Sentencia Contencioso-Administrativo 33/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 518/2019 de 07 de febrero del 2023

Primero.-Tiene por objeto el recurso la sentencia nº 145/2019, de 2 de mayo , del Juzgado de lo Contencioso-advo nº 3 de Valencia, dictada en el PO 464/2018 y con pronunciamiento estimatorio de recurso interpuesto por Doña Julieta, farmacéutica, contra resolución dictada el 22-5-2018 por el Secretario autonómico de Salud Pública desestimando recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Directora General de Farmacia y Productos sanitarios de fecha 14-12-2017 imponiendo multa de 30.010€ por infracción administrativa, realizar actividades de estética en la oficina de farmacia -abierta en la Avda Joan Carles I m, nº 18 de Elche- que no son de carácter sanitario.

La sentencia acogió la pretensión anulatoria formalizada por la parte actora acogiendo uno de los motivos impugnatorios desarrollados en su escrito de demanda: la caducidad del expediente sancionador, en tanto que transcurrieron sobradamente más de cuatro meses entre la fecha de incoación del procedimiento , 26 de mayo de 2017 y el primer intento de notificación de la resolución dictada el 20 de noviembre de 2017. Ello con fundamento en los artículos 20 y 25 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP en relación con el artículo 2 del Decreto del Consell 83/2009, de 12 de junio.

Segundo.- El recurso de apelación contiene los siguientes motivos impugnatorios :

a) La sentencia incurre en una incongruencia extrapetita partium que infringe los artículos 33.1 en relación con el 67.1 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

b) El plazo de caducidad de los procedimientos sancionadores en materia de farmacia es el de ocho meses, de conformidad al artículo 2.4 del Decreto 83/ 2019 del Consell, en la redacción dada por la ley de la Generalitat 12/ 2009, de 23 de diciembre ( art. 100). Habiendo cumplido la Administración con dos intentos de notificación dentro del plazo de caducidad dirigidos a la interesada reseñando la dirección de la oficina de farmacia.

En el escrito de oposición a la apelación primeramente se niega vicio de incongruencia, porque la actora invocó caducidad del procedimiento sancionador. Acto seguido se expresa que asiste parcialmente la razón al apelante por cuanto el plazo de caducidad no era de 4 meses, sino de ocho, pero fue igualmente sobrepasado por la Dirección General de Farmacia y Productos sanitarios. Por lo demás, la conducta por la que se impuso la multa no era constitutiva de infracción ( extremo en el que no entró el Juzgado de instancia, en tanto que declaró producida la caducidad). Termina interesando sentencia estimatoria parcial del recurso de apelación por error en el plazo de tramitación considerado por el Juzgado , con devolución de las actuaciones para que vuelva a resolver el procedimiento atendiendo al plazo correcto de tramitación y a las alegaciones presentadas por la parte que no fueron tratadas o bien subsidiariamente, estime parcialmente el recurso por error en el plazo de tramitación, siendo el Tribunal el que supla la omisión del Juzgado y entre a valorar y decidir las cuestiones no resueltas por éste, declarando en tal caso, la caducidad del procedimiento, la inexistencia de la infracción o, alternativamente, la posibilidad de rebajar la sanción a la cuantía de 3.001€.

Tercero.- El Tribunal de apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones de instancia (sean autos o sentencias) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente. Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- transmitir al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

En este orden de cosas el caso de autos exige que entremos en el fondo del asunto, rechazando la primera de las alternativas que desliza el escrito de oposición a la apelación. Aunque no estemos en el caso del art. 85.10 LJCA, devolver los autos al Juzgado de instancia en un recurso cuya resolución administrativa objeto del mismo se dictó a mitad del año 2018 no se compadece bien con el derecho fundamental ex art. 24 CE. a un proceso sin dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que al resolver la Sala no se irroga indefensión a ninguna de las partes.

Cuarto.- A propósito del requisito de congruencia de las resoluciones jurisdiccionales, tiene reiterado la Sala tercera del Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 12 de Marzo de 2001, (recurso 8255/1996) a la vista del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 -ahora artículo 33.1 de la vigente ley rituaria de 1998- se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso", de manera que, a la vista de la jurisprudencia constitucional, se cumple el principio de congruencia a la luz del art. 24.1 de la Constitución cuando la decisión (jurisdiccional) o pronunciamiento va precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, con un fallo que es corolario de una fundamentación, entendiéndose la incongruencia, también a la vista de SSTC como la 15/99, de 22 de Febrero, "como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal"

En el caso de autos, es de ver que en el escrito de demanda el desarrollo del motivo impugnatorio de caducidad del procedimiento sancionador ocupa una parte significativa; se escribe que a la vista de lo documentado en el expediente entre la incoación del procedimiento y el conocimiento de la resolución sancionadora por la representación de la interesada habían transcurrido más de ocho meses. Tras rechazar la juzgadora el motivo de nulidad esgrimido - incompetencia de la Dirección General para resolver el procedimiento - la sentencia acoge el segundo de los motivos impugnatorios, haberse comunicado la resolución una vez producida la caducidad, pero entendiendo que el plazo al efecto establecido por la norma era de cuatro meses. Por consiguiente, si bien el Juzgado considera que el plazo máximo para resolver y notificar era más breve que no el admitido por la parte actora, se ha juzgado dentro de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición ,de modo que no puede decirse, en rigor, que se haya transgredido el mandato legal recogido en el artículo 33.1 de la LJCA. La pretensión anulatoria que se satisface obviamente figuraba en la demanda y ello así acogiendo el segundo de los motivos impugnatorios, precisamente que se había producido la caducidad., aunque no fuera exactamente por lo aducido en la demanda. Y bien mirado, la Administración no ha sufrido indefensión si nos detenemos en el escrito de contestación a la demanda, porque en su oposición bien pudo defender y defendió que no se había producido la caducidad de un procedimiento, el litigioso, incoado el 26-5-2017 y cuya resolución se intentó notificar en la oficina de farmacia los días 20-11-2017 y 21-11-2017 , fecha válida para tener por cumplido el plazo máximo proyectando al caso la STS de 13-3-2017 ( r. 423/2018).

Quinto.- Asiste la razón al apelante en su defensa de que erró la sentencia de instancia al considerar que el plazo máximo para resolver ( y notificar) eran cuatro meses. Son ocho meses, hasta el punto que, como sabemos, ese fue el tiempo postulado en el escrito de demanda y que explícitamente se reconoce en el escrito de oposición a la apelación. En efecto, como hace ver el abogado de la Generalitat, el artículo 2.4 del Decreto 83/2009 del Consell al que se dio nueva redacción por ley de la Generalitat 12/ 2009, de 23 de dic , de Medidas fiscales, de Gestión administrativa y financiera y de Organización de la Generalitat(art. 100) deja establecido el plazo en ocho meses; por consiguiente, un plazo máximo superior a seis meses, pero prescrito por norma con rango de ley y, por consiguiente acomodado a lo dispuesto en la norma básica, artículo 21.2 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre ( LPACAP). Así lo hemos juzgado en la sentencia de 5 de julio de 2022 ( R 316/2019): <

En nuestro caso, la norma aplicable en lo relativo al tiempo de resolución del procedimiento sancionador no es, en rigor, la indicada en el acuerdo de incoación anunciando el plazo máximo para resolver -Decreto 44/ 1992, de 16 de marzo, del Gobierno Valenciano por el que se determina el procedimiento, las sanciones y la competencia sancionadora de las infracciones sanitarias y de higiene alimentaria- sino, atendiendo a su específico ámbito de aplicación Decreto 83/2009 , de 12 de junio, del Consell, por el que se establece el trámite y resolución de los expedientes sancionadores a farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia , de acuerdo con las competencias de los actuales órganos de la Consellería de Sanidad; disposición sí recoge como aplicable la resolución de la consellera de Sanitat Universal objeto del recurso. Aunque se obvie en los escritos procesales de los actores como de la Administración demandada, es el caso que por el artículo 100 de la Ley 12/2009, de 23 de diciembre , de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa ... de la Generalitat , se modificó el apartado 4 del artículo 2 del Decreto 83/2009, de 12 de junio, del Consell, estableciendo que quedar redactado como sigue: "4. Plazos y prórrogas: a) El plazo máximo para resolver el procedimiento es de 8 meses.".Por consiguiente una norma con rango de ley da redacción a una disposición administrativa que es la aplicable al procedimiento que nos ocupa, fijando un plazo para resolver el procedimiento sancionador superior a seis meses. >>

Sexto.- Despejada la problemática anterior, el núcleo de la cuestión radica en juzgar si se produjo la caducidad del procedimiento por no haber resuelto y proveído debidamente la notificación dentro del plazo de ocho meses. El dies a quo lo determinó la sentencia y no se discute, 26 de mayo de 2017; fecha de incoación del procedimiento sancionador. Por lo que respecta al díes ad quem , en la tesis de la apelada como quiera que el conocimiento de la resolución se produjo en fecha 31-1-2018 en el que se le entregó al representante de la interesada - ya pasados ocho meses- porque no cuentan los dos intentos de notificación a la interesada existiendo nombrado representante de la misma, notificaciones que se convierten en inoperantes conforme a la STS de 3-7-2013 (R. 2511/2011). Por el contrario el letrado de la Administración sostiene que los dos intentos de notificación realizados dentro del plazo de caducidad de ocho meses en lugar distinto al indicado por el interesado resultan válidos para entender notificada la resolución dentro del plazo de caducidad siempre que no sea un domicilio inválido por manifiestamente irregular o erróneo; se apoya, como hemos dicho en la STS de 13-3-2018 ( r. 1121/2017).

La Sala se inclina por entender proyectable al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo no ya en la sentencia de 13-3-2018 invocada por el abogado de la Generalitat(que no hemos localizado en la base de datos del CENDOJ), sino en otras, como la de 14-10-2016, R C 2109/2015: < . Debemos anticipar que este Tribunal coincide con la solución adoptada por la Sala de instancia respecto de la inexistencia de caducidad, aunque entendemos que tal decisión es la procedente a tenor de una fundamentación jurídica no exactamente coincidente con la empleada por los jueces a quo para fundar su fallo desestimatorio.

Nuestra decisión se ampara, como inmediatamente diremos, en la aplicación al caso del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 y en la adecuada interpretación de dicho precepto cuando, como es el caso, a dos intentos infructuosos de comunicación de una resolución (efectuados en legal forma antes de transcurrir el plazo de caducidad ) le sigue la expresa notificación al interesado de esa misma resolución, pero superado ya aquel plazo máximo para resolver.

l respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:

La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos .

Y concluía dicha sentencia:

Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.

A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.

Amparamos esta tesis en los siguientes argumentos:

1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado . Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.

2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación ( a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.

3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).

4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.>>

El criterio del Tribunal Supremo construido estando vigente la Ley 30/ 1992 lo hemos de seguir igualmente a la luz de la Ley 39/ 2015 , del Procedimiento administrativo Común, por no haber cambiado la regulación de la materia que nos ocupa.

En nuestro caso, consta documentado en el expediente que la interesada había nombrado representante mediante escrito de 16-6-2017 (el letrado Sr. García Pla ) y que hubo dos intentos de notificación infructuosos realizadas en horas distintas en la oficina de farmacia de Doña Julieta en fechas 20-11-2017 y 21-11-2017, Avda Juan Carlos I, 18 de Elche ( folio 68 del expte). Pues bien, no puede tenerse por domicilio manifiestamente irregular o erróneo el inmueble oficina de farmacia de la que es titular la interesada.

No hubo caducidad

Séptimo.- La sentencia de instancia no entró en conocer todos los motivos impugnatorios al haber basado su juicio de caducidad para la estimación del recurso. Lo acomete la Sala.

La resolución desestimatoria del recurso de alzada remite, en cuanto al fondo del asunto, a la valoración recogida en la resolución originaria, dictada el 10-11-2017 por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y en la que se fijan los hechos probados: la realización en las instalaciones de la oficina de farmacia de la actividad de dermocosmética, que no es de carácter sanitario. Hechos constatados por la inspección farmacéutica y documentado en la correspondiente acta nº NUM000 levantada el 12 de junio de 2015; actividad de carácter no sanitario desarrollada en la planta sótano de la farmacia ( dos salas , una con una camilla y otra ocupada por una persona haciendo un tratamiento a cliente). Tal conducta se calificó por el instructor del procedimiento sancionador y luego por el órgano con atribución para resolver como constitutiva de infracción administrativa grave, tipificada en la Ley 6/ 1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunitat Valenciana. El correctivo impuesto, multa en su grado mínimo de 30.010€

A la vista de la demanda, como también en el escrito de oposición a la apelación - en los que se viene a decir lo mismo al respecto - y, por otro lado, de los escritos procesales de la Generalitat, contestación a la demanda y recurso de apelación, tenemos lo que sigue.

Sostiene la representación de la farmacéutica, Sra Julieta, que los hechos declarados probados en la resolución sancionadora, lejos de constituir infracción grave a tenor de lo dispuesto en los artículos 63 y 66 b)1 de la Ley 6/ 1998, de Ordenación Farmacéutica Valenciana, no son constitutivos de infracción ni merecedores de sanción alguna.

Tanto en la resolución originaria como en la desestimatoria del recurso recogen la conducta infractora como "realizar actividades de estética en la oficina de farmacia que no son de carácter sanitario" Por otra parte, en las resoluciones se citan artículos de la mentada ley autonómica (7, 8, 63 y 66.1 b), como el art. 111.2 b) del Texto refundido de la Ley de Garantías y uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios( R.D legislativo 1/2015, de 24 de julio). Lo que no expresa ninguna de las dos resoluciones es el concreto precepto con rango de ley donde quede tipificada la conducta, si bien se infiere de las mismas que la infracción se produce por ser incompatible la realización de actividades de estética con las propias de las oficinas de farmacia; por consiguiente encuadrable dentro del tipo descrito en el artículo 66.B 16) de la Ley 6/ 1998, de Ordenación Farmacéutica Valenciana, (en su redacción vigente a la fecha de la conducta); esto es Incurrir en las incompatibilidades dispuestas por la presente Ley.

