Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 431/2019 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 18 de junio de 2019 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (firmada por delegación del titular) que resuelve desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial formulada por la actora

SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando queel día 9 de septiembre de 2013, tras detectarse mediante autoexploración un bulto en su mama izquierda, acudió a urgenciasdel Hospital Vega Baja de Orihuela, donde tras exploración se solicitó ecografía y mamografía, que se realizó dos días después, pruebas que no se pronunciaron sobre el nódulo a pesar de haber insistido la paciente (enfermera de profesión) limitándose el informe emitido por el radiólogo que no se identificaban nódulos independientes ni se encontraban cambios significativos con respecto del estudio de 2012.Unos días más tarde acudió al cirujano con las pruebas de imagen realizadas, para valoración, quien, tras la exploración física señaló que la paciente presentaba una lesión palpable en cuadrante supero interno (CSI) de mama izquierda de límites bien definidos y 2 x1,5 cm, sin hallazgos palpables en axilas y mama derecha, a pesar de lo cual se limitó a adherirse a las conclusiones del radiólogo, informándola oralmente de que el bulto era de naturaleza benigna, a pesar de que nada decían del mismo los informes.

Señala que meses más tarde, las compañeras de trabajo, sabedoras de la ansiedad que padecía su representada por miedo a que el nódulo no fuera benigno, le recomendaron hablar con una cirujana de urgencias del propio Hospital donde prestaban servicios (Torrevieja), quien, en una conversación de pasillo durante una guardia, para tranquilizarla, le intentó sacar una muestra del nódulo, sin conseguirlo dado que no disponía del instrumental oportuno, recomendándole no obstante que se tranquilizara si tanto el cirujano como el radiólogo de otro hospital (de Orihuela) habían concluido que el nódulo era de naturaleza benigna. Alega que un mes después y ante los dolores que comenzó a causarle el nódulo, pidió a un compañero de su hospital el favor de que le hiciera una ecografía de urgencia, practicándola el 30 de mayo 2014, siendo el resultado la existencia de una masa en el CSI de la mama izquierda de aproximadamente 3,2 x 1,4 x 2 cm sospechosa de malignidad, categoría BI-RADS 5 con adenopatías patológicas axilares e infraclaviculares izquierdas (engrosamiento ganglios linfáticos), sospechosas de metástasis, acudiendo ese mismo día a su hospital de referencia, donde le realizaron las pruebas y en fecha 2 de junio se confirmó el diagnóstico de CARCINOMA DUCTUAL INFILTRANTE CON AMPLIAS ÁREAS DE PATRÓN MACROPAPILAR Y AFECTACIÓN DE GANGLIOS AXILARES, iniciando el día 10 de junioquimioterapia para reducir el tamaño del tumor antes de la cirugía y también tratamiento psicológico en la Unidad de Consejo genético de Cáncer en el Hospital General de Elche. Alega que en fecha 15 de diciembre fue intervenida en el Hospital de Torrevieja para practicarle una mastectomía radical y una linfadenectomía axilar, confirmándose tras análisis que existía metástasis en 11 de los 13 ganglios linfáticos aislados y que se trataba de un CARCINOMA MICROPAPILAR INFILTRANTE, siendo pautada un mes después con tamoxifeno y derivada al Servicio de Radioterapia, donde estuvo en tratamiento desde enero hasta marzo 2015.

El 7 de septiembre el cirujano plástico del Hospital General Universitario de Alicante le aconsejó practicar una mastectomía de la mama derecha para prevenir una posible extensión del cáncer, por riesgo alto de recidiva.

El 9 de junio de 2016, se practicó en el Hospital de Alicante la reconstrucción mamaria de la mama izquierda; en abril de 2017 se sometió a mastectomía de la mama derecha y reconstrucción inmediata de la misma, señalando el cirujano que la paciente padecía de cancerofobia a raíz de toda la experiencia vivida, lo que hace necesario extirpar la mama derecha; y el 22 de noviembre se llevó a cabo la reconstrucción bilateral de las mamas con extracción de los expansores para colocarle las prótesis definitivas, siéndole después y mediante cirugía ambulatoria reconstruidos los pezones y areolas de ambas mamas.

