Sentencia Contencioso-Administrativo 532/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 282/2019 de 07 de julio del 2022

PRIMERO.- La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso, se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas y la existencia de negligencia médica o mala praxis en la actuación de la administración y de responsabilidad patrimonial de la administración, con condena al pago de los daños y perjuicios que se acrediten.

Posteriormente, se incorporó al procedimiento la resolución de 7 de noviembre de 2019 que desestima de forma expresa la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente.

La parte actora señala en fundamento de su pretensión que fue intervenida en fecha 01-03-17 en el hospital de Manises con diagnóstico principal de discopatía y hernia L5-S1 y como procedimiento "estado de artrodesis".

El día 29-11-17 se tuvo que realizar una segunda intervención quirúrgica por diagnóstico principal "estado de artrodesis", procedimiento: "extracción de cuerpos extraños del canal espinal", juicio clínico, fallo de instrumentación.

El informe de alta de hospitalización de 29-11-17 explicaría según la parte que se habría producido un fallo de instrumentación.

Señala la recurrente que lo que se instaló en la primera operación (01-03-17) en la columna de la demandante se deshizo, ya fuera por error en la elección del tipo de operación, en la ejecución o en la elección del material, de modo que la operación habría sido un fracaso que agravó la situación de la demandante quien desde entonces alterna períodos en los que puede deambular con muletas a no poder levantarse de la cama.

En cuanto a la primera de las intervenciones, no existiría consentimiento informado y tampoco en la segunda, en la que no se explicaron las circunstancias claves de la misma y el motivo de porqué la primera había fallado. La determinación concreta del tipo de negligencia o mala praxis se habría de buscar en relación con la falta de un consentimiento informado y en la presencia de cuerpos extraños y el fallo en la instrumentación que determinaría la existencia de negligencia o mala praxis.

Por su parte, la administración demandada negó la existencia de mala praxis señalando que la intervención inicial transcurrió con normalidad.

Todas las revisiones posteriores lo fueron por persistencia del dolor, y ante la posibilidad de que se hubiera producido una mala posición instrumental, complicación vinculada esta técnica y otras similares, por fallo en el sistema de fijación del tornillo, mal posición, rotura u otros, se optó por la reintervención.

No obstante, en la historia clínica figuraría que no se constató esa posibilidad y en la documentación se indica "no existen hallazgos intraoperatorios en relación con la presencia de cuerpo extraño, rotura o mala posición de material quirúrgico." Los informantes en el procedimiento administrativo vinieron a concluir que "de la lectura de la historia clínica no se desprende que hubiera rotura o fallo de instrumentación derivado de la primera intervención".

En cuanto al consentimiento informado de la primera intervención, en la historia clínica, folio 60, consta anotado "se apunta el LEQ para intervención MIS L5-S1. Acepta, entiende y firma CI". Respecto a la segunda intervención, en noviembre de 2017 señala la demandada (hecho cuarto) que se anotó en la historia clínica que se le explicó a la paciente la reintervención quien entiende y firma consentimiento.

La mercantil codemandada, vino a señalar en su contestación que del informe pericial de la doctora Salvadora se desprende que la asistencia prestada en el hospital de Manises fue correcta por cuanto la cirugía estaba indicada, que la técnica utilizada fue la correcta, que no se evidenciaron cuerpos extraños o malposición del material quirúrgico y que la paciente abandonó el tratamiento al dejar de acudir a las revisiones, desconociendo cuál es su estado actual.

Asimismo, la parte se remite al informe de la médica inspectora en el que se concluye que "de la lectura de la HC no se desprende que hubiera rotura o fallo de instrumentación derivado de la primera intervención".

Para la codemandada, los peritos coinciden en que la cirugía estaba perfectamente indicada, máxime teniendo en cuenta el estado de la paciente, por lo que se decidió la intervención una vez agotadas las técnicas conservadoras, siendo correcta la técnica de elección por cuanto la artrodesis es la cirugía óptima para este tipo de patologías.

La mercantil acompañó a su contestación informe pericial emitido por el doctor don Secundino, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, en el que se señala que "la cirugía de revisión ocurre sin complicaciones y no informa de fallos de instrumentación y rotura de material, sí de compresión del foramen derecho".

