Sentencia Contencioso-Administrativo 339/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 627/2021 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida razona la estimación de la demanda en sus FD segundo del siguiente modo:

"La Orden de 14 de noviembre de 2019, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento de selección de personal temporal para la cobertura de plazas estatutarias gestionadas por la Consellería con competencias en materia de sanidad, establece en su D.A. Segunda. "Baremo de méritos. 1. Los méritos ya valorados en las ediciones de listas de empleo temporal convocadas conforme a la Orden de 5 de octubre de 2009, de la Conselleria de Sanidad, relativos al tiempo trabajado, a excepción de la puntuación relativa al período de formación sanitaria, vía personal residente, quedarán consolidados, por lo que no podrán ser objeto de una nueva valoración en función de las puntuaciones del baremo de méritos del anexo de esta orden". La Resolución de 22 de julio de 2020 de la directora general de Recursos Humanos, por la que se publican los listados provisionales Edición 17 de las Listas de Empleo Temporal de Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, para las categorías convocadas mediante Resolución de 26 de noviembre de 2020 de la directora general de Recursos Humanos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública contiene adjunto un documento llamado Anexo sobre aclaraciones de determinados criterios de baremación que se han aplicado en esta edición de Bolsa de Trabajo, atendiendo a lo recogido en la Orden 4/2019, de 14 de noviembre, de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública y por lo que aquí nos atañe dice: "c.- los certificados de tiempo trabajado que se han presentado en esta edición de las listas de empleo temporal y que no se hubieran valorado en otras ediciones, se han valorado de acuerdo con lo establecido en la Orden de 05-10-09, hasta el 31 de octubre de 2018 y según lo recogido en la Orden 4/2019, a partir del 1 de noviembre de 2018. En el presente supuesto, la prueba aportada por la parte actora -documento número 3 de la demanda, certificado emitido por la Responsable de Recursos Humanos de la empresa EXPLORACIONES RADIOLÓGICAS ESPECIALES SL- acredita que desde el 12 de mayo de 2003 hasta la actualidad la ahora demandante ha prestado sus servicios como trabajadora por cuenta ajena para la citada empresa con la categoría profesional de Diplomada en Enfermería, desde el 12 de mayo de 2003 hasta el 19 de octubre de 2014 en el Hospital General Universitario de Valencia y desde el 20 de octubre de 2014 hasta la actualidad en la Clínica Ascires de Campanar. No se acoge la impugnación del documento realizado por la Administración, pues estamos ante un documento emitido por una persona debidamente identificada como responsable de la citada empresa, que firma el documento, por lo que no existe ningún indicio que permita dudar de su veracidad. Dado que estos méritos no se habían valorado con anterioridad en otras ediciones-no se ha probado este extremo por la Administración-, deberá baremarse, de acuerdo con la normativa expuesta, hasta el 31 de octubre de 2018 según lo dispuesto en la Orden de 5 de octubre de 2009 -artículo 10, con 0,30 puntos por mes trabajado-, y a partir de dicha fecha según la Orden 4/2019 -0,10 puntos por mes trabajado, de acuerdo con el apartado 1.3.1 del Anexo, que se refiere a los servicios prestados como personal sanitario en entidades concertadas que atiendan a pacientes de la sanidad pública de la Generalitat Valenciana a través de contratos, en la modalidad de conciertos, suscritos de conformidad con la normativa vigente en cada momento en materia de contratación administrativa y acciones concertadas gestionadas de conformidad con la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat (si bien en este caso, dado que a partir de la entrada en vigor de esta Orden los servicios se han prestado en la clínica Ascires de Campanar y no en un hospital público no cabe tampoco computarlos)-. La interpretación que del artículo 10 de la Orden de 5 de octubre de 2009 es la realizada por la reiterada doctrina jurisprudencial del TSJCV, según la cual deberá baremarse el tiempo trabajado en instituciones sanitarias públicas, y ello aunque los servicios se hayan venido prestando a través de un concierto con la entidad ERESAERESCANNER, siempre que se acredite que los servicios se han prestado de forma íntegra en un hospital perteneciente a la sanidad pública -"En definitiva, se trata de un servicio más que presta el Hospital, conforme a un supuesto de gestión indirecta, previsto en el art 1.2 de la ley 15/96 , por lo que los servicios profesionales desarrollados en el mismo tiene la condición de prestados en un Centro público dependiente del sistema sanitario público", Sentencia del TSJCV de 13 de mayo de 2021, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, recurso número 434/2019-, lo que se considera probado en este caso con la documentación aportada por la parte actora a la que se ha aludido, y que hace que no se pueda computar el tiempo de servicios prestados según el aludido certificado desde el 20 de octubre de 2014 hasta la actualidad en la Clínica Ascires de Campanar. Por todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando las resoluciones recurridas, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la demandante a que se le computen los servicios prestados a través de su contratación en ERESA en la categoría de enfermera, en los términos expuestos, es decir, desde el 12 de mayo de 2003 hasta el 19 de octubre de 2014 según lo dispuesto en la Orden de 5 de octubre de 2009 -de conformidad con el artículo 10, con 0,30 puntos por mes trabajado-, con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento."