En enero de 2018, en el Hospital Vega Baja de Orihuela, tras una resonancia magnética de pelvis, le diagnostican útero polimiomatoso y quiste hemorrágico versus endometriomas subcéntrico en el ovario izquierdo, pero tras una citología se descarta la presencia de células malignas y en diciembre en una ecografía en el hospital de Orihuela descubren 3 adenopatías pequeñas pero palpables en la fosa supraclavicular izquierda siendo derivada al IVO, donde tras diversas pruebas se concluye que existen metástasis ganglionares por carcinoma de origen mamario, siendo finalmente diagnosticada de una RECIDIVA DEL CARCINOMA DE MAMA A NIVEL SUPRACLAVICULAR e iniciando nuevamente tratamiento quimioterápico y radioterápico. También se observaron nódulos subcéntricos en el pulmón derecho ametabólicos y cambios postquirúrgicos en región axilar izquierda y de radioterapia en pulmón homolateral. En mayo de 2019, ante la recidiva y el riesgo de la aparición de nuevos focos tumorales, deciden provocarle una menopausia quirúrgica con extirpación de los ovarios, continuando en tratamiento y seguimiento en el IVO. Finalmente alega que, en octubre de 2019, en el IMED de Elche le descubrieron y extirparon un carcinoma basocelular de piel en el lado izquierdo del cuello derivado de la radioterapia.

Considera que, a la vista de lo relatado, el radiólogo ha incurrido en negligencia, puesto que dado que ni a la vista de la mamografía (ni la ecografía, que no consta en el expediente) era capaz de ver y diagnosticar la naturaleza del nódulo que motivaba la práctica de dichas pruebas diagnósticas, el radiólogo NO debería haber recomendado controles habituales para su edad, sino que debería haber recomendado o practicado una punción del nódulo. También concurre negligencia en la actuación del cirujano, quien tras evidenciar en la exploración física el nódulo, decidió negar su existencia, adhiriéndose al informe mamográfico que afirmaba que ese nódulo no existía

En definitiva, alega que en septiembre de 2013 el estadio de su carcinoma mamario era 1 (cT1 cN0 + M0), pues el nódulo no superaba los 2 cm, no había afectación de los ganglios y no había metástasis; pero 9 meses después, presenta una masa de 3,5 a 4 cm con afectación de ganglios, indicándose que la estadificación del carcinoma ductal infiltrante ya era de estadio 3 (cT3cN+M0), siendo necesario que la intervención de mastectomía conllevara linfadenectomía ganglionar, se desarrollara la cancerofobia, el trastorno depresivo reactivo, que fuera necesaria la mastectomía de la otra mama, la reconstrucción bilateral, más sesiones de radioterapia y quimioterapia de las que hubiesen sido oportunas en un estadiaje más temprano, la recidiva supraclavicular con su tratamiento quimio y radioterápico, la extirpación de los ovarios, el carcinoma basocelular derivado de la radioterapia y su extirpación. Considera que se ha producido una pérdida de oportunidad de haberse sometido a un tratamiento precoz, menos agresivo y con mejor pronóstico, debiendo ser resarcida de los daños físicos y psíquicos sufridos, las secuelas, el perjuicio estético, las limitaciones funcionales, la afectación de su vida diaria, los días de hospitalización, los impeditivos, no impeditivos, la incapacidad temporal, el daño moral, el tiempo de estabilización, los daños emergentes, el lucro cesante, el trastorno depresivo reactivo, la privación de la maternidad o la pérdida de esperanza de vida, entre otros conceptos

Por todo ello considera que debe ser declarada la responsabilidad patrimonial de la administración ante el retraso (de 9 meses) diagnóstico y pérdida de oportunidad derivado de un mal funcionamiento de la Administración por la no detección de la malignidad del nódulo mamario de la demandante en el Hospital Vega Baja de Orihuela en septiembre de 2013 debido a un error en la interpretación y realización del informe radiológico; así como por una omisión por parte del cirujano del cumplimiento de los protocolos asistenciales ante la incongruencia entre las pruebas radiológicas (normales) y la clínica de la paciente.