El perito añadía que es conocido por todos que la cirugía de columna presenta un porcentaje de complicaciones y entre ellas está la reintervención que ocurre en un 15%. Toda la cirugía de la columna vertebral tiene una probabilidad de fracaso ya que la técnica es tan precisa que en ocasiones es un desafío técnico.

Tras la intervención la paciente seguía percibiendo molestias, por lo que se efectuaron diversas radiografías de control y hasta un TAC en el que no se apreció nada anormal, pero tras estudio del caso y ante la posibilidad de que pudiese existir una compresión por extrusión de la caja, se decidió llevar a cabo una cirugía, fundamentalmente por la clínica que refería la paciente, la cual seguía quejándose de dolor.

Sin embargo, en la revisión quirúrgica no se apreció nada anormal, sino todo lo contrario, pues se pudo comprobar que el material no se había roto, ni existían fallos en el mismo. Buena prueba de ello es que la paciente presentó una mejoría tras esta segunda intervención, ya que conseguía mantener una marcha estable y no como la que presentaba previamente a la cirugía.

En cuanto a la ausencia de consentimiento informado señala la parte que en fecha 18 de noviembre de 2016 (folios 69 EA) consta que se le informó de la cirugía e incluso que firmó el pertinente documento de consentimiento informado. Si bien señala la codemandada que se traspapeló dicho documento, ya que habitualmente se guardan en carpetas distintas a la historia clínica.

SEGUNDO.- Con carácter previo a abordar las cuestiones que afectan al fondo del presente recurso se debe recordar que la responsabilidad de las administraciones públicas como consecuencia de la prestación de la asistencia sanitaria tiene unos contornos propios dentro del sistema general de la responsabilidad administrativa. Así lo recordó en su día, entre diversas resoluciones, la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo, de 10 julio 2007 (RJ 2007\4772) que, en su fundamento de derecho cuarto, señalaba:

" Por otra parte, en relación con el carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 ( RJ 1994, 2722), que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 ( RJ 1989, 3916), 8 febrero 1991 (RJ 1991, 1214 ) y 2 noviembre 1993 (RJ 1993, 8182), según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 [RJ 2000, 9384 ] y 30- 10-2003 [RJ 2003, 8603]).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 (RJ 2003, 359), por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 1817), señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246), redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329), que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Entendiéndose por tanto que en materia de responsabilidad derivada de la actuación médica, el criterio básico es el de la "Lex Artis", configurándose la obligación del profesional de la medicina como de medios y no de resultados, de tal forma que la obligación de la administración sanitaria es prestar la debida asistencia y no la de garantizar en todo caso la curación del enfermo, por quedar ello fuera del alcance del conocimiento humano. En tal sentido, la "Lex Artis", constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos imponiendo al profesional la obligación y el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

En este sentido, cabe recordar la singularidad de la actividad médica que aparece de manera incontestable como una ciencia no exacta. El estado actual de la medicina no puede asegurar en la totalidad de los casos el final exitoso de su actividad. Consecuentemente, la responsabilidad de los profesionales sanitarios aparece, como ya se ha dicho, configurada en nuestro derecho como una obligación de medios o de actividad y nunca vinculada a una obligación de resultado. Junto a ellos se da la circunstancia de que en este ámbito jurisdiccional y en la mayor parte de las ocasiones el acto médico no tiene naturaleza de contrato sino que será la consecuencia de la prestación de un servicio público.

La aparición de una corriente jurisprudencial tendente a objetivar la responsabilidad en campos concretos como son las transfusiones de sangre, la aplicación de vacunas, la utilización de material clínico altamente sofisticado, la aplicación de instrumental médico en mal estado o la cirugía estética no ha significado excluir toda idea de culpa en este ámbito, convirtiendo la actividad médica en un deber de obtener un resultado exitoso.

La condición humana está sometida a eventos como la enfermedad o la muerte y los profesionales, aun con la mayor de la diligencia posible, no pueden evitarlos. Una responsabilidad exclusivamente objetiva del funcionamiento del sistema sanitario excedería de las posibilidades de la hacienda pública y, como ha indicado el Tribunal Supremo, se traduciría en una inhibición de los profesionales de la medicina ante los casos difíciles. Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7-2-90 sostuvo que: "...la exigencia de una responsabilidad objetiva del actuar médico, y concretamente las intervenciones quirúrgicas, es decir, el responsabilizarse como consecuencia de su simple actuar profesional, sin consideración alguna de si su actuar fue correcto por plena y absoluta adaptación a los medios de curación posibles a emplear supondría el cercenar su actuar pues lógicamente se inhibiría de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptación a los medios y técnicas a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a obtenerse".

