1) al nombramiento de la recurrente como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarla funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritas, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada;
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
4) Y en todo caso, se les abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.
y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 28 de enero de 2021 el Director General de Función Pública que resuelve desestimarla solicitud formulada mediante escrito de 15 de junio de 2020
SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando quela recurrente ha venidodesempeñando sus funciones como funcionaria interina en la Conselleria de Agricultura desde el 20 de noviembre de 2000 (antigüedad de 21 años) en el mismo destino y puesto de trabajo, en el Cuerpo Técnico Medio Agrario (Ingeniero Técnico Agrícola).
Añade que desde el año 2000, para el ingreso como personal fijo en el Cuerpo Ingenieros Técnicos Agrícolas, se han convocado únicamente dos procesos selectivos, en los años 2008 y 2016, ofertándose 13 y 30 plazas respectivamente.
Considera que la resolución recurrida vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, invocando la doctrina del TJUE que tiene establecido :
. las Cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo , de 28 de junio de 1999, relativa ala Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que la expresión "sucesivos contratos de duración determinada", incluye también la prórroga automática de los contratos de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales, efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, prevista en principio para la celebración de contratos sucesivos"
.la cláusula 5, punto 1, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido un abuso de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, la obligación del tribunal remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes de la legislación nacional que permitan sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíben de modo absoluto dicha conversión en el sector público
Aduce que resulta claro que si la legislación de un Estado miembro no ha fijado una sanción para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE en el sector público, lo que procede es la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la norma interna que lo prohíbe, considerando que esto es lo que ocurre en el caso del Estado español, que carece de sanción alguna procedente para el abuso de la temporalidad en la función pública, teniendo en cuenta que la Administración demandada de una parte, inaplica el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, al señalar en sus apartados 47 y 48 que uno de sus objetivos es imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados", de forma que , " no puede admitirse la contratación y renovación de empleados públicos temporales para desempeñar de modo permanente y estable de funciones incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo" (apartado 47), o " para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter temporal, sino permanente y estable, en cuanto que ello se opone radicalmente a la Cláusula 5 del Acuerdo marco y a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo; y de otra incurre en el vicio que prohíbe el TJUE en su auto de 9 de febrero de 2017, C-446/2016, Caso Amadeo (apartado 44), pues " en lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, (...) perpetua el mantenimiento de una situación desfavorable para los empleados con contrato de duración determinada."
Alega que la resolución impugnada es nula en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco, así como los artículos 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del CC, en tanto queda constatada la situación de abuso en la temporalidad pero no se ha procedido a sancionarlo, siendo la única sanción posible la conversión de la relación en fija, dado que han venido realizando funciones estructurales, y que han acreditado haber accedido a sus respectivas plazas a través de procedimientos celebrados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Añade que asimismo ha quedado a su juicio acreditado el incumplimiento por la Administración empleadora de sus obligaciones legales, las que le impone el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, del Estatuto Básico del Empleado Público (antes Ley 7/2007), en cuanto: (i) a la inexistencia de necesidades excepcionales de urgencia para desarrollar programas o tareas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario que justifiquen el nombramiento como funcionarios interinos de mis mandantes; (ii) a la superación de los plazos máximos que establecen estas normas para el desempeño de estas tareas supuestamente excepcionales y transitorias; (iii) y al incumplimiento de su obligación de proveer las plazas desempeñadas por estos funcionarios interinos con funcionarios de carrera, incluyéndolas en la oferta de empleo correspondiente al año en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, debiendo ejecutarse la OPE en el plazo improrrogable de 3 años. Asimismo, alega que deba rechazarse como causa provocadora del abuso en la contratación temporal, las limitaciones establecidas por las leyes de presupuestos en cuanto a las tasas de reposición, así como que no existe abuso porque el empleado lo ha consentido, dado que el TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18 , señala quién es el responsable del abuso, a quién hay que sancionar y a quien hay compensar
Y considera que, conforme a la doctrina europea, la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal, siendo la fijeza la única medida para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, puesto que no hay ninguna medida sancionadora en nuestro país que cumpla con la Directiva 1999/70
Asimismo aduce que la organización de procesos selectivos para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por personal público temporal, no se ajusta a la Directiva 1999/70, toda vez que no resulta medida adecuada para prevenir la utilización abusiva por parte del empleador de sucesivas relaciones del servicio de duración determinada -pues su convocatoria depende de la arbitrariedad del empleador causante del abuso y están abiertas a terceros no víctimas del abuso-, ni para sancionar estos abusos, ni eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión -pues su aplicación no tiene ningún efecto negativo para el empleador; y que idéntica conclusión se alcanza con los procesos de consolidación previstos en la disposición transitoria 4ª del EBEP, por cuanto que esta D.T. atribuye una facultad a la Administración, que no está obligada a aplicar dicha disposición. Todo ello sin perjuicio de que el Estado no queda eximido del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar el abuso en la temporalidad
Señala que para que estos procesos selectivos de consolidación y estabilización puedan concebirse como una medida sancionadora y compensatoria del abuso, tienen que ser procesos restringidos, en los que solamente puedan participar los empleados públicos objeto de un abuso, sin que los procesos ordinarios puedan ser concebidos como una sanción, porque además de que su resultado es incierto, están abiertos a candidatos que no han sido víctimas del abuso. Yque de conformidad con lo dictaminado por el TJUE, la figura del indefinido no fijo, al igual que los laborales temporales, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza, por lo que tampoco es una medida efectiva, proporcionada y disuasoria: (i) para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; (ii) evitar y sancionar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos; (iii) y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo
En definitiva, considera que la única opción viable es la transformación del empleado temporal objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados laborales fijos o, al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo. Añade que en nuestro país no existe una indemnización específica para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio adicional, o que permita multar a las autoridades o Administraciones empleadoras responsables del incumplimiento de la Normativa Comunitaria, en cuanto que abusan de la temporalidad de sus empleados públicos. Por todo ello, solo mediante la transformación de la relación temporal en una fija se garantizan los objetivos de la directiva, procediendo por ello la transformación de la relación temporal abusiva en fija, interesando asimismo el abono de unaindemnización, como compensación al abuso sufrido.
Que la Administración demandada se opone a la demanda interpuesta de contrario, señalando que, además de las convocatorias mencionadas de contrario, hay que añadir la nº 15/2004, al Cuerpo A2-14-01, ingenieros técnicos agrícolas, que ofreció plaza, existiendo otros procedimientos a los que con la titulación que ostenta, la recurrente podría haberse presentado Añade que la cuestión suscitada ha sido resuelta por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJCV, en reiterados pronunciamientos, en los que cita doctrina del TJUE y del TS (en concreto STS núm. 1.426/2018, de 26/09/2018, dictada en el recurso de casación n.º 1305/2017), siendo la solución garantizar la permanencia en el puesto hasta que se saque a convocatoria pública para su cobertura, siendo ajustado a Derecho, y procedente, el cese del funcionario interino, en el caso de que no supere las pruebas de acceso. Añade que no procede el reconocimiento de una indemnización porque no cabe afirmar la existencia de abuso por la existencia de sucesivos nombramientos como funcionaria interina y porque la recurrente están en activo.
TERCERO.- Que en orden a resolver la cuestión suscitada, a la vista de la identidad de motivos en el planteamiento, procede traer a colación la doctrina contenida entre otras en la sentencia nº 540/22 dictada por esta Sala en fecha 7 de septiembre de 2022, recaída en el RAP Núm. 407/21, a cuyo tenor: " QUINTO.- En relación con la pretensión ejercitada por la actora, ahora apelante, de que se le reconozca el derecho a la permanencia indefinida hasta su jubilación, como empleada publica del Ayuntamiento de Valencia, en una u otra modalidad de las peticionadas, ningún caso puede prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio , STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019 ,que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 .
Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 : En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.
Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE ).
En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). (Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez).
SEXTO.- Insiste la apelante en que conforme a la cláusula 5 del Acuerdo, no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida y en este punto sí que ha de conferirse razón a la misma, toda vez que el TJUE ya no limita el posible abuso de temporalidad con relación estricta a "sucesivos contratos de trabajo de duración determinada" cuanto posibilita que tal abuso concurra ante el caso de "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo" ( STJUE Sala Segunda de 19 de marzo de 2020 en asuntos acumulados C 103/18 y C 429/18 Domingo Sánchez Ruiz C-103/18 ), más de dicho elemento, así como la relativización que el propio TJUE ha realizado en orden a las razones presupuestarias que esgrime la administración, esto es, ante limitaciones a la tasa de reposición de efectivos, pues "si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco" de forma tal que "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada) ( STJUE de 3 de junio de 2021, C- 726/2019 apartado 92 - Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario - en modo alguno ha de derivarse el éxito de las pretensiones ejercitadas.
Así cabe tener por acreditado que la recurrente ocupó desde febrero de 2016 un puesto de técnico administración general para cubrir lo que explicita como "plaza vacante estructural 8385 integrada en la plantilla municipal para realizar funciones ordinarias y estructurales " y cabe colegir que tal ocupación en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración municipal demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018 ), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018 ; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019 , RC 4133/2019 , RC 6293/2018 ; 3/diciembre/2021RC 4849/2019 ; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019 , RC 7459/2018 ; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019 .
SÉPTIMO. - Solicita la apelante se le reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco la apelación puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de la misma ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018 ).
Cabe hoy recordar, y con ello y lo anterior damos respuesta ante un eventual planteamiento por parte de la Sala de cuestión prejudicial, ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar "si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español" que "la respuesta debe ser negativa" toda vez que "si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margende daños efectivos e identificados" ( STS, Sala 3ª, Scc 4ª núm 1401/2021, de 30 de noviembre resolutoria del recurso de casación 6302/2018 )...
OCTAVO. - Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso de apelación, - conforme a lo razonado en nuestro FD Sexto- más manteniendo la conclusión jurisdiccional desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportará la no imposición de costas en ambas instancias., ex Art. 139.1 y 139.2 LJCA "
Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, la Sala concluye la procedencia de estimar el abuso en la temporalidad de su contratación, con desestimación de las restantes pretensiones. Por todo ello procede la estimación parcial de la demanda.
CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Dadas la estimación parcial de la demanda, no procede imponer costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