Que por la Conselleria demandada se opone a lo solicitado de contrario alegando que no resulta acreditado el relato fáctico que efectúa el actor ni acredita el incumplimiento de la lex artis, remitiéndose al contenido de los informes que obran en autos y en concreto al de la Inspección Médica. Opone que en este caso en fecha 11-9-13 se le practicó mamografía para control, sin la existencia de cambios significativos con respecto al estudio realizado en octubre 2012, no apreciándose hallazgos sugerentes de malignidad con presencia de microquistes de mama, añadiendo que, como resulta del informe de Funcionamiento del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital, solo se realizan las punciones si se observa anomalía alguna en las mamas mediante l diagnóstico de imagen y en este caso el radiólogo no apreció en la mamografía ni en la ecografía nódulos para realizar PAFF/BAG, por lo que no se puede precisar de donde tomar la muestra

TERCERO.- Que en orden a resolver el supuesto enjuiciado procede traer a colación a título de recordatorio la doctrina que sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias ha venido conformando el TS, destacando por todas la reciente STS nº 232/2022 de fecha 23 de febrero, a cuyo tenor: " En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".

Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.

(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente,de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril,3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 ,9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10y16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 ,con cita de las de 20 de junio de 2007y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , yen la de 25 de febrero de 2009 ,con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados"

CUARTO.- Que en orden a resolver la cuestión suscitada, procede tener en cuenta los siguientes informes:

1) Informe de Funcionamiento emitido por el Dr. Romeo, Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico del Departamento de Salud de Orihuela:

Primero.- Que la paciente fue vista por vez primera en el Hospital Vega Baja el día 5-10-12 donde se hizo mamografía con diagnóstico de mamas de predominio denso y heterogéneas, pseudonodulares (tipo 3). No se identifican nódulos independientes ni hallazgos sugerentes de malignidad y una ecografía con el diagnóstico de microquistes, recomendándosele controles habituales para su edad o clínica.

Segundo.- Que fue vista por segunda vez en la unidad de mama del Hospital el día 11-9-13 donde se le practicó una mamografía con igual diagnóstico sin hallazgos sugerentes de malignidad y una ecografía con diagnóstico de microquistes que la practicada el 5-10-12 y recomendación de control habitual para su edad o clínica.

Tercera.- La paciente indicó que notaba un bulto, a lo que respondí que ni en la mamografía ni en la ecografía veía nódulos para realizar PAAF/BAG pues no podía precisar donde coger muestra.

Cuarto.- Siguiendo el protocolo que marca la Oncoguía del Cáncer de mama de la Comunidad Valenciana, (pág. 33), algoritmo de actuación, ante signos clínicos en mamografía/ecografía normal, indica que una lesión palpable sospechosa se debe realizar PAAF/BAG por palpación.

Quinto.- Esto indicaría que la paciente, si es que el clínico palpase masa o asimetría, debería indicarse PAAF/BAG por el Servicio correspondiente. El Servicio de Radiodiagnóstico solo realiza las punciones si observa anomalía en las mamas mediante el diagnóstico por la imagen y va dirigida su actuación a lo que ve, bien ecográficamente, bien mamográficamente.

2) Informe PROMEDE, emitido por la Dra. Inés, Licenciada en Medicina, Especialista en Medicina Familiar

No existe en la documentación aportada, información referente a la consulta realizada tras la detección el bulto mamario por la paciente en consulta de cirugía. A priori, las pruebas solicitadas (mamografía y ecografía en caso de necesitarse) se consideran adecuadas. Tales pruebas, realizadas en septiembre 2013, fueron informadas como ausentes de datos de malignidad, BIRADS 2. Se recomendó nuevo estudio en un año, de manera también adecuada (no se dispone de estudio mamográfico para su valoración). En los informes de intervinientes se hace constar que la paciente refirió palparse un bulto y solicitó biopsia al radiólogo que le realizó las pruebas, explicando este que tal actuación era imposible al no detectarse imagen sospechosa alguna susceptible de biopsia. Desconocemos si tras conocerse los resultados, la paciente acudió de nuevo a cirugía y si se realizaron allí exploraciones o se tomaron decisiones.

