Sentencia Contencioso-Administrativo 712/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 538/2021 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 407/2021, de 07/julio,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 789/2020del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Elche, sentencia que desestima el recurso conimposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

"SEGUNDO. Resolución impugnada, hechos y argumentos de las partes. Interesa el demandante en su demanda: "el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco; la existencia de un abuso en la prolongación de un nombramiento temporal que la Administración ha llevado a cabo con mi mandante para cubrir necesidades de servicio permanentes; lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente, y así se solicita, que se declare el derecho de mi mandante y se condene al Administración empleadora a que proceda a:

1) al nombramiento del compareciente como funcionario de carrera al servicio deesa Administración pública empleadora con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo Servicio u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarlo funcionario decarrera, se proceda por la Administración demandada a su nombramiento como funcionario público equiparable a los de carrera al servicio de la Administración pública empleadora en el cuerpo y la especialidad a la que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administracióndemandada a reconocerle la fijeza, o subsidiariamente la indefinición, o subsidiariamente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, bien sea como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, o al menos hasta que la Administración cumpla con la normativa;

4) que subsidiariamente, se cree una figura novedosa ad hoc, que respetando losrequisitos fijados por la Unión Europea tenga encaje en el ordenamiento jurídico español y permita garantizar los objetivos fijados por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco;

5) Y en todo caso, se abone la indemnización de 32.000€, y/o la que legalmenteproceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal anómalamente prolongada mantenida con mi poderdante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal anómalamente prolongada y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi representado.

6) Se declare la existencia de una discriminación prohibida respecto de losfuncionarios de carrera comparables y se eliminen todas las manifestaciones de la discriminación padecida y se reconozcan todos los derechos subjetivos necesario para ello, especialmente el derecho a la percepción de todos los complementos salariales que le corresponden, incluidos los sexenios. 7) Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Basa en síntesis el demandante su petición en la nulidad de la actuación administrativa impugnada por considerar que vulnera las cláusulas 4ª y 5ª de la mencionada Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, así como los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil por no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva que mantiene la Administración Pública. Parte este motivo de considerar que resulta de aplicación la mencionada directiva comunitaria que prohíbe de forma expresa que el personal temporal se destine a desempeñar de modo permanente y estable funciones que son propias del personal fijo, cubriendo necesidades que no son provisionales o coyunturales. Apreciado que se ha producido un abuso en la contratación temporal, la normativa comunitaria obliga a sancionar a la Administración Pública empleadora causante del abuso con una medida sancionadora efectiva, disuasoria y proporcionada. Puesto que el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (al igual que el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud) solo permite el nombramiento de funcionarios interinos o estatutarios temporales cuando concurran razones de necesidad, urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, el nombramiento de tales para satisfacer necesidades permanentes y duraderas de la Administración Pública supone la existencia de una situación incompatible con la directiva comunitaria. Apoyándose en la reciente sentencia del TJUE de 19/03/2020, la parte actora considera que lleva 13 años como funcionario interino atendiendo necesidades que no son urgentes ni excepcionales ni extraordinarias ni transitorias ni coyunturales, sino necesidades estables, permanentes y estructurales, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos que son propios del personal fijo del Ayuntamiento demandado, y continuando su formación a tales efectos. El Ayuntamiento incumple la obligación impuesta en el artículo 10 del Estatuto Básico de la Función Pública, habiendo concluido únicamente un proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera.

La demandada se opone al recurso interpuesto, interesando la desestimación íntegra de la demanda con imposición en costas, por cuanto no nos encontramos por una sucesión concatenada de nombramientos temporales, sino un único nombramiento, unido a la imposibilidad legal de ofertar plazas para la provisión definitiva dadas las limitaciones establecidas por las sucesivas leyes de presupuestos. Alega igualmente que están pendientes dos procesos selectivos para cubrir 16 plazas, convocados en 24/12/2019 y 10/07/2020. Además, el actor, en virtud del artículo 41bis de la Ley 17/2017 y por aplicación del mismo, no tiene las mismas funciones que los funcionarios de carrera. Añade la demandada que ni la Sentencia del Tribunal Supremo 1425/2018 ni la del TJUE de 19 de marzo de 2020, que invoca el actor contemplan la posibilidad de convertir al demandante en funcionario fijo, que la jurisprudencia no puede crar una tercera figura de empleado público, que la condición de funcionario de carrera solo se adquiere como consecuencia del cumplimiento sucesivo de una seria de requisitos, artículo 58 de la Ley 10/10 en relación con los artículos 51, 55 y 62 del TREBEP."

Y se resuelve diciendo (el destacado en "negrita" es nuestro):

" TERCERO. El demandante es funcionario interino del Ayuntamiento de Crevillente desde el uno de noviembre de 2007 hasta la fecha de la presente, en virtud de nombramiento por Decreto 1851/2007. Siguiendola reciente sentencia de este Juzgado, así como sentencias de otros Juzgados unipersonales de esta comunidad autónoma, sobre los nombramientos abusivos del personal interino al servicio de las Administraciones Públicas se ha ido consolidando un determinado criterio jurisprudencial en España, emanado de numerosos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En un primer momento, dos sentenciasdel TJUE de la misma fecha, 14 de septiembre de 2016, analizaron los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López (C-184/15 y C-197/15), resolviendo dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, concluyendo que una solución óptima y eficaz para prevenir la utilización abusiva de contrataciones sucesivas en las Administraciones Públicas es la ya prevista en el Derecho laboral español que pretende evitar esos abusos mediante la conversión del trabajador en la figura de "indefinido no fijo".

Otra sentencia del TJUE de la misma fecha, de 14/09/2016, en el asunto PeŽrez López (C-16/15), analizando en este supuesto la normativa aplicable al personal estatutario interino de los servicios de salud (la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud), concluye que no es admisible que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo; en consecuencia, el Tribunal europeo consideró que la citada norma era contraria a la cláusula 5ª del Acuerdo marco en la medida en que deja un excesivo margen de libertad a la Administración al permitir que pueda recurrir a sucesivos nombramientos temporales cuando en realidad se trata de necesidades permanentes y estables y, en consecuencia, de puestos estructurales.

El Tribunal Supremo se pronunció sobre esta materia en dos importantes sentencias (que cita y analiza la parte actora en su demanda), la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 785/2017, y la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 1305/2017, en relación con personal estatutario temporal de un servicio de salud y con un funcionario interino local, y respecto de la concatenación de contratos temporales y la indemnización a percibir en el momento de su cese. Las conclusiones que alcanza nuestro Tribunal Supremo son las siguientes:

1.Respecto a la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, "(...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art.

9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".

2.Y respecto al derecho a indemnización que se puede generar si se mantiene o se extingue la relación abusiva, el Alto Tribunal concluye que "(...) El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

En relación con la diferencia de trato entre personal laboral fijo (readmisión obligada) y el personal indefinido no fijo (extinción con indemnización) en el supuesto de declaración de despido improcedente previsto en el artículo 96.2 del TREBEP, el TJUE se pronunció sobre una cuestión prejudicial en sentencia de 25/07/2018 (asunto C-96/2017), concluyendo que el diferente trato del personal indefinido no fijo respecto del personal fijo está justificado.

Poco tiempo después, el mismo Tribunal comunitario dictó la STJUE de 21/11/2018 (asunto C-245/17), en la que concluye que la norma española que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera, no vulnera la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Esta doctrina comunitaria fue inmediatamente acogida por el Tribunal Supremo de España en la STS, Sala 3ª, de 09/07/2019, RC 1930/2017.

El mismo 21/11/2018 el TJUE dictó otra importante sentencia sobre esta materia que nos ocupa, sentencia dictada en el asunto C-619/17, en la que siguió el criterio ya establecido en la anterior STJUE de 05/06/2018 (asunto C-677/16) en la que avalaba que los funcionarios interinos no fuesen indemnizados por fin de contrato, apartándose así del criterio mantenido en la inicial STJUE de 14/09/2016 en la que reconoció el derecho de los trabajadores eventuales interinos a una indemnización por fin de contrato y que dio lugar, durante un lapso de tiempo, a que en España se abonasen en determinados casos concretos ventilados en sede judicial a una indemnización de 20 días/año trabajado. El TJUE declara en esta nueva sentencia que el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en la Directiva 1999/70/CE no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo (como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal) al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

La posterior STS, Sala 4ª, de 13/03/2019, RCUD 3970/2016, dictada tras la citada sentencia del TJUE de 21/11/2018 (C-619/17) en el caso "De Diego Porras 2", termina concluyendo que los trabajadores interinos por sustitución no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato por cumplimiento del término, al entender que no es posible extender la indemnización por despido objetivo a los supuestos de extinción por finalización del término de los contratos temporales. En concreto, razona que "la diferencia de trato no está en la indemnización otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones idénticas, sino en la distinta indemnización que la ley establece en atención a la causa de extinción; siendo así que, cuando el cese obedece a la finalización del contrato de duración determinada, es obvio que no puede haber comparación posible con un trabajador indefinido, porque tal causa de extinción no concurre en ese tipo de contrato de trabajo. La posibilidad de extinción por causas objetivas, en caso de que las mismas causas concurran, afectaría por igual a un trabajador temporal y a un indefinido". El Tribunal Supremo afirma que "el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas".

Todo ello no deja de ser reflejo de un aspecto que el Tribunal Constitucional ha avalado en no pocas ocasiones y que soslaya la defensa letrada del actor, y es la legitimidad constitucional del mantenimiento de regímenes jurídicos diferenciados aplicables a los funcionarios de carrera y a los interinos, por la distinta naturaleza de la relación que vincula a unos y a otros con la Administración Pública (vid. STC 137/2009, de 15 de junio, y STC 104/2015, de 28 de mayo).

De lo hasta aquí expuesto no puede sino concluirse que un primer posicionamiento del Tribunal comunitario desde sus primeras sentencias de septiembre de 2016 ha ido corrigiéndose de forma progresiva, pero clara, con el fin de atender al distinto régimen jurídico a aplicar a los funcionarios de carrera y a los funcionarios o personal interino, distinto régimen que parece resultar ya aceptado por el Alto Tribunal europeo a la luz de los siguientes pronunciamientos dictados.

Se llega así a la última sentencia del TJUE de 19/03/2020 (asuntos acumulados C103/18 y C-429/18), y en ella habrá que detener el análisis con mucha mayor precisión en su hermenéutica jurídica que la que efectúa la parte actora en su demanda, de la que se observa que solo recoge aquello cuya interpretación favorece sin tener en cuenta todas las consideraciones que recogen sus 132 apartados.

Dicha sentencia comienza avalando (vid. Considerandos 66 a 74) la redacción legal de la norma aplicable al caso de autos (se trata de un supuesto abuso en la contratación de personal estatutario interino de los servicios de salud de la Comunidad de Madrid), la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, ya que considera que recoge criterios objetivos para utilizar sucesivos contratos de duración determinada y no recoge una autorización general y abstracta para ello. Con esto quiere reiterarse la idea anteriormente expuesta: el TJUE ya reconoce la conformidad al Derecho comunitario de la existencia de distintos regímenes jurídicos aplicables al personal funcionario de carrera y al personal interino en el concreto caso de España, así como los criterios que el legislador ha establecido para el nombramiento de este último personal.

La circunstancia que no avala el Tribunal comunitario es que se renueven constantemente contratos de duración determinada con el fin de desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas que son propias de la actividad normal del personal estatutario fijo. Por tanto, el TJUE no ampara que la Administración Pública emplee la cita constante de los criterios objetivos recogidos en la legislación española para atender, en la práctica, a necesidades permanentes en materia de personal. Esta conclusión traslada a la Administración la carga de fundamentar, en cada acto administrativo de nombramiento de un interino, la razón por la que lo hace, que pretende cubrir una plaza vacante en concreto que ha quedado vacante por unas razones determinadas, y que esa cobertura por un interino obedece a una necesidad provisional y no permanente. Dicho esto, lo que resulta fácil de concluir es que, si bien el TJUE considera que el Acuerdo Marco impone a los Estados Miembros adoptar alguna medida que impida la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, deja en manos de cada Estado la regulación de aquellas que estime más oportunas, sin que en modo alguno pueda concluirse que el Derecho comunitario impone la transformación de los contratos de duración determinada en contratos indefinidos (vid. Considerando 87). Esto ya lo dijo el TJUE en la citada sentencia de 21/11/2018 (asunto "De Diego Porras 2"), apartándose de la primera sentencia de 14/09/2016 (asuntos Martínez Andrés y Castrejana López), sosteniéndose también claramente por nuestro Tribunal Supremo en las también mencionadas SSTS de 26/09/2018, RC 785/2017 y RC 1305/2017, en las que rechazó la posible fijeza del personal con nombramientos temporales y cuyo carácter abusivo era notorio, confirmando la separación entre el Derecho Administrativo y el Laboral, entre personal estatutario y personal laboral, razón por la que ante tal utilización abusiva de los nombramientos temporales, la persona afectada podría tener derecho a indemnización siempre que probase suficiente y efectivamente el daño causado. Extrapolar una figura como la del "indefinido no fijo" al personal interino supondría incurrir en una grave ilegalidad de alcance constitucional, toda vez que se vulnerarían los preceptos constitucionales que establecen que el ingreso en la función pública española se efectuará de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad (vid. STC 111/2014, de 26 de junio). El Tribunal comunitario alcanza la conclusión de que son los Jueces y Tribunales de Justicia españoles los que, en cada caso, deberán valorar si alguna de las medidas previstas es adecuada para prevenir y sancionar los abusos en la contratación de carácter temporal.

No pueden dejar de citarse dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo que avalan la interpretación jurídica que aquí se sostiene, con el fin de dejar claro un debate que viene sosteniéndose largo tiempo y que cuenta ya con unas claras líneas interpretativas tanto del TJUE como de nuestro Alto Tribunal. Se trata de la STS, Sala 3ª, de 19/11/2020, RC 5747/2018 ,de la que se concluye que no toda relación de interinaje de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva, de modo que el TS proclama:

"(...) El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas (cf. sentencias 1202, 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302, 1868 y 2596/2018, respectivamente)".

Y en segundo lugar, también ha de citarse la reciente STS, Sala 3ª, de 24/09/2020, RC 2302/2018, de la que se concluye que una relación de interinaje, si es la misma, aunque sea muy prolongada en el tiempo, no es abusiva. El

Tribunal Supremo consagra, partiendo de la premisa fáctica en que se apoyan las Directivas europeas (que es la contratación sucesiva y abusiva), que en el caso analizado no hay varios nombramientos como interino, sino uno solo, de modo tal que por ello no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

De todo cuanto se ha expuesto se puede deducir que el elemento decisivo, pues, para concluir si estamos ante un abuso en la contratación son dos aspectos determinantes: si existe una contratación sucesiva y abusiva, y el carácter provisional o permanente de las necesidades que se cubren. El foco ha de centrarse en la necesidad a cubrir, no solo en la urgencia de esa cobertura y sus correlativos nombramientos.La carga de acreditación del abuso o fraude en la contratación corresponde a quien alega su existencia, y la mera prolongación en el tiempo de esos llamamientos no supone por sí misma estar en presencia de tal fraude o abuso. Se insiste en que el carácter abusivo no puede hacerse pivotar sobre el contenido de las funciones que se desempeñan o en una visión conjunta de todos los puestos de trabajo adscritos a un órgano administrativo de una organización pública, sino sobre el hecho de si concurren o no las razones objetivas para el nombramiento de un interino para una plaza concreta previstas en la normativa española y si obedecen o no a necesidades provisionales o de carácter permanente.

CUARTO. De la documental existente, fundamentalmente el expediente administrativo, y del estudio de la jurisprudencia existente, esta Juzgadora no puede concluir en los términos que defiende el demandante, por cuanto no nos encontramos ante ninguna contratación abusiva o en fraude de ley, no hay concatenación de contratos, como en la jurisprudencia aludida por el demandante y cuya aplicación pretende el actor. El actor conocía desde su nombramiento el motivo y circunstancias del mismo. La funciones que ostenta el demandante como policía local interino, no son las mismas que el personal de carrera en virtud de la Ley 17/17 de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad Valenciana. Tampoco se puede sostener abuso en la contratación de interinos, cuando, como bien ha aducido la demandada, desde 2008, se ha visto considerablemente limitados los procesos de selección, por las prescripciones presupuestarias de congelación de las OEP, en todos los ámbitos de la Administración, y que ha conllevado la imposibilidad de ofertar las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos.

QUINTA. Subsidiariamente, interesa la parte actora indemnización por daños y perjuicios morales, atendiendo a la jurisprudencia diversa sobre el concepto de daño moral, manifestando genéricamente que es evidente el daño moral del actor derivado de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración que supuestamente nombra al actor para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, cuando en su nombramiento no consta la necesidad, utilizando el actor el argumento contrario para esta pretensión. El actor desde su nombramiento conocía de la provisionalidad de su puesto, ha tenido acceso a procesos selectivos, tanto en la población de Crevillente, como en otras, por lo que no puede ampararse en que la situación de interinidad le produce impotencia, temor, incertidumbre o ansiedad, del puesto que ocupa. Además, el actor ha percibido el sueldo correspondiente, con los mismos complementos que sus compañeros, por lo que no se puede apreciar trato discriminatorio o vejatorio que alega, y que tampoco acredita, más allá del análisis que realiza de la jurisprudencia aplicable."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

- Se están en un supuesto en el que el demandante tiene un único nombramiento temporal, por lo que hay que remitirse a las Sentencias del TJUE de 11/febrero/2021 y 03/junio/2021.

- Sí existe abuso en la contratación: no se justifica la alegada "imposible cobertura" y sólo ha habido un proceso selectivo en 2007 por el que entró como interino el demandante; concurren las necesidades permanentes - a la vista del prolongado nombramiento -.

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

QUINTO.- Conviene partir de los parámetros generales siguientes, a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años yha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Por ello, adelantamos que la pretensión ejercitada de que se declarara una vinculación de indefinido no fijo de la demandante con la Administración en ningún caso podíaprosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/2018.

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439: En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE). En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).(Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez) .

Sobre estas bases, no se discute la afirmación de la sentencia apelada conforme a la cual el demandante está ocupando plaza de forma interina como Policía Local en el Ayuntamiento de Crevillente desde noviembre de 2007. Pues bien, sobre la base de la doctrina expuesta, y teniendo también en cuenta queeldemandante sigue en el puesto de trabajo, la situación de abuso queda patente.

Pues bien, conforme a lo expuesto, la pretensión de reconocer su condición de empleadofijo-o en su caso de declarar la obligación del Ayuntamiento demandado de mantener y continuar la relación de empleo existente, hasta que se convoquen las plazas ocupadas en esta situación, mediante un proceso selectivo excepcional, en el que puedan acceder la aquí demandante/apelante-, debe ser desestimada, si bienelapelante, como se ha dicho, tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

QUINTO.- En cuanto a la indemnización solicitada por los supuestos daños y perjuicios causados y partiendo de que sigue prestando sus servicios como funcionario interino, no se puede reconocer, y en este sentido el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

Laspretensiones del demandante, en consecuencia, tieneacogida parcialy procede, por tanto,la estimación parcialdel recurso.

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación