Sentencia Contencioso-Administrativo 611/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 553/2020 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 5 de octubre de 2020 de la Sra. Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública que desestima la solicitud de reconocimiento de derecho a obtener la condición de empleado público fijo o equivalente por abuso de temporalidad.

SEGUNDO.- La parte actora alega que las recurrentes están vinculadas a la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública de la Generalitat Valenciana, como funcionarias interinas, en puestos de Subalterno/a en los siguientes términos:

1.- Carlota, comenzó a prestar servicios como Subalterno en fecha 26 de julio de 2002 en el Centro de Salud Pública de Denia como laboral temporal en la plaza vacante NUM000, puesto que sigue ocupando en la actualidad desde hace más de 19 años, si bien en fecha 10 de diciembre de 2002 pasó a ocupar el mismo puesto como funcionaria interina en plaza vacante tras la modificación de la naturaleza de los puestos operada por resolución del Conseller de Sanidad de la misma fecha.

2.- Carolina, comenzó a prestar servicios como Subalterno en fecha 24 de enero de 2011 en el Centro de Salud Pública de Denia como funcionaria interina en la plaza vacante NUM001 , puesto que sigue ocupando en la actualidad y desde hace más de 10 años.

Durante todos estos años, y desde que las actoras accedieran a sus puestos de trabajo como funcionarias interinas, la Consellería de Sanidad no ha convocado absolutamente ningún proceso selectivo para la provisión y cobertura definitiva de puestos de trabajo de Subalterno.

Alega que la relación funcionarial de carácter interino que mantienen las actoras con la Consellería de Sanidad, vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad, dada la prestación de servicios de manera temporal durante más de 10 años consecutivos concatenando nombramientos como contratada laboral y funcionaria interina en el mismo puesto, que merece ser sancionada.

Tras analizar la Jurisprudencia del TJUE y la aplicabilidad de la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE y el Acuerdo Marco anexo, y en concreto la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020(Asuntos C-103/18 y C-429/2018), justifica que los parámetros establecidos en dicha sentencia concurren en el presente supuesto:

1.- Respecto al parámetro " número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo", consta acreditado en los certificados de servicios prestados que obra en los documentos 1 y 3 que se adjuntan a la demanda, que las recurrentes vienen desarrollando su actividad como funcionarias interinas de manera ininterrumpida 10 y 19 años consecutivos, atendiendo a necesidades que de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera.

2.- En relación al parámetro "de " la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales", unido al "incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos", deriva del incumplimiento por parte del la Consellería de Sanidad de las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ( anterior Ley 4/2007) y del el artículo 46 en relación con el artículo 16.2.a) de la LOGFPV que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente.

Y ello porque las recurrentes llevan cubriendo vacantes desde el 26 de julio de 2002 y el 24 de enero de 2011 hasta la actualidad de forma ininterrumpida. Y durante todos estos años y desde la creación de los Centros de salud pública en el año 1985, no ha existido absolutamente ninguna convocatoria para la provisión definitiva de puestos de subalterno/a.

Y así alega que, concurriendo el abuso denunciado, debe determinarse cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.

Señala que la Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, bajo la rúbrica " Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva "establece una serie de medidas preventivas a adoptar por los diferentes Estados Miembros, pero no establece sanciones específicas en el caso de que se compruebe la existencia de abusos y analiza la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020(Asuntos C-103/18 y C-429/2018).

Y concluye que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria, que proteja y resarza a las recurrentes, empleadas públicas víctimas de abuso, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.

Avala esta conclusión, a juicio de la parte actora, la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que " la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal".

Y mantiene que la sanción que postula se ajustaría a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y artículo 20 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.

Y ello porque las recurrentes acreditaron con la superación de las pruebas propuestas por la Administración para formar parte de las bolsas de empleo, su capacidad para ser funcionaria de carrera o empleada pública estable equivalente bajo el prisma del principio de igualdad, no pudiéndose negar el mérito, ni tampoco la capacidad, tras los muchos años de servicios prestados y con una carrera profesional articulada en la Consellería de Sanidad.

Por último, y para el supuesto de que se considere que la fijeza o estabilidad no es medida adecuada para sancionar el abuso, la parte insta como medida aplicable para sancionar el mismo la indemnización.

Invoca la doctrina sentada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia número 1426/2018 de fecha 26 de septiembre de 2018, que señala que la existencia de una situación prolongada de abuso de derecho fruto de una contratación temporal irregular como es el caso, hace surgir el derecho a ser indemnizado y resarcido por dicho abuso, indemnización que además matiza el Alto Tribuna, deberá ser otorgada en el momento en que se declare la existencia de abuso en la contratación.

Y cuantifica la indemnización en 18.000 euros.

TERCERO.- La Administración se opone y alega que ninguna de las contrataciones evidencia un abuso en la contratación temporal como pretende las actoras, sino la contratación de los recurrentes obedece a distintas necesidades objetivas y temporales de la Administración.

Se remite a los fundamentos de derecho de la resolución impugnada y añade que las pretensiones formuladas de contrario, se basan esencialmente, en una interpretación, ciertamente errónea y parcial de las Sentencias que el Tribunal Supremo ha venido dictando, en concreto las de 26 de septiembre de 2018, números 1425/2018 y 1426/2018, así como también en una interpretación errónea de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020.

Reproduce el contenido de la sentencia número 429 de 1 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado 1027/2018.

Y de acuerdo con lo razonado en la citada sentencia alega que las recurrentes han desempeñado diversos nombramientos como funcionarios interinos de sustitución, cuyo nombramiento obedece a necesidades objetivas de la Administración de cubrir temporalmente, en garantía de la continuidad del servicio, los puestos ocupados por funcionarios de carrera que tienen derecho a la reserva de los mismos en distintas situaciones administrativas ( vacaciones, incapacidades temporales, servicios especiales, comisiones de servicios etc.), y que no podrán ser cubiertos por convocatorias de acceso a la función pública, al no tener el carácter de vacantes en virtud de la reserva.

Y añade que además, han existido limitaciones establecidas por normativa estatal presupuestaria, que ha venido estableciendo prohibiciones y limitaciones en cuanto al número de plazas a ofertar, Así puede verse en el artículo 23 de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, artículo 23 de la Ley 26/2008, de 23 de septiembre, Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, que en su artículo establece la imposibilidad de convocar plazas vacante, y solo se permite, con limitación, la incorporación de nuevo personal durante el ejercicio 2012 a determinados sectores, entre los que se incluyeron a las Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto a plazas de hospitales y centros de salud, fijándose una tasa de reposición en estos sectores del 10%. Las mismas prohibiciones se ven en sucesivos ejercicios: Ley 22/2013, artículo 21; Ley 36/2014 artículo 21; Ley 48/2015, artículo 20;Ley 3/2018 artículo 19, y por último Ley 6/2018, de 3 de julio artículo 19.

Alega que estas leyes estatales, hacían imposible, por disposición legal convocar las plazas que vacantes ocupadas por los recurrentes.

La no inclusión de plazas vacantes no incluidas en los sectores prioritarios y la limitación en la oferta de dichos sectores, ha sido sancionada favorablemente por distintas sentencias de esta Sección. Se remite a la sentencia número 295/2017, de 30 de mayo de 2017, recaída en el Procedimiento Ordinario número 55/2009 y sentencia número 322/2017, de 16 de junio de 2017, recaída en el Procedimiento Ordinario número 44/2015.

Concluye que, una cosa es el carácter abusivo del recurso a la contratación temporal y otra bien distinta es que, como aquí ocurre, la administración demandada tenga un procedimiento reglado para la selección de personal interino temporal con la constitución de las correspondientes bolsas de trabajo en el que la experiencia supone un mérito de exigencia razonable para la provisión del empleo temporal, circunstancia que abre la posibilidad de que un mismo trabajador sea beneficiario a lo largo del tiempo de sucesivos, nombramientos con carácter temporal, pero que responden a distintas causas.

Respecto a la indemnización solicitada niega su procedencia, en primer lugar porque no se ha producido abuso y en segundo lugar porque se requiere para su concesión atender a las circunstancias particulares del caso, y no solo que se declare la existencia del abuso (que aquí no se da), sino que además se invoque cuales son esos daños y que se acrediten.

CUARTO.- Entrando a resolver el fondo del asunto, es preciso comenzar con la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 576/2023, de 9 de mayo, dictada en el recurso de casación 5132/2019, y que sintetiza la doctrina sobre la materia, con remisión en alguno aspectos a la anterior sentencia del Alto Tribunal nº 1401/2021, 30 de noviembre, recurso casación 6302/2018.

Y así en su Fundamento de Derecho Cuarto establece:

"1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alteró respecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda, sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:

1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.

2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.

3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable será el de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva.

3. La segunda parte de la cuestión de interés casacional plantea, en caso de abuso de la temporalidad, si al extinguirse esa relación de empleo, procede otorgar al cesado una indemnización de efecto sancionador a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pues bien, nuestra jurisprudencia lo rechaza y a tal efecto citamos la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5:

" QUINTO.-

(...)

" Pues bien, dicha cláusula 5 [del Acuerdo Marco] tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

4. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

" En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales". "

5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones:

" SÉPTIMO.-

" ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018 ; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

" En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

" OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164). Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 (EDL 2021/46380) antes citada] . Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración. "

7. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA (EDL 1998/44323) y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños."

QUINTO.- Pues bien, aplicado lo anterior al caso de autos, y a la vista de la prueba documental, resulta que Dña. Carlota lleva prestando servicios como funcionaria interina en plaza vacante en el Centro de Salud Pública de Dénia desde el 10 de diciembre de 2002 en puesto de subalterno. Y Dña. Carolina, viene prestando servicios para la Administración demandada, igualmente, como funcionaria interina en plaza vacante en el Centro de Salud Pública de Dénia en puesto de subalterno desde el 24 de enero de 2011.

Asimismo, y de acuerdo con la prueba documental practicada, obra en autos el informe emitido por la Directora General de Recursos Humanos y remitido a autos en fecha 28 de octubre de 2021, en el que se informa " 1.- En relación con el número de plazas ofertadas para su provisión definitiva de Subalterno/a por funcionario de carrera (...) en ejecución de la Oferta de 2017 (Decreto 178/2017 de 10 de noviembre) se ha publicado la convocatoria de consolidación de empleo para la provisión de vacantes del cuerpo de subalternos y subalternas de gestión sanitaria de la Administración de la Generalitat(APF-S01), funcionarios y funcionarias de administración especial, dependiente de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, ofertándose un total de 18 plazas(DOGV Nº 8686, 27 de diciembre de 2019)

(...) Finalmente, el número de plazas de Subalterno/a que existen en la actualidad( a fecha de 19 de octubre de 2021) en al plantilla presupuestaria de la Consellería es de 22, encontrándose todas ellas vacantes.

Estos 22 puestos vacantes están en su totalidad ocupados or personal funcionario interino(...)"

Por tanto, resulta que las recurrentes vienen desempeñando sus funciones para cubrir las necesidades estructurales de la Administración Sanitaria, ya que por esta no se ha acreditado que unicamente se trate de una necesidad temporal o coyuntural. Y únicamente ha habido una convocatoria, en 2019, para cubrir las vacantes con funcionarios de carrera.

En concreto Dña. Carlota lleva prestando servicios como interina cubriendo la misma plaza vacante desde hace más de 20 años, y Dña. Carolina desde hace más de 10 años, por lo que se ha excedido con creces el periodo de 3 años fijado en el artículo 10.1.a) del EBEP, lo que nos lleva a declarar que en ambos casos se ha producido un abuso de la temporalidad.

Hecha la anterior declaración, las consecuencias de ese abuso no pueden ser las pretendidas por la parte actora.

Y así y respecto a su nombramiento y consideración como personal fijo, en esta Sección ya nos hemos pronunciado acerca de la imposibilidad de atender a tal petición. Y así por todas en la sentencia nº 720/2022 de 18 de octubre de 2022, dictada en el PO 391/2020, donde dijimos " 3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Por ello, adelantamos que la pretensión ejercitada de que se declare una vinculación de indefinido no fijo de los demandantes con la Administración en ningún caso podía prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio , STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019 , que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/2018 .

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 : En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

(...)

En consecuencia, sí se aprecia la situación de abuso, si bien los efectos de tal apreciación se proyectan en el contenido antes adelantado; esto, es las pretensiones sustanciales de los demandantes no pueden tener favorable acogida en los términos principales, subsidiarios y alternativos que se formulan, pero sí con el alcance ya expresado (derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público)."

Por tanto, el mismo reconocimiento de situación jurídica individualizada procede en el caso de autos.

Respecto a la pretensión indemnizatoria, tampoco puede tener acogida, de acuerdo con los transcritos Fundamentos de Derecho Séptimo, Octavo y Noveno de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1401/2021, de 30 de noviembre, recogidos en la posterior sentencia del Supremo nº 576/2023, 9 de mayo.

Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2.011 de 10 de octubre, no se imponen las costas al ser parcial la estimación del recurso.