Al parecer y tras notarse crecimiento del bulto la prueba anual fe adelantada a junio 2014. La mamografía realizada fue informada de la misma manera que la realizada en 2013,sin encontrarse hallazgos sugestivos de malignidad, que fue biopsiada llegándose al diagnóstico de cáncer de mama. El manejo una vez diagnosticado, se considera adecuado a la lex artis

No puede afirmarse que haya existido falta de atención ni actuación contraria a la lex artis, en todo caso, y en caso de disponerse de toda la documentación completa, podría discutirse la existencia de error diagnóstico, falso negativo o si se trató de la aparición de un cáncer de intervalo entre 2013 y 2014

Sería conveniente disponer de la historia de la paciente en el Servicio de Cirugía de forma previa al diagnóstico, así como de los estudios de imagen realizados

3) Informe de la Inspección Sanitaria, Doctora Maite: tras revisar la documentación aportada, la asistencia prestada en el Hospital Vega Baja de Orihuela fue adecuada ajustándose a los protocolos asistenciales y de acuerdo a la lex artis. Se hace constar que se le practicó

- ecografía en fecha 11 de septiembre de 2013, con el resultado de mamas de predominio denso y heterogéneas seudonodulares (tipo 3). No se identifican nódulos independientes ni hallazgos sugerentes de malignidad. No microcalcificaciones sospechosas. Sin cambios significativos con respecto a estudio del 2012. Se aprecian pequeños quistes en CSEMD, sobre todo en mama izquierda. No se aprecian lesiones sólidas ni hallazgos sugerentes de malignidad. BIRADS: 2. Microquistes de mama

- en fecha 18 de septiembre de 2013 Cirugía General Hospital Vega Baja: "Lesión palpable en CSI de mama izquierda, de limites bien definidos y 2x1,5 cm. Mama dcha y axilas sin hallazgos palpables".

Cuando existe una sospecha de cáncer de mama bien por la exploración física (tanto por la paciente como por un médico) o bien por una mamografía de rutina, se inicia un estudio para confirmar o descartar esa sospecha. Las pruebas de imagen orientaran sobre el diagnóstico, pero el diagnóstico de certeza de cáncer de mama requiere siempre una confirmación con biopsia. No existe en la documentación aportada, información sobre la consulta realizada tras la detección del bulto mamario por la paciente, en consulta de cirugía, de cara a valorar la exploración realizada, información fundamental a la hora de valorar el caso. A priori, las pruebas solicitadas (mamografía y ecografía) se consideran adecuadas. El informe de estas pruebas dice ausentes datos de malignidad, recomendando nuevo estudio en un año. Esto se considera adecuado

En el informe de intervinientes consta que la paciente refirió palparse un bulto; que solicitó biopsia al radiólogo y que este le explicó que esa actuación era imposible al no detectarse imagen sospechosa alguna susceptible de biopsia. Al parecer tras notarse crecimiento del bulto, se realizó nuevo estudio de imagen en 2014. Esa mamografía salió igual que la del año anterior, es decir, sin hallazgos de malignidad y fue mediante la ecografía cuando se descubrió lesión maligna, que fue biopsiada.

El manejo tras el diagnóstico, se considera adecuado

4) Informe emitido por el perito de la actora, D. Carlos Alberto (fallecido en 2021), Licenciado en Medicina y Cirugía, con el título de especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo, miembro de la Sociedad Internacional de Cirugía y de la European Society of Surgical Oncology, de la Sociedad Internacional de Senología, Colegiado en Valencia con el n19137 en el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Valencia y Provincia, y designado como Médico Perito en Cirugía Oncológica por el citado Colegio. Medico experto en valoración de daño corporal, considera en relación con la praxis :

1.- En un primer momento, el radiólogo no reparó en recomendar ninguna de las pruebas complementarias previstas (PAAF para citología o una BAG para estudio histopatológico), a pesar de su indicación ante pruebas radiológicas no concluyentes.

2.- En un segundo momento, el cirujano, a pesar de que los resultados de las pruebas radiológicas eran normales y no eran congruentes con la presencia del nódulo aislado a la palpación, no solicitó ninguna de las pruebas complementarias previstas conforme a los protocolos establecidos, como la realización de una P.A.A.F. para citología o una BAG para estudio histopatológico.

Y concluye:

Se produjo una asistencia sanitaria inadecuada y contraria a la correcta praxis médica, lo que causó a Carmen un retraso diagnóstico de 9 meses.

Transcurridos 9 meses de las primeras manifestaciones de la patología mamaría, se ha privado a la paciente de un diagnóstico y tratamiento precoz, lo cual nos induce a pensar que con ello se ha agravado, de forma importante, la citada patología tumoral.

El diagnóstico precoz, hubiera permitido una intervención quirúrgica mucho menos agresiva que la realizada, y con unas perspectivas de supervivencia semejantes al 99%.

En este caso, por el contrario, se dejó que el tumor creciese hasta alcanzar un tamaño superior, convirtiéndose en un carcinoma localmente avanzado de mama, con una multifocalidad y multicentricidad, extendiéndose a los ganglios linfáticos, teniendo que realizar una intervención quirúrgica mucho más agresiva, disminuyendo por tanto la supervivencia a un 25% a los 5 años.

5) Informe de D. Ángel Jesús, médico especialista en Oncología Médica y colegiado en el Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, designado por la actora al haber fallecido antes de poder declarar ante el Tribunal, el perito inicialmente designado por ella, siendo el objeto de la pericialas circunstancias del proceso de diagnóstico y posteriores actuaciones terapéuticas, con el objeto de responder a la probabilidad de que los daños descritos en la paciente de haberse diagnosticado antes el tumor, se hubieran producido y cuáles no. Según dicho informe: La paciente viene haciéndose revisiones de las mamas hasta que en septiembre de 2013 consulta por notar un nódulo en la mama izquierda. Hasta ese momento los estudios radiológicos realizados definían una categoría BIRADS 2 por la presencia de microquistes de mama bilaterales. En la exploración realizada en el servicio de urgencias del Hospital de la Vega Baja de Orihuela, se detecta un nódulo de unos 2 cm en cuadrante superointerno de mama izquierda sin otros datos relevantes. Solicitada mamografía que reitera los hallazgos ya conocidos de los estudios previos, "sin apreciar lesiones sólidas ni hallazgos sugerentes de malignidad", recomendándose "controles habituales para su edad o clínica"

En el caso que nos ocupa, doña Carmen, acude en 2013, en septiembre, al servicio de urgencias del Hospital de la Vega Baja, con un nódulo palpable en la mama izquierda que no se objetiva en la mamografía que se realiza y que no muestra cambios con las previas que se venía realizando la paciente, por lo que personalmente creo que podría tratarse de un caso de mamografía no concluyente, y que en el caso de la paciente, dada su edad, con probabilidad alta de mamas fibrosas, la realización de una resonancia magnética de mama, hubiera ayudado a definir las características del nódulo palpable, que posteriormente, en mayo de 2.014, ya se evidencia en los estudios radiológicos, en la mamografía y en la ecografía.

Personalmente, y tras valorar el caso, el solicitar en ese momento, en septiembre de 2.013 una resonancia mamaria, indicada por el caso de una mamografía no concluyente en una mujer joven, con un tejido mamario heterogéneo predominantemente microquístico y una mastopatía fibroquística de base, pudiera haber anticipado posiblemente el diagnóstico del carcinoma de mama, que posteriormente se hace en mayo de 2.014.

El hecho de diagnosticar el tumor en mayo de 2.014 lleva a un tumor localmente avanzado, que precisa tratamiento neoadyuvante para posteriormente, según se recomienda, continuar con la cirugía de mama y tratamiento adyuvante, en este caso, radioterapia y hormonoterapia. En el caso de un diagnóstico del tumor en septiembre de 2.013, donde no se palpaban adenopatías axilares y el tumor en tamaño hubiera sido más pequeño, quizá el tratamiento neoadyuvante hubiera podido ser evitado, y hubiera sido un poco diferente, pasando primero por la cirugía y posteriormente, después de haberse evaluado el riesgo de recidiva de la paciente, continuar con tratamiento adyuvante, posiblemente quimioterapia y hormonoterapia, quedando la radioterapia pendiente de los hallazgos que se hubieran encontrado en la cirugía. Posteriormente la paciente ha tenido otras intervenciones quirúrgicas, como han sido la reconstrucción de la mama izquierda y la mastectomía de la mama derecha junto con la reconstrucción de esa misma mama, la doble anexectomía y las biopsias de las adenopatías tanto de axila derecha como de la adenopatía supraclavicular. El hecho de un diagnostico anterior del tumor primario de la mama izquierda, personalmente creo que no hubiera modificado la realización o no de estas otras actuaciones.

A priori es complejo decir cuál hubiera sido el porcentaje, en caso que el tumor se hubiera diagnosticado con anterioridad, de las actuaciones realizadas, porque dependen de los hallazgos que ocurren en cada momento, pero valorando los hechos, el procedimiento que pudiera haberse no realizado si no hubiera habido adenopatías axilares y el tumor hubiera sido más pequeño, podría haber sido la radioterapia mamaria. Se da otro hecho con la cirugía de mastectomía y linfadenectomía. Esta cirugía podría haber sido más reducida si el tumor no hubiera tenido extensión a las adenopatías axilares, en ese caso, la mastectomía se hubiera asociado a la exploración del ganglio centinela, el primer ganglio al cual el tumor drena. En ese caso, si el ganglio centinela hubiera sido negativo, la realización de la linfadenectomía no hubiera sido necesaria. Limitándose la cirugía, posiblemente las secuelas de la limitación de la abducción del hombro y de la flexión posterior, descritas en el informe, hubieran sido menores o incluso no hubieran aparecido

En resumen, bajo mi punto de vista y a la vista de las actuaciones, la realización de la resonancia magnética de mama en septiembre de 2.013 hubiera podido diagnosticar de forma precoz el tumor de mama ante una discordancia entre la clínica, que palpaba un nódulo en la mama y la radiología mamaria mediante mamografía que no fue capaz de "presenciar" el nódulo.

Anticipando el diagnóstico, lo razonable es pensar que el estadio de la enfermedad hubiera sido más favorable, y con ello se hubiera mejorado, en términos estadísticos, la probabilidad de supervivencia a largo plazo. Junto a ello, podemos pensar que, con el diagnóstico realizado antes, se podría haber modificado en parte las actuaciones médicas, desde la cirugía, que podría haber sido más limitada, e incluso en el mejor de los casos haber evitado la linfadenectomía hasta evitar la radioterapia en el caso de no afectación ganglionar y la presencia de un tumor más pequeño.

6) Perito judicial Dra. María Milagros (Diplomada en Valoración Daño Corporal) quien se pronuncia sobre la valoración de las secuelas y el tiempo de curación de la recurrente.

Utilizando como referencia el Baremo de Indemnizaciones por Accidentes de tráfico, (Ley 23-09-2015), la paciente presenta las siguientes secuelas:

PUNTUACION VALORACION

Trastorno Distímico (1-3): 3

Limitación Abducción Hombro 1 (mueve > 90°) (1-5): 2

Limitación Flexión posterior (Extensión) Hombro (1-5) 2

Perjuicio Estético moderado: 13

PERJUICIOS PATRIMONIALES

- PERJUICIO PERSONAL BASICO La paciente no está, ni curada, ni estabilizada, de su patología. Teniendo en cuenta, además, que en Oncología, se necesitan unos 5 años, tras el diagnóstico, en los que el paciente no presente síntomas, para considerar que el tumor está en remisión. Considero que no procede, en este caso, el aplicar este apartado del baremo de tráfico.

- PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR:

. GRAVE (hospitalarios) = 13 días Corresponden a los distintos ingresos hospitalarios, por las intervenciones quirúrgicas efectuadas. Del 15/12/14 al 16/12/14. Del 09/06/16 al 13/06/16. Del 05/04/17 al 07/04/17. Del 22/11/17 al 24/11/17. Del 16/05/17 al 17/05/17

. MODERADO = 285 días Corresponden a los distintos tiempos estándar de recuperación de las distintas operaciones a las que se ha sometido la paciente. (30 días para mastectomía, 60 días para reconstrucciones. 15 días para anexectomía).

- PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR POR INTERVENCIONES QUIRURGICAS A la paciente, se le han realizado varias cirugías 1) MASTECTOMÍA RADICAL CON VACIAMIENTO AXILAR, mama izquierda: GRUPO VI INTERVENCIONES QU1RURGICAS - GRUPO VI 0873 MASTECTOMIA RADICAL CON VACIAMIENTO AXILAR 85,45,85.46, 85.47,85.48 2) 1° TIEMPO RECONSTRUCCION MAMA izquierda: GRUPO III INTERVENCIONES QUIRURGICAS - GRUPO III 1216 RECONSTRUCCIÓN MAMARIA POSTMACTECTOMIA. CON EXPANSORES. PRIMER 85 TIEMPO 3) MASTECTOMIA DERECHA + RECONSTRUCCION INMEDIATA: GRUPO IV INTERVENCIONES QUIRURGICAS - GRUPO IV 9 1223 MASTECTOMIA SUBCU TANEA CON INSERCCION DE PROTESIS 85.33 4) RECONSTRUCCION BILATERAL MAMAS + PROTESIS DEFINITIVAS: GRUPO IV INTERVENCIONES QUIRURGICAS - GRUPO IV 3044 RECONSTRUCCION MAMARIA POSTMACTECTOMIA. CON IMPLANTE (PROTESIS 85.7 MAMARIA) 5) ANEXECTOMIA BILATERAL: GRUPO V INTERVENCIONES GUIRURGICAS - GRUPO V 1720 ANEXECTCIL~. POR LAPAROSCOPIA UNTO BILATERAL 66.4,66.51 6) EXTIRPACION CARCINOMA CUELLO POST-RADIOTERAPIA: GRUPO II INTERVENCIONES QUIRURGICAS - GRUPO II 0945 TUMORES CIJrÑ1EOS CPRA Y CUELLO. EXI1RPACION CUIRURGICA Y CIERRE 862 DIRECTO

- PERDIDA DE ACTIVIDADES ESPECIFICAS DESARROLLO PERSONAL La paciente, desde el diagnóstico del carcinoma, hasta la fecha que se elabora el presente informe, no ha podido desempeñar su profesión habitual, que es la de Enfermería. También debido a la extirpación de los ovarios, ha perdido la posibilidad de maternidad.

- DISMINUCION ESPERANZA DE VIDA En el momento del diagnóstico, el estadio del tumor era el cT3cN + MO. Tras efectuarle, otras pruebas, se comprobó que había afectación ganglionar axilar izquierda, por lo que el tumor se encontraba en el Estadio 111-a. El Indice de Supervivencia en ese estadio es del 56% a los 5 años.

CONCLUSIONES FINALES

PRIMERA Que Dña. Carmen, fue diagnosticada, el 02/06/2014, de un Carcinoma Ductal infiltrante mama izquierda.

SEGUNDA Que en el momento del diagnóstico, el Estadio tumoral era cT3cN + MO, comprobándose que había afectación ganglionar.

TERCERA Que esta patología y los diversos tratamientos, le han provocado una serie de secuelas, que se describen en el apartado 'DIAGNOSTICO DE SECUELAS' y que tienen un carácter orgánico, establecido, guardando una relación de causalidad evidente con el mismo.

CUARTA Que los días de Perjuicio Personal Particular, se establecen en: GRAVE = 13 días, MODERADO = 285 días

QUINTA Que existe un Perjuicio Personal por Intervenciones Quirúrgicas.

SEXTA Que existe una Perdida de actividades específicas desarrollo personal

SEPTIMA Que hay una disminución de su esperanza de vida

NOVENA Que el total de puntos por estas secuelas es de 7. Perjuicio estético es de 13

QUINTO.- Que tras el estudio de las actuaciones, hemos de concluir que ha quedado acreditado que ha existido un retraso en el diagnóstico del cáncer de mama que sufría la paciente, constatado por la circunstancia de que tanto la médica de urgencia como el cirujano que la examinaron en su primera visita, ocurrida en septiembre de 2013, refieren por escrito que tras la palpación, se constata la existencia de un bulto en la mama izquierda, expresando el cirujano lesión palpable en cuadrante superior interno (CSI) de mama izquierda de límites bien definidos y 2x1,5 cm sin que se averiguara la naturaleza de dicho bulto palpable, a pesar de que en las pruebas de imagen no apareciera rastro alguno del mismo, con infracción de la lex artis, que determina en estos casos la procedencia de practicar prueba con aguja para su examen. En cuanto a los parámetros a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización derivada de la mala praxis, cabe señalar que si bien se considera correcta la calificación de la que parte la actora como T1, dadas las dimensiones constatadas por el cirujano (informe emitido en septiembre 2013), al ser T1 tumor igual o inferior a 2 cm, no ocurre lo mismo que pero lo que no consta acreditado de manera fehaciente es que en esa fecha el Estadio que corresponda a la enfermedad sea el Estadio IA, pues desconocemos si en dicho momento había ya ganglios axilares afectados y en caso afirmativo, el número de dichos ganglios, no siendo suficiente la circunstancia de que en el informe del cirujano se especifique "sin hallazgos palpables en axilas y mama derecha", en tanto sólo alcanza a acreditar que no los había de forma palpable. Por ello no procede admitir la reclamación económica que efectúa la recurrente con base a la diferencia entre los tratamientos que considera que hubiere tenido que realizar en caso de que el diagnóstico se hubiere producido en el 2013 y los efectivamente soportados al serle dado el diagnóstico en el año 2014; ni la cantidad que solicita con base a la diferencia de porcentajes en orden al índice de supervivencia entre los Estadios I y III, precisamente por la imposibilidad de conocer el concreto y fehaciente estado y características concretas de la enfermedad de la actora en el momento inicial (septiembre de 2013) en tanto supondría entrar en el terreno de la especulación, mientras que los daños derivados de la responsabilidad patrimonial deben quedar fehacientemente acreditados. Por lo expuesto, no resulta posible cuantificar la indemnización en función de las concretas secuelas que alega la recurrente padecidas y que reclama, considerando además que respecto a algunas de ellas existen dudas razonables sobre la procedencia de su inclusión en el sentido de que no se acredita que de haber obtenido el diagnóstico en septiembre de 2013, no hubieren existido (así ocurre con la mastectomía derecha, practicada en abril 2017, que se realizó con carácter profiláctico, a consecuencia de la cancerofobia que alega ha venido padeciendo; o con la anexectomía bilateral o extirpación de los ovarios, que ha producido la pérdida de la posibilidad de maternidad). En definitiva, teniendo en cuenta los motivos expuestos, que convergen en que la única circunstancia acreditada que hace nacer la responsabilidad patrimonial es la existencia de un retraso de ocho meses en el diagnóstico de la enfermedad, cuyas consecuencias no se han adverado, la Sala concluye que lo procedente no es la aplicación pretendida del baremo previsto para las indemnizaciones por los perjuicios personales y patrimoniales derivados de los accidentes de tráfico, sino reconocer en dicho concepto una cantidad a tanto alzado, que se fija en la de 25.000 euros por el retraso padecido.

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No procede condena en costas a la vista de la estimación parcial de la demanda

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo