principio estaba limitada a los "actos anulables" (art. 53.1) y permitida excepcionalmente para la incompetencia, pero solamente cuando era jerárquica, pues así se desprendía de lo que se establecía en el artículo 53.2: "Si el vicio consistiera en incompetencia, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea el superior jerárquico del que dictó el acto convalidado".

La nueva Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - LRJ/PAC- ha mantenido lo sustancial de esta regulación, y su novedad consiste precisamente en aclarar de manera expresa lo que antes ya implícitamente se admitía. La incompetencia jerárquica es ya inicialmente excluida de las causas de nulidad de pleno derecho, porque el artículo 62.1.b ) reserva esta calificación a "Los [actos] dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio"; y el 67.3) reitera la regulación del artículo 53.2 de la LPA de 1958, pero precisa más el supuesto en que opera "si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad"

Asimismo, dado el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa, y la fecha en que se produce la pretendida convalidación, con posterioridad a la contestación de la demanda, no cabe su toma en consideración.

En el indicado sentido, procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto anula la resolución de Alcaldía.

QUINTO. Ahora bien, la sentencia no examina la cuestión de fondo, introduciendo el reconocimiento de situación jurídica individualizada mediante al auto de aclaración.

Sin embargo, una vez anulada la resolución de Alcaldía, subsiste el acuerdo plenario, dictado por el órgano en ejercicio de su competencia, el cual dispone la incautación de la garantía, sin que se haya razonado su contrariedad a derecho.

En este sentido, la misma sentencia de esta Sala y Sección, 408/13 de 23 de abril, citada en la apelada, razona:

De todas formas, aun en el supuesto de que se declarase por la Sala la nulidad del decreto nº 2032/05 del Teniente de Alcalde de Urbanismo pretendida por el apelante, ello no conllevaría la anulación de la licencia otorgada por el Ayuntamiento a Vivó Instalaciones Petrolíferas S.L. mediante decreto nº 154/05, de 4 de febrero de 2005, al persistir la competencia del referido Teniente de Alcalde para concederla en virtud de la delegación de funciones efectuada a su favor por el Alcalde mediante el aludido decreto nº 2735/03 de 27 de junio de 2003.

De modo que, una vez resuelta la cuestión formal, y sus efectos, como dispone el art. 85.10 de nuestra Ley Rituaria, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto en base a las alegaciones contenidas en la demanda y contestación.

En su demanda la parte actora oponía a la incautación del aval, prescripción por transcurso de más de cuatro años entre la sentencia 403/2010, que impone el abono a metálico del exceso de aprovechamiento entregado en aplicación del coeficiente de canje, y la comunicación del acuerdo plenario de incautación al avalista, en fecha 8 de agosto de 2019.

También oponía la extinción de la condición de agente urbanizador del avalado, al haber sido cedida dicha condición por contrato a Mirador constructora promotora urbanizadora S.L., cesión aceptada por acuerdo plenario de fecha 30 de abril de 2019, extinguiéndose el aval por aplicación del art. 1089 CC. Y extinción de la fianza por aplicación del art. 1852 CC. El Ayuntamiento debió comunicar el crédito al administrador concursal para su inclusión en el concurso, a fin de que la actora pudiera subrogarse en su lugar. Falta de motivación e inconcurrencia de causa de incautación del aval.

Respecto a la primera alegación, es correcta la tesis defendida por la apelada: Tomando en consideración la naturaleza del instituto de prescripción, tendente a consolidar y no prolongar indefinidamente situaciones de hecho consentidas por transcurso de determinados periodos de inacción que manifiestan el escaso interés en la materialización del derecho por parte del interesado; se trata de una institución existente en todo ámbito de obligaciones, sean contractuales, públicas o privadas, o en materia de ingresos públicos, derechos y obligaciones a cargo de la Hacienda Pública, estatal, autonómica o local.

Ahora bien, en el ámbito que nos ocupa no son de aplicación las previsiones del Código Civil, supletorias al ámbito administrativo, gozando las obligaciones a cargo de las Administraciones Públicas de su propio régimen, con independencia de la naturaleza de las obligaciones nacidas, que en este caso lo son de naturaleza urbanística, y su garantía.

En este punto es de aplicación la LGP, la cual dispone en su art. 4: 1. El régimen económico y financiero del sector público estatal se regula en esta ley, sin perjuicio de las especialidades contenidas en otras normas especiales y lo establecido en la normativa comunitaria.

2. En particular, se someterán a su normativa específica:

e) El régimen jurídico general de las Haciendas locales.

Puesto que el TRLHL carece de previsión al respecto, no obstante se trata de un régimen común a todas las Administraciones; el art. 15 LGP: 1. Salvo lo establecido por las leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda Pública estatal:

a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

En este sentido, la STS de 23 de abril de 2002 rec. 7200/1996 afirma: CUARTO.- En efecto, si el artículo 375 del Reglamento General de Contratación establece que "la entidad avalista deberá responder frente a la Administración del importe señalado como fianza y en los mismos términos que si fuese constituida por el propio contratista", lo cierto es que constituida la fianza por medio del aval depositado, a éste le resulta aplicable el régimen legal establecido por la normativa de contratación administrativa con carácter general para las fianzas, de forma tal que la normativa específica que regula la figura del aval depositado, ha de interpretarse a la luz de las normas administrativas propias del contrato en el cual ha nacido la obligación de afianzamiento.

En cualquier caso resulta irrelevante, pues el dies a quo conforme a reiterada doctrina, nace con el cumplimiento por ejecución del contrato, o en este caso, por pérdida de la condición de agente urbanizador, aceptada por acuerdo plenario de fecha 30 de abril de 2019, de modo que no opera la prescripción.

Respecto a las restantes alegaciones, es de aplicación la doctrina citada en la STS de 23 de abril de 2002, referida en párrafo anterior, y no las disposiciones del Código Civil.

Resulta de aplicación supletoria la legislación de contratación pública a la materia urbanística, conforme disponía el art. 29.13 LRAU.

Y en este caso, los arts. 56 y 65 RGLCAP:

56: 1. Para su admisión como garantía provisional o definitiva en la contratación con la Administración, los avales deberán reunir las siguientes características:

a) El aval debe ser solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y pagadero al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o entidades locales contratantes,

b) El aval será de duración indefinida, permaneciendo vigente hasta que el órgano a cuya disposición se constituya resuelva expresamente declarar la extinción de la obligación garantizada y la cancelación del aval, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.1 de este Reglamento. La Administración vendrá obligada a efectuar dicha declaración si concurren los requisitos legalmente establecidos para considerar extinguida la obligación garantizada.

Examinado el acuerdo aprobatorio de cesión de la condición de urbanizador, acuerdo plenario de 30 de abril de 2019 aportado a la ampliación del expediente, el mismo se limita a aceptar la cesión de la condición mediante escritura de 25 de abril de 2019, sin que efectúe pronunciamiento expreso sobre las obligaciones del cedente.

La escritura de fecha 25 de abril de 2019 documental el contrato de cesión, cuyo pacto b) dispone: "como consecuencia de esta cesión la entidad cesionaria queda subrogada en la adjudicación de la ejecución del programa y p9or tanto en la condición de agente urbanizador que a la entidad cedente corresponde en el programa de actuación integrada antes citada, y en todos los derechos, deberes y obligaciones resultantes de dicho programa, tanto frente al Ayuntamiento como frente a terceros implicados, manifestando el representante de la entidad cesionaria conocer en todos sus extremos y aceptar la totalidad del programa y del acuerdo municipal aprobatorio."

En idéntico sentido el art. 29 LRAU disponía:

11. Cesión de la adjudicación.-El urbanizador puede ceder -en escritura pública- su condición en favor de tercero que se subrogue en todas sus obligaciones ante la Administración actuante. Esta ha de aprobar la cesión, y si menoscaba el interés general o supone defraudación de la pública competencia en la adjudicación, la denegará o acordará la gestión directa.

Ciertamente que mediante auto de esta Sala y Sección, de fecha 28 de abril de 2016 obrante al folio 9 y 10 del expediente, se declaró la obligación del Ayuntamiento de abonar al propietario el importe del exceso de aprovechamiento en metálico, si bien se afirma "el pago de dicha cuantía ha de ser, en definitiva, a cargo del Agente Urbanizador.

Esta declaración no viene sino a establecer mediante resolución judicial, el contenido de las obligaciones dimanantes del programa y a cargo del Urbanizador, condición que ha sido transmitida por entero, sin reserva alguna de responsabilidad, al cesionario.

Por tanto es cierto que la cesión ha supuesto la transmisión a la cesionaria de todos los derechos y obligaciones dimanantes del programa, y por tanto la extinción de la responsabilidad del cedente, así como de su avalista.

Procede estimar el recurso.

SEXTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA, sin imposición de costas a tenor de las variaciones apreciadas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.