Sentencia Contencioso-Administrativo 683/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 74/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Vialterra Infraestructuras S.A. cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación jurídica de la sentencia 373/2022, de 23 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 295/2020.

La sentencia desestima las pretensiones de invalidez que esta sociedad mantuvo contra un acuerdo, de 4 de septiembre de 2020, del pleno del Ayuntamiento de Mislata.

A tenor del que:

"... SEGUNDO. Resolver el contrato consistente en la ejecución de la obra denominada "Reforma, adaptación y ampliación de dos edificios para uso residencial y centro de día", suscrito el 20/03/2019 entre el Ayuntamiento de Mislata y la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.A., por incumplimiento culpable del contratista de la obligación principal del contrato, a causa de la falta de reajuste de la garantía definitiva, impidiendo con ello la formalización de la modificación del contrato aprobada por el órgano de contratación, acordándose la resolución contractual con base y fundamento en el artículo 211.1.f) de la LCSP 2017.

TERCERO. Incautar la garantía definitiva constituida por la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.A. por un importe de 141.981,36 euros, en la modalidad de seguro de caución (...) de conformidad con el artículo 213 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Esta incautación de la garantía definitiva se acuerda por el simple hecho de la resolución del contrato por culpa del contratista" (de su parte dispositiva).

De sus antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, reproducimos la siguiente parte:

"... adjudicado por importe de 2.839.627,21 euros (IVA excluido) (...) mediante resolución de la Alcaldía nº 362 de fecha 20/02/2019, y formalizado en documento administrativo el día 20/03/2019 (...) El acta de comprobación de replanteo de la obra se suscribió en fecha 23/04/2019".

"... SEGUNDO. Por resolución nº 45 de fecha 13/01/2020, el órgano de contratación resolvió ratificar íntegramente el contenido de la resolución de la Alcaldía nº 3192 de 18/12/2019 (...) Mediante esta resolución, por una parte, se acordó:

"Denegar la solicitud presentada el 17 de julio de 2019 por (...) VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.L. relativo a la resolución del contrato (...) por no concurrir la causa de resolución prevista en el artículo 211.1.g) de la LCSP 2017, al resultar posible la modificación del contrato conforme al art. 205 de la LCSP 2017, así como introducir las alteraciones que precise el proyecto con exceso de unidades definidas en el mismo. Y, en todo caso, sin que ello implique una alteración de su precio inicial en cuantía superior al 20%, excluido el IVA, conforme a los informes técnicos incorporados al expediente".

Coherentemente con ello, y al propio tiempo, por el órgano de contratación se acordó incoar expediente de modificación del contrato, toda vez que tanto la Dirección Facultativa de la Obra como los redactores del proyecto y el arquitecto municipal expresaron un parecer coincidente en cuanto a:

a) Resultar necesaria una modificación del proyecto original.

b) Estimar procedente y posible dicha modificación contractual dentro de los límites establecidos por la legislación vigente, al resultar posible la modificación del contrato de conformidad con la aplicación del artículo 205 y 242, así como introducir las alteraciones que precise el proyecto con exceso de unidades definidas en el mismo. Y, en todo caso, sin que ello implique una alteración de su precio inicial en cuantía superior al 20%, excluido el IVA".

"... Interesa destacar que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de València, hasta en dos ocasiones, rechazó la pretensión de la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.A. de suspender la ejecutividad de los anteriores acuerdos".

"... TERCERO.- Tramitado el expediente de modificación del contrato de obras, el día 05/06/2020 se dictó la Resolución nº 1654, en virtud de la cual el órgano de contratación acordó:

" (...) SEGUNDO.- Aprobar la modificación no sustancial del contrato (...) teniendo como alcance un importe de 350.231,19 euros, IVA excluido; lo que supone un porcentaje en más del precio inicial del contrato de un 12,62%, constituyendo, por tanto, la citada modificación obligatoria para el contratista (...)

TERCERO.- Aprobar los precios fijados para las unidades de obra no previstas en el proyecto original (...) El contratista está obligado a ejecutar los nuevos trabajos a los precios señalados por la Administración, con independencia de la posibilidad de impugnarlos a través de los recursos correspondientes (...)

QUINTO.- Requerir al contratista de la obra (VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.L.) para que, en el plazo máximo de cinco días hábiles a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación de la presente resolución, lleve a cabo las siguientes actuaciones: a) Reajustar la garantía definitiva inicialmente constituida, que deberá incrementarse en la cantidad de 10.506,94 euros (...) b) Formalizar la documentación contractual en documento administrativo.