TERCERO.- A la hora de establecer la relación de causalidad entre la actuación médica dispensada y los daños por los que se reclama hay que estar a la valoración de los distintos dictámenes periciales aportados y a este respecto consta en los autos el dictamen pericial de parte del facultativo don Secundino, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, acompañado por la codemandada junto a su contestación; el dictamen del doctor Jose Francisco, facultativo máster en medicina forense y valoración del daño corporal, perito designado judicialmente y el dictamen también de la codemandada suscrito por don Severino, master en valoración del daño corporal.

Asimismo, consta en los autos los informes de contenido pericial emitidos por la doctora Salvadora, especialista en medicina familiar y comunitaria y por la inspección médica.

Estos últimos informes venían a coincidir sobre la falta de vulneración de la lex artis médica.

Así, el informe de la doctora Salvadora se concluye que fue correcta la indicación quirúrgica inicial, que consta en el informe preceptivo de intervención que la paciente firmó el consentimiento de informado aunque no se dispone para su revisión, que no hubo incidencias ni peri ni post operatorias, y que a los cinco meses de la primera intervención se solicitó TAC que informaba sin hallazgos, pero revisadas las imágenes y ante la posibilidad de mala posición instrumental se decide exploración quirúrgica, firmando consentimiento informado.

En la segunda intervención se indica que no existían hallazgos intraoperatorios en relación con la presencia de cuerpo extraño, rotura o mal posición de material quirúrgico.

Sorprende a la informante que la paciente no refiriera mejoría tras la revisión quirúrgica, cuando deambulaba sin inestabilidad ni muletas el día la revisión. Solicitado TAC de control se desconocen los resultados del mismo.

Por su parte, la inspección sanitaria señaló respecto de la primera intervención que en noviembre de 2016 fue incluida en lista de espera de quirófano para intervención mis L5-S1 y que se refleja en la historia clínica que la paciente acepta entiende y firma CI.

En cuanto a la segunda intervención, la inspección refiere (página 5, asistencia de 3 de octubre de 2017) que por la especialista que la atendía se revisó el TAC y concluyó que habría extrusión de la caja intersomática al foramen derecho, anotando en la historia clínica que le explicó a la paciente la reintervención quien entendió y firmó el consentimiento informado, incluyéndola en lista de espera quirúrgica.

En sus conclusiones, la inspectora señaló que en el caso de la reintervención del día 29 de noviembre de 2017, el documento de CI para cirugía de columna lumbar, estaba en la HC, era correcto y recogía los riesgos y posibles complicaciones.

Tras el análisis de la asistencia prestada a la paciente a partir de su escrito de reclamación y de la documentación del expediente la inspectora alcanzó las siguientes conclusiones:

" La indicación quirúrgica, fue acorde al estado clínico de la paciente, resultado de exploración y pruebas complementarias.

La artrodesis es el gold estándar en el tratamiento quirúrgico de la patología discal degenerativa. La técnica quirúrgica estaba indicada por la intensidad de la sintomatología clínica tras fracaso del tratamiento conservador.

En la HC aportada, el documento de consentimiento informado (CI) de la primera intervención - marzo de 2017-, es el correspondiente a la anestesia, y si bien, no consta el documento de CI correspondiente de procedimiento quirúrgico, el facultativo refleja en contacto de la HC en consulta, que la paciente acepta entiende y firma CI.

Transcurridos 7 meses de la primera intervención y ante la continuidad de la intomatología clínica, se decide revisión quirúrgica ante la posibilidad de extrusión de caja intersomática, si bien el TAC de control no aportaba información en ese sentido.

En el caso de la reintervención del día 29 de noviembre de 2017, el documento de CI para cirugía de columna lumbar, está en la HC, es correcto y recoge los riesgos y posibles complicaciones cuantificando el riesgo de necesidad de reintervención entre el 2,8 y el 11% de los casos.

En las dos intervenciones quirúrgicas por este proceso - marzo y noviembre de 2017-, el alta hospitalaria fue redactada el mismo día de la intervención si bien, también en ambos casos existen registros de evolución en la HC hasta la fecha de alta hospitalaria y no recogen incidencias destacables.

De la lectura de la HC no se desprende que hubiera rotura o fallo de instrumentación derivado de la primera intervención.

A fecha de la prestación de la reclamación objeto de este expediente la paciente continuaba siendo atendida por especialista de COT del Hospital de Manises.

En la asistencia prestada a la paciente no puede decirse que haya existido negligencia, desatención ni mala praxis".

Procede a continuación analizar los dictámenes periciales de parte que obran en el procedimiento en primer lugar el del facultativo don Secundino, especialista en cirugía ortopédica y traumatología adjunto al escrito de contestación de la codemandada.

En su dictamen, que no fue objeto de aclaración a presencia judicial al considerarse innecesario por la sala, el perito destacó que en el TAC que se efectuó con posterioridad a la intervención de 1 de marzo se veía una imagen que se interpretó que pudiera ser una compresión de caja o tornillo en región derecha, por lo que se pidió inter consulta con la doctora Claudia. En la consulta del 03-10-17 esta última facultativa visualizó el TAC y concluyó que podía existir una extrusión de la caja al foramen derecho y dada la intensidad de la sintomatología se le recomendó revisión quirúrgica.

El 29 de noviembre se realizó la cirugía de revisión que precisó de la retirada de tornillos película Adrees, limpieza de cicatriz y descompresión del foramen derecho y extracción de caja intersomático la y preparación para colocación de nueva caja imposición, sin que se informara "de hallazgos de rotura o fallo de instrumentación, sólo limpieza del foramen derecho."

En sus consideraciones médico-legales el perito resaltó que en todos los estudios radiológicos se apreciaba adecuada fijación; sólo en el TAC y no por el radiólogo sino por interpretación del cirujano, y ante la sintomatología que presentaba se interpretó que existía un problema en foramen derecho, sin que existieran "hallazgos intraoperatorios de cuerpo extraño, rotura o mal posición de material quirúrgico", añadiendo:

"En mi parecer, las denominaciones médicas por selección de grupo diagnóstico los listados quirúrgicos han podido dar a confusión a la paciente. Términos como extracción de cuerpo extraño, donde no existía tal cuerpo extraño, fallo de instrumentación que tampoco existió; todos estos términos eran para definir el concepto quirúrgico que era revisión por posible afectación del foramen derecho por caja o tornillo, ante la sintomatología que presentaba." En sus conclusiones el perito incide sobre estos últimos aspectos y añade que a la primera consulta de revisión la paciente acudió a ella sin muletas y que:

"es conocido por todos que la cirugía de columna presenta un porcentaje de complicaciones y entre ellas está la reintervención concurren alrededor de un 15%. Toda la cirugía de la columna vertebral tiene la posibilidad de fracaso ya que la técnica es tan precisa que en ocasiones es un defecto técnico:

El emplazamiento óptimo para los tornillos es cercano a la pared medial del pedículo sin sobresalir de la cortical. La punta del tornillo de aproximarse, pero no atravesar la cortical anterior del cuerpo vertebral.

En los pacientes intervenidos de artrodesis intersomática mediante cajas, estas prótesis pueden ser metálicas o radio transparentes, en este caso la mayoría de las prótesis contienen dos marcas radio opacas en sus límites anterior y posterior que sirven para valorar su posición".

La codemandada aportó un segundo dictamen pericial suscrito por el facultativo don Severino, quien exploró a la paciente en su domicilio. El facultativo ratificó su informe a presencia judicial y de las partes y en sus consideraciones médico-legales viene a señalar la posible incidencia sobre el dolor lumbar crónico que refiere de los trastornos psiquiátricos que figuran como antecedentes en la historia clínica (trastorno de ansiedad generalizada con agorafobia y trastorno depresivo), obesidad severa, tabaquismo y una reclamación judicial en curso por presunta mala praxis.

Resalta el perito que el cuadro clínico alegado es exactamente igual al referido antes de la primera cirugía, mientras que tras la segunda intervención quirúrgica la paciente manifestó no haber experimentado mejoría ninguna.

Si se trata de una inconsistencia en el relato de la parte que tener en cuenta que la doctora Claudia hizo constar en la historia clínica que el 09-01-18 caminaba sin muletas impresionando de exageración.

A pesar de estas circunstancias el perito manifestó que existían suficientes datos que permitían hacer una valoración del daño corporal razonablemente precisa y en este sentido el perito afirmó que apreció tres signos de Waddell positivos:

"discrepancia entre el signo de Lassegue en decúbito supino (positivo a 45°) y en sedestación (negativo); trastornos de la sensibilidad en territorios anatómicos que no guardan relación con la distribución metamérica (anestesia de todo el MID), y una inexplicable debilidad de diversos grupos musculares sinrelación neuro anatómica (parálisis de todo el MID incongruente con la posibilidad de deambulación). Si añadimos la ausencia la atrofia muscular en MID con respecto a la izquierda, podemos concluir que las graves limitaciones funcionales para la marcha alegadas por la paciente distan mucho de tener una justificación anátomo clínica convincente.

Respecto al dolor residual crónico, su carga de subjetividad exige cautela la cuantificación como secuela, máxime teniendo en cuenta que la paciente refiere dolor severo antes de la primera cirugía, después de esta y también después de la cirugía de revisión. En cualquier caso este perito no puede descartar que la paciente perciba aumentada la sensación de dolor lumbar para los procedimientos quirúrgicos, obviamente condicionado por su patología psiquiátrica previa y, quizás, por una incompleta recuperación funcional de la musculatura lumbar".

El doctor Severino apreció que el dolor residual crónico constituiría una secuela valorable en 3 puntos y consideró razonable que la estabilización lesional tras la cirugía se estableciera a los seis meses de evolución es decir 180 días, de los que 2 habrían originado un perjuicio particular grave, 90 moderado y el resto básico.

Como hemos señalado anteriormente, el doctor Severino ratificó su dictamen a presencia judicial y señaló que no podía concluir que la colocación de la caja fue la incorrecta o hubo desplazamiento y que si se hubieran producido estas circunstancias resultarían notorias y se hubiera visto, llegándose a la conclusión de que no estaba desplazado.

Asimismo, ratificó que la paciente impresionaba de exageración de la sintomatología y que hubo incongruencias que se manifestaron en la exploración y que se recogen en su informe, resaltando que el signo de Lassegue fue positivo a 45° en ambos miembros inferiores, pero negativo en la posición de sedestación y que la paciente pasó de decúbito a sedestación sin ayuda.

Por último, debemos referirnos al dictamen pericial elaborado por el perito designado judicialmente, facultativo don Jose Francisco, quien tras la exploración del paciente concluyó que: "presentó en 2016 una ciatalgia derecha y que fue remitida a traumatología siendo operada el mismo año, con la colocación de una caja intersomática, la paciente como no mejoraba fue revisada y tuvo que ser reintervenida, ya que hubo un desplazamiento de la caja intersomática. A raíz de ahí, la paciente presentó una radiculografía lumbar en estos momentos tiene dificultad severa para la deambulación por lo que habitualmente va en silla de ruedas, y precisa ayuda de terceras personas para todo. Tiene un índice de Barthel de 35, dependiente grave. La paciente también presenta un cuadro de ansiedad generalizada, por lo que están tratamiento. A día de hoy, además de su dependencia grave la paciente toma analgésicos tipo Zaldiar".

El perito concluyó en sus considerandos médico-legales que:

"hay una relación de causalidad de las intervenciones con el estado patológico de la paciente.

Sin embargo, es de destacar que no hay una conducta negligente del tratamiento, ya que en este tipo de intervenciones se puede dar la situación de desprendimiento de la caja intersomática.

No pudiendo concluirse se ha sido por mala colocación de la misma o por un desplazamiento de la prótesis".

El perito establece como conclusión: "si bien la patología de la paciente no es achacable a una mala praxis si es secundaria a las intervenciones que ha tenido que no han podido solucionar su problema, sino que, lo han empeorado con una neuralgia trófica de la pierna derecha, por el desplazamiento del material quirúrgico que ha repercutido en una lesión neurológica desencadenando un cuadro de invalidez. La paciente tiene valorado un 57% discapacidad".

CUARTO.- La recurrente sostenía que lo que se instaló con la primera operación el 01-03-17 en la columna la demandante se deshizo y "no aguantó lo que tenía que aguantar" por la existencia de algún tipo de error en la ejecución o en la elección del material.

Esta tesis no tiene soporte en ninguno de los dictámenes periciales aportados, ni tampoco en los informes periciales que obran en el expediente administrativo. Como señaló la inspectora actuante " De la lectura de la HC no se desprende que hubiera rotura o fallo de instrumentación derivado de la primera intervención".

Lo que precisamente establece el perito judicial es que no existió una conducta negligente en el tratamiento, ya que en este tipo de intervenciones se puede dar la situación de desprendimiento de la caja intersomática, no pudiendo concluirse que hubiera sido por su mala colocación o por un desplazamiento la prótesis.

Sin embargo, no hay ningún elemento en la historia clínica que recoja tal desprendimiento y por el contrario el informe pericial de don Secundino, y los informes del expediente administrativo de la inspección sanitaria y de la doctora Salvadora resaltan que no existirían hallazgos intraoperatorios en relación con la presencia de cuerpo extraño, rotura o mala posición de material quirúrgico.

La parte actora invoca en apoyo de sus tesis lo afirmado por el perito de designación judicial, pero el perito se ocupó de destacar que no hubo una conducta negligente en el tratamiento y que la patología no fue achacable a una mala praxis, y se limitó a indicar que sí que sería secundaria a las intervenciones que ha tenido y que no han podido solucionar su problema si no es que no lo habría empeorado.

Pero esta última afirmación parece un juicio hipotético que se muestra carente de explicación al no haberse interesado aclaraciones por la parte interesada prueba y que no se ve ratificado por la historia clínica y el resto de los informes aportados.

De tales informes se infiere que la técnica quirúrgica inicialmente empleada estaba plenamente indicada (informe de la inspección, informe de la doctora Salvadora, e informe del doctor Secundino) y que la posibilidad de reintervención podría alcanzar un 15% (informe del doctor Secundino) o entre 2, 8 y el 11% para los supuestos de reintervención (informe de la inspectora folio 162 del expediente administrativo). Por tanto, cabe concluir que habría concurrido un riesgo que resultaba inherente a la intervención.

Este riesgo de la necesidad de una posterior reintervención fue expuesto respecto de la segunda intervención (informe de la inspección sanitaria y de la doctora Salvadora) pero no consta que fuera puesto en conocimiento de la recurrente en cuanto a la primera intervención.

Es cierto que en la historia clínica se anotó que la paciente "acepta entiende y firma CI", tal y como consta en la anotación de 18 de noviembre de 2016, pero lo cierto es que por la circunstancia que sea (la codemandada apunta un traspapelamiento) no se pueden conocer los términos en que la paciente fue informada y estaba en la disponibilidad probatoria de las codemandadas aportar el testimonio del facultativo informante, lo que no ha tenido lugar.

Respecto a la segunda intervención, como ya indicó el informe de la inspección sanitaria, figura el consentimiento informado de la paciente en los folios 103 y siguientes del expediente administrativo, por lo que ninguna objeción puede ofrecerse al respecto.

En resoluciones anteriores de esta sala y sección se ha puesto de relieve que la ausencia de consentimiento informado abrelatas posibilidad de la apreciación de un daño moral y así se manifestó en la STSJ número 238/2020, del 27 de abril, recaída en el recurso 61/2017 al señalar:

"Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado que se refiere solo a la primera intervención, pues en relación con la segunda y aunque tampoco conste el consentimiento, ninguna lesión sufrió.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5- 2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

" La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación."

Con esas bases, se fija una cantidad a tanto alzado, en la que se indemniza el daño causado a la por todos los conceptos se establece en 5.000 €. Para concretar es magnitud, se tiene en cuenta que el defecto de información se contrae a lo expuesto, a la de informar sobre las posibles alternativas aunque la indicación de la intervención que se le practicó se ve corroborada por el informe pericial en los términos que hemos visto.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la resolución recurrida y condenar a la demandada al pago a la demandante por vía indemnizatoria la cantidad total de cinco mil euros (5.000€), más intereses legales desde la reclamación previa"

Vistas las circunstancias concurrentes y los antecedentes resueltos por esta sala con anterioridad, procede la estimación parcial del presente recurso, declarando la nulidad la resolución recurrida, declarando la existencia de responsabilidad patrimonial por la omisión de consentimiento informado y la obligación de la demandada de indemnizar a la recurrente con la cantidad de 5.000 €.

Conforme determina el artículo 139 de la LRJCA no procede una expresa imposición de costas procesales.