SEGUNDO.-Los motivos de apelación de la administración se pueden sintetizar del siguiente modo.

Se sostieneque a la actora en ediciones anteriores de la bolsa de trabajo estando vigente la Orden de 5 de octubre de 2009, le fueron valorados los servicios prestados hasta el 31 de octubre de 2018, sin que conste ni haya acreditado que la valoración de los mismos haya sido recurrida. Valorados los servicios prestados de conformidad con la Orden de 5 de octubre de 2009 de la Conselleria de Sanidad,es claro que los mismos han quedado consolidados no pudiendo ser objeto de una nueva valoración en función de las puntuaciones del baremo de méritos el anexo de la nueva Orden . En consecuencia, los servicios prestados por la actora para la mercantil Eresa hasta el 31/octubre/2018 no se le pueden computar, pues en su momento ya fueron valorados con 0 puntos. Junto con su recurso de apelación aporta documentación acreditativa de dichos extremos.

En segundo término, en el periodo comprendido entre el 1/noviembre/2018 y el 31/octubre/2019 fecha límite de méritos a valorar, tampoco pueden ser objeto de valoración pues el 31/octubre/2018, finalizo el contrato de gestión de servicio público por concierto para la realización de técnicas de diagnóstico por imagen.

Este motivo de apelación, ya se adelanta, carece de contenido, pues la sentencia apelada solo reconoce que se debe valorar como merito los servicios prestados en el periodo comprendido , entre el 12 de mayo de 2003 hasta el 19 de octubre de 2014.

La apelada se opone a la apelación, destacando que la administración aporta documentación de forma extemporánea, y en cualquier caso estamos en presencia de una nueva bolsa de trabajoque facultaría la petición de una nueva baremación conforme a la regulación vigente.

TERCERO.- Con carácter preliminar hemos de recordar que hasta la fecha la Sala ha dictadosentencia en dos recursos directos frente a la Orden 4/2019, de 14 de noviembre, la 792/2022, de 21 de noviembre que desestimó el recurso 32/2020, deducido porla Asociación Médicos de familia VIA ECOE; y la 253/2023, de 30 de marzo que estimo parcialmente el recurso 30/2020, deducido por el Colegio Profesional de Técnicos Superiores Sanitarios de la CV, anulando parcialmente la Disposición Adicional Segunda apartado segundo de tal disposición, en el extremo en que se refiere que la formación continua y continuada del apartado quinto del baremo de méritos del anexo que acompaña a esta orden se valorará en el turno ordinario "cuando los medios técnicos y las aplicaciones informáticas permitan una gestión automatizada de la información relativa a este mérito esta circunstancia se anunciará en la resolución de convocatoria de las correspondientes listas de empleo temporal".

En la apelación 628/2021, dictamos la sentencia 14/2023, de 12 de enero, que confirmo la sentencia 256/21, de 20 de septiembre del juzgado contencioso administrativo 8 de valencia, que declaro que como los méritos no se habían valorado con anterioridad en otras ediciones deberán baremarse hasta el 31 de octubre del 18,según lo dispuesto en la Orden de 5 de octubre de 2009 artículo 10 ,y a partir de dicha fecha según la Orden 4/2019 , llegando a idéntica solución , esto es se deberá baremar una puntuación de 0,30 puntos por mes trabajado en instituciones sanitarias públicas.