SEXTO.- Aprobar la variación de unidades de obra previstas en el proyecto original (...) teniendo como alcance un importe de 159.368,97 euros, IVA excluido; lo que supone un incremento no superior al 10% del precio del contrato, constituyendo, por tanto, una variación contractual que no tiene la consideración de modificación del contrato, conforme a lo prevenido en el artículo 242.4. (i) de la LCSP 2017" (antecedentes de hecho).

"... Constan en el expediente, distintos requerimientos del órgano de contratación instando al contratista a la ejecución del contrato, en la parte no afectada por el expediente de contratación.

En este mismo sentido, la Dirección Facultativa de la Obra, en su escrito de fecha 11/03/2020, señala en relación con la ejecución de determinados trabajos "que, en tanto se tenga la aprobación definitiva del proyecto modificado, las obras pueden continuar en los trabajos relacionados a continuación, por lo que se va a proceder a dar las órdenes oportunas en este sentido a la empresa contratista".

"... La Dirección Facultativa, con independencia de otros pronunciamientos anteriores (...) ha manifestado en relación con los aspectos anteriormente mencionados un claro e inequívoco parecer favorable en su informe emitido el día 20/05/2020, donde concluye:

"La documentación técnica recogida en la última versión del Proyecto Modificado y los documentos anejos al Proyecto inicial, son admisibles para dar continuidad a la obra".

También es muy claro el parecer de los redactores del proyecto original".

"... De hecho, hay que tener en cuenta que el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de València, ante el que se tramitan los autos del procedimiento ordinario número 527/2019, ya en su día desestimó la petición de la actora de la suspensión cautelar total del contrato, por considerar que ello supondría un mayor perjuicio al interés público y determina con claridad que la continuación de la obra no ocasiona perjuicio irreparable a la contratista, ya que la indemnización que pudiera corresponderle se podrá resolver mediante la oportuna liquidación de la obra".

"... es claro que los motivos esgrimidos por la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.A. no pueden aceptarse y, por tanto, la falta de reajuste de la garantía es indiscutiblemente imputable a dicha contratista.

Y la consecuencia jurídica que hay que anudar a dicho comportamiento inexcusable del contratista no puede ser otro que la resolución contractual por causa imputable a aquél".

"... En definitiva: al traer causa de un incumplimiento del contratista catalogable como "culpable", la resolución del contrato suscrito con la mercantil VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.A. debe llevar aparejada la incautación automática y total de la garantía definitiva constituida por dicha mercantil en forma de seguro de caución, por valor de 141.981,36 euros" (fundamentos de derecho).

SEGUNDO.- Para el Juzgado:

* "... el incumplimiento de la actora nace de la denegación de suspensión cautelar en fecha 4 de febrero de 2020, en que se indica que denegada la suspensión general de ejecución de la obra, por considerar que existen elementos independientes del modificado susceptibles de ejecutar, la actora no procedió de inmediato como se le indicaba en aquella resolución de fecha 18 de octubre de 2019".

* "... Por tanto cabe considerar que los precios contradictorios no aceptados, son obligatorios para el contratista en cuanto no exceden en su conjunto del 3%, ni se ha alegado ni probado por la actora la contrario".

* "Esta causa en cualquier caso, afecta remotamente al incumplimiento del objeto principal del contrato, que se remonta a la denegación de suspensión cautelar de la denegación de suspensión del contrato, debiendo entonces haber procedido a ejecutar las partidas ordenadas, no afectadas por el modificado" ( sentencia 373/2022, fundamento de derecho quinto).

Decisión judicial que en el fundamento de derecho tercero reproduce, de forma muy amplia, la sentencia 347/2022, de 12 de diciembre. Procedente también del Contencioso-Administrativo 3 de Valencia:

"... Este órgano se ha pronunciado en sentencia 347/22 de 12 de diciembre sobre la conformidad a derecho del acto que denegaba la resolución del contrato a instancia de la parte actora, cuyos fundamentos reproducimos".

La sentencia de 12/12/2022, tras analizar diferentes informes técnicos obrantes en la controversia (perito judicial; perito de la parte actora; dirección facultativa; proyectista; arquitecto municipal) establece que:

"... En nuestro caso, la resolución de 5 de junio de 2020, aprueba el proyecto modificado que, considerando los excesos de medición y precios contradictorios, arroja un PEM de 3.917.284,94 € con un incremento total del proyecto modificado de 14,40 %, correspondiendo a variaciones de mediciones: 5,61% e incremento por nuevos precios contradictorios: 8,79%, objeto del recurso PO 192/20".

"No se ha probado que las cifras reales sean distintas a éstas".

"... no alcanza el 20% del PEM, cifra que determinaría la resolución del contrato a instancia de la actora".

Lo que le permite decir en el procedimiento ordinario 527/2019 (que es donde se dicta la sentencia cuestionada en el recurso de apelación 74/2023), que:

"... Partimos pues de considerar que la resolución del contrato a instancia de la actora era infundada, como también la suspensión previa".

"Resta pues examinar, si la actora incurrió en la causa culpable de resolución que se le atribuye, conforme al art. 211.1 f) LCSP, El incumplimiento de la obligación principal del contrato, considerando dos cuestiones aún no examinadas: la solicitud de suspensión cautelar al Juzgado, y la obligatoriedad para la actora, de los precios contradictorios, conforme al art. 242.2 LCSP".

TERCERO.- El escrito de apelación explica, en sus primeros compases, que ( a) el proyecto de la obra litigiosa era "inservible para el objeto del contrato" (de su página 1); "... trae causa de una actuación municipal negligente, que aprobó inicialmente un proyecto técnicamente inviable" (página 2).

Y que así fue considerado, en diversas ocasiones, por la dirección facultativa,

Remitiéndose a los informes que efectuó los días 8 de agosto de 2019 (documento 10.7 del expediente administrativo) y 3 de septiembre de 2019 (documento 10.11)

"... La Dirección Facultativa constataría en su informe de fecha 8 de agosto de 2019 (documento 10.7) diversas "omisiones, contradicciones, deficiencias e indeterminaciones entre las que figuran las omisiones y contradicciones con el Código Técnico de la Edificación, tanto en lo que se refiere a las previsiones en materia de contaminación acústica, como de salubridad" (de su página 2).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia ( b) desestimó, por sentencia 347/2022, de 12 de diciembre (POR 527/2019), la solicitud de resolución contractual a instancia de Vialterra Infraestructuras S.A.

Tras "... desplaza(r) a la Dirección Facultativa de su redacción técnica" (página 4), el Ayuntamiento aprobó un modificado.

Modificado frente al que interpuesto un recurso especial de contratación. Que fue inadmitido (por su presentación extemporánea) por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Detallando, en lo que hace al (c) acuerdo de aprobación del modificado del proyecto de la obra (que es de 5 junio 2020), que:

"... requirió a VIALTERRA para que ampliara la garantía definitiva por importe de 10.506,94 euros, formalizase el modificado del contrato y reiniciara la ejecución de la obra" (página 5 de la demanda).

Así como que en el seno del procedimiento ordinario 195/2020, del Juzgado 3 de Valencia, solicitó la suspensión del acuerdo de 05/06/2020.

Habiendo actuado el Ayuntamiento de Mislata como si no existiese esa solicitud. Limitándose a dar por transgredido el plazo para continuar con la ejecución de la obra que fija esa decisión de 05/06/2020:

"... el Ayuntamiento dio ejecución al acuerdo aprobatorio de la modificación y resolvió el contrato sin esperar a que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo decidiera sobre la medida cautelar" (página 6, apelación).

En todo caso, el comportamiento seguido por la sociedad apelante ( d) no sería susceptible de quedar enmarcado dentro del concepto actuación culpable.

Para lo que se atiene a diversos hechos determinantes. Como son los de:

- asunción de "... unidades de obra no previstas en el proyecto" (página 8);

- manifestaciones de Vialterra Infraestructuras S.A. en el seno de diversas visitas de obra (sin concretar fechas. Sí su lugar en el expediente administrativo) de la Dirección Facultativa. Proponiendo una evaluación estructural y geotécnica del edificio; aportando un informe acústico; entregando las partidas que precisaban modificación o se veían afectadas por los incrementos; informando de las condiciones que debería cumplir el forjado, ...;

- actuaciones seguidas por esta mercantil "... incluso ya suspendidas las obras". Menciona cinco. Entre ellas las reuniones celebradas los días 6, 13 y 27 de junio de 2019;

- cita un informe de la dirección facultativa de 6 agosto 2019. Que mostraría que "... VIALTERRA aportó un Estudio Patológico y Evaluación Estructural de los Edificios 2 y 3, realizado por otra prestigiosa Ingeniería (Sondeos, Estructuras y Geotecnica, S.L." (página 9).

En fin (e), afirma que:

- la decisión judicial a quo se ve afectada por la deficiencia formal de la incongruencia. Por:

"... basarse una causa de resolución distinta por la que fue resuelto el contrato" (página 12);

- hay una transgresión de las previsiones normativas vigentes en los artículos 213.3 y 242.2 de la Ley de Contratos del Sector Público:

"... Por lo tanto, contrariamente a lo que indica la sentencia, sí esta acreditado ese exceso del 3 por 100" (página 23).

CUARTO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 373/2022, de 23 de diciembre.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.-"... recurso de apelación interpuesto contra esa sentencia de