Veamos. Del régimen de incompatibilidades se ocupa el artículo 7, del siguiente tenor: <

2. El ejercicio profesional del farmacéutico o farmacéutica en la oficina de farmacia en cualquiera de sus modalidades es también incompatible con: a) La práctica profesional en los servicios farmacéuticos del sector sanitario o en un centro distribuidor de productos farmacéuticos.b) El ejercicio profesional de la medicina, la odontología, la veterinaria, la enfermería y la fisioterapia.c) El ejercicio de cualquier actividad que impida o menoscabe la presencia física obligatoria del farmacéutico o farmacéutica en la oficina de farmacia, durante el horario de funcionamiento, sin perjuicio del régimen de sustituciones, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, normativa aplicable y de desarrollo.>>

Pues bien, en línea con lo que viene sosteniendo desde la vía administrativa la representación de la farmacéutica Sra Julieta, considera la Sala que la escueta descripción de la conducta sancionada no encaja en el tipo. Desde luego no responde a ninguna de las conductas descritas en el artículo 7. Ahora bien, como sabemos, el precepto comienza hablando de las incompatibilidades vigentes con carácter general( para) el ejercicio profesional del farmacéutico de modo que, en hipótesis, pudiera haber sido el caso en el procedimiento sancionador de referencia, pero ni en la resolución sancionadora originaria ni en la desestimatoria de la alzada se concreta la incompatibilidad establecida con carácter general (algún tipo de inhabilitación, p.ejem. ) que pudiera concurrir en la interesada. Por el principio de tipicidad, de seguridad jurídica y del derecho a la defensa en cualquier procedimiento de naturaleza sancionadora, viene exigido que desde el pliego de cargos se cite la norma concreta tipificadora de la conducta, en nuestro caso la causa de incompatibilidad; naturalmente debe recogerse en la motivación de la resolución imponiendo sanción, lo que no ocurrió . Por cierto, del particular ni siquiera ilustran al respecto la contestación a la demanda en la instancia ni el recurso de apelación de la Generalitat.

También se cita en al resolución impugnada el art. 111.2 b del Texto refundido de la ley de Garantías y Uso racional de los Medicamentos y productos sanitarios; un artículo que se ocupa de las infracciones en materia de medicamentos - ajeno , en principio ala conducta por la que fue sancionada la farmaceútica- que no recoge tipificación por realizar funciones incompatibles.

Octavo.- No se nos escapa que, como establecimientos sanitarios privados de interés público y bajo la dirección de uno o más farmacéuticos o farmacéuticas, el artículo 8 de la ley autonómica 6/1998, de 22 de junio, tan repetida enuncia una serie de funciones propias de las oficinas de farmacia, entre las que no se encuentra la realización de " actividades de estética". Pero ello no significa, en primer lugar, que viniera prohibida la actividad constatada por la inspección en la farmacia de Doña Julieta y, consecuentemente que se hiciera merecedora de sanción. Es más, si descendemos al caso, como hace ver la representación de la actora en su escrito de demanda, el acta no describe ni enuncia siquiera qué tratamientos de estética se llevaban a cabo en el sótano de la farmacia, tampoco que se realizaran masajes ( fisioterapia), ni depilaciones ( ámbito de los salones de belleza), ni inyectar botox , ni otros similares que pudieran entrar en colisión con la actividad propia de las oficinas de farmacia. Lo escueto del acta - única prueba de la que se sirve la Administración para calificar la conducta- no habilita a entender que en la oficina de farmacia se desarrollaran propiamente actividades de estética, siendo perfectamente verosímil ( a la vista del expediente, documentación acompañada al escrito de alegaciones de la imputada, incluidas fotografías del espacio) que la actividad de la auxiliar- empleada de la farmacia Doña Jacinta no pasara de ser la aplicación de un producto cosmético de venta permitida en las farmacias ilustrando a la cliente sobre su modo de uso.

En fin, expresa el recurso de apelación presentado por la Generalitat que la actora vino a reconocer la incompatibilidad de la realización de actividad de estética por desvelarlo el escrito de 2-1-2017 comunicando a la Administración haber cesado en ella. La Sala no extrae igual conclusión, porque bien pudo mover a la farmacéutica evitar eventuales sanciones conociendo el criterio al respecto de la Dirección General.

Sexto.- A la vista del artículo 139.2 de la LJCA, siendo desestimatorio el recurso de apelación, procedería imponer las costas de esta instancia a la parte apelante. Concurre motivo para excepcionar la regla general en la medida que la ratio decidendi de la sentencia de instancia para estimar el recurso - caducidad del procedimiento sancionador- no es el motivo por el que se estima el recurso contencioso-administrativo.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española