Como ya se ha adelantado en esta fecha tenemos señalados diferentes recursos de apelación donde debemos resolver la misma problemática,si bien desde diversas perspectivas pues los juzgados ante las mismas situaciones de hecho y normativa, han llegado a conclusiones diferentes.

En primer término, vamos a analizar las reglas comunes de aplicación que se derivan de la Orden 4/2019, de 14 de noviembre,para posteriormente efectuar su traslación al problema concreto de cada asunto.

CUARTO.- La Orden 4/2019,de 14 de noviembre ,de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública , por la que se regula el procedimiento de selección de personal temporal para la cobertura de plazas estatutarias gestionadas por la consellería con competencias en materia de sanidad, entro en vigor el 26/noviembre/2019(DOGV de 25 de noviembre del 19). Y derogo a la anterior Orden de 5/octubre/2009.

La Bolsa de Trabajo de Sanidad (Edición 17) se convoca estando en vigor la Orden 4/2019, de 14 de noviembre.

Se valoran los méritos obtenidos hasta el 31/octubre/2019.

Los preceptos más relevantes de la Orden 4/2019, de 14 de noviembre a los efectos que nos ocupan son:

Disposición Adicional Segunda. Baremo de méritos:

"1. Los méritos ya valorados en las ediciones de listas de empleo temporal convocadas conforme a la Orden de 5 de octubre de 2009, de la Conselleria de Sanidad, relativos al tiempo trabajado, a excepción de la puntuación relativa al período de formación sanitaria, vía personal residente, quedarán consolidados, por lo que no podrán ser objeto de una nueva valoración en función de las puntuaciones del baremo de méritos del anexo de esta orden."

Anexo de baremo de méritos:

1. Servicios prestados: máximo 70 puntos.

1.1. Por los servicios prestados en las instituciones sanitarias públicas del Sistema Nacional de Salud gestionadas directamente o indirectamente, mediante consorcios o contratos de gestión de servicio público por concesión, conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en las instituciones sanitarias públicas de países de la Unión Europea y espacio económico europeo y en las Fundaciones para la Investigación de establecimientos del Sistema Nacional de Salud:

1.1.1. En la misma categoría profesional y en su caso especialidad en la que se solicita el empleo temporal: puntuación de 0,30 por mes. Cuando se trate de puestos declarados de difícil cobertura de conformidad con la regulación vigente, se computarán los nombramientos continuados de la siguiente manera:

- Durante el primer año de nombramiento temporal: 0,60 puntos por mes - Durante el segundo año de nombramiento temporal: 1 punto por mes. - A partir del tercer año 0,30 puntos por mes.

1.1.2. En distinta categoría profesional y en su caso especialidad en al que se solicita el empleo temporal: puntuación 0,15 por mes.

1.2. Por los servicios prestados en la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad en la que se solicita el empleo temporal, siempre que quede acreditado que la plaza desempeñada tiene igual contenido funcional que la categoría profesional en la que se inscribe, con una puntuación de 0,15. por mes trabajado.

1.2.1. Como personal sanitario del cuerpo militar de sanidad en centros sanitarios y hospitales militares dependientes del Ministerio de Defensa del Estado Español.

1.2.2 Como personal sanitario de instituciones penitenciarias.

1.2.3. Como personal sanitario en instituciones públicas de carácter sociosanitario dependientes de la Administración del Consell, cuya titularidad pertenezca a la Generalitat Valenciana y estén directamente gestionados por ella: puntuación de 0,15 por mes.

1.3. Por los servicios prestados en la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad en la que se solicita el empleo temporal, siempre que quede acreditado que la plaza desempeñada tiene igual contenido funcional que la categoría profesional en la que se inscribe, con una puntuación de 0,10 por mes trabajado.

1.3.1. Como personal sanitario en entidades concertadas que atiendan pacientes de la sanidad pública de la Generalitat Valenciana a través de contratos, en la modalidad de conciertos, suscritos de conformidad con la normativa vigente en cada momento en materia de contratación administrativa y acciones concertadas gestionadas de conformidad con la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat.

1.3.2. Como personal sanitario que preste servicios en las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y en los centros sanitarios de ellos dependientes.

La unidad de valoración mínima será el mes.

Los servicios prestados en virtud de nombramiento de atención continuada se computarán a un mes de trabajo por cada 130 horas.

Los servicios prestados como personal estatutario temporal en nombramientos de sustitución correspondientes a las categorías de médico SAMU, enfermero SAMU y técnico de Emergencias Sanitarias, se computaran cada 130 horas como un mes trabajado.

Al personal con nombramientos a tiempo parcial, cualquiera que sea el número de horas realizadas, se le computarán los servicios prestados como realizados a jornada completa.

Se puntuará como tiempo trabajado el periodo de excedencia por cuidado de familiares, de excedencia por razón de violencia de género y de excedencia por violencia terrorista. Los servicios prestados coincidentes en el tiempo serán excluyentes entre sí, computándose en el subapartado en que les corresponda mayor puntuación."

QUINTO.- Con carácter principal el debate pivota en torno a la valoración de la experiencia previa sanitaria en entidades concertadas.

Pue bien,conforme a la Disposición Adicional Segundade la Orden 4/2019, los méritos ya valorados en ediciones anteriores conforme a la Orden 5/octubre/2009, salvo el periodo de formación sanitaria,vía personal residente, quedara consolidado.

Es decir, los méritos aceptados por la administración en ediciones anteriores conforme a la anterior regulación quedan consolidados, y por tanto se entenderán prestados en el apartado incardinado en su día.

Sin embargo, en el caso de los méritos por experiencia previa sanitaria en entidades concertadas, no cabe hablar de méritos consolidados ni en los casos de sentencias firmes desestimatorias, o estimatorias que en su caso producirán los efectos que les sean propias, ni tampoco a través de resoluciones administrativas , dado que este merito no se recogía expresamente en la Orden de 5/octubre/2009, y por tanto la administración lo valoraba con 0 puntos.

Precisamente, ante una situación de diferente valoración de méritos con la anterior normativa- período de formación sanitaria, vía personal residente- la orden del 19 los excepciona de dicha consolidación.

SEXTO.-La sentencia apelada resuelve que los servicios prestados entre el 12/mayo/2003 y el 19/octubre/2014,por cuenta de ERESA deben ser valorado a 0,30 puntos por mes.

Según se recoge en la sentencia apelada, no consta que el tiempo trabajado para la mercantil ERESA se hubiera tomado en consideración en otras ediciones, en consecuencia, entiende que se aplica la Orden 5/octubre/2009, conforme a la interpretación de su art. 10 efectuada en diferentes sentencias por esta Sala de lo contencioso Administrativo.

En su apelación la administración aporta el recurso de reposición de la actora frente a la lista definitiva de la 15 bolsa de trabajo de la Conselleria de Sanidad y resolución del DG de RH que desestima la reposición , consta igualmente notificación con acuse de recibo.

Efectivamente como alega la apelada se trata de una presentación extemporánea de documentos, que debieron incorporares al expediente administrativo o en su caso aportarla en el acto de la vista.

En cualquier caso, debemos destacar que la valoración de este merito- experiencia previa sanitaria en entidades concertadas-se ha introducido ex novo por la nueva Orden 4/2019, con anterioridad su reconocimiento se produjo como consecuencia de pronunciamientos judiciales que, a la vista de la prueba practicada en aquellos procedimientos, de las situaciones singulares contempladas en los mismos, y de la ausencia de regulación,establecieron la solución a través de una interpretación integral del ordenamiento en ausencia de una regulación expresa .

Por tanto y como ya hemos adelantado, difícilmente se puede considerar consolidado un mérito que no pudo ser objeto de valoración al no encontrarse contemplado expresamente en la normativa vigente anteriormente.

En este sentido todas las sentencias que se citan vienen referidas a ediciones anteriores de las bolsas de trabajo y bajo la vigencia de la Orden de 5/octubre/2009, por lo que ninguna virtualidad directa tienen para resolver la controversia que nos ocupa que debe serlo a la luz de la Orden vigente4/2019, de 14 de noviembre que ya prevé la valoración que se debe otorgar a los servicios prestados en entidades privadas que colaboran con la administración en régimen de concierto y así en el anexo de la orden 4/2019, de 14 de noviembre, se establece el baremo de méritos en el procedimiento de selección del personal temporal para la cobertura de plazas estatutarias gestionadas por la Conselleria de sanidad y en su apartado 1. 3. 1 se contempla, con un máximo de 70 puntos, una valoración para los servicios prestados "como personal sanitario en entidades concertadas que atiendan pacientes de la sanidad pública de la Generalitat Valenciana, a través de contratos, en la modalidad de conciertos, suscritos de conformidad con la normativa vigente en cada momento en materia de contratación administrativa y acciones concertadas gestionadas de conformidad con la ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat".

En consecuencia, no hay obstáculo para que pese a la resolución referente a la bolsa 15 que le reconoció 0 puntos, la recurrente pudiera solicitar en la edición 17 de la bolsa que estos servicios se le valoren en el apartado propio de la nueva norma vigente,merito que reiteramos no se contemplaba expresamente en la anterior regulación.

SEPTIMO.-La situación de la empresa para la que la actora presta servicios encaja con claridad en lo dispuesto en el baremo apartado 1.3.1. pues de trata de " personal sanitario en entidades concertadas que atiendan pacientes de la sanidad pública de la Generalitat Valenciana a través de contratos, en la modalidad de conciertos, suscritos de conformidad con la normativa vigente en cada momento en materia de contratación administrativa y acciones concertadas gestionadas de conformidad con la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat."

En el expediente administrativo aportado como diligencia final de la Orden 4/2019, de 14 de noviembre, consta entre otra documentación el "' Informe sobre la necesidad y oportunidad del proyecto de orden de la Conselleria por la que se regula el procedimiento de selección de personal temporal para la cobertura de plazas estatutarias gestionadas por la Conselleria con competencias en materia de sanidad", donde se señala que " se introduce la valoración de los servicios prestados en Hospitales Militares, Instituciones Penitenciarias, instituciones públicas de carácter sociosanitario, entidades concertadas que atiendan pacientes de la sanidad pública de la GV, Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social".

Es significativo que en la Orden derogada sólo se distinguía entre experiencia en "Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en la misma categoría o especialidad en la que se solicita empleo temporal", a razón de 0,30 puntos y en "Instituciones Sanitarias Públicas, gestionadas directa o indirectamente conforme a lo establecido en la Ley 15/1997, de 25 de abril, en distinta categoría o especialidad: 0,15 puntos".

Ahora, en cambio, no sólo hay una regulación expresa del supuesto de hecho en el que se incardina la experiencia profesional de la demandante (que tiene, por cierto, la misma valoración que la correspondiente a -apartado 1.3.2. - " Como personal sanitario que preste servicios en las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y en loscentros sanitarios de ellos dependientes") sino que se distinguen otros supuestos que se valoran de forma diversa.

La distinta regulación y baremación no se presenta contraria a norma de superior rango ( arts. 97 CE y 128 Ley 39/2015, de 01/octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y tampoco se acredita arbitrariedad o desproporción ni vulneración del principio de igualdad en las condiciones en que se plantea el litigio ( STS, Sección 5, nº 258/2023, de 01/marzo - ROJ: STS 675/2023 - ECLI:ES:TS:2023:675- : " La potestad reglamentaria, en definitiva, es una actividad discrecional, aunque, naturalmente, sometida, por lo que hace al caso, a la proscripción general de la arbitrariedad y al principio de jerarquía normativa"). Finalmente,como se recuerda en la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 4ª, 403/2023, de 27/marzo (ROJ: STS 990/2023 - ECLI:ES:TS:2023:990, recurso 411/2022) "no ha de olvidarse que en este ámbito se atribuye a los tribunales de justicia de lo contencioso administrativo un control de legalidad y no de oportunidad.".

Por ello, dado que no hay duda de que la relación de servicios que une a la demandante con la empresa para la que presta servicios tiene su encaje en el actual apartado 1.3.1. procede que la baremación de los servicios correspondientes a la 17ª edición, servicios prestados entre el 12/mayo/2003 y el 19/octubre/2014, por cuenta de ERESA se le valoren con 0,10 puntos, conforme a lo establecido en la norma vigente al tiempo de la convocatoria Orden 4/19, que deroga a la anterior Orden de 5/octubre/2009.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación en tales términos, sin que ello suponga desde la perspectiva expuesta en nuestros Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Septimo infracción del pricipio de Igualdad y legalidad

OCTAVO.- Con arreglo al art. 139 de la LJCA, puesto que el recurso de apelación ha sido estimado parcialmente, no se efectúa expreso pronunciamiento en relación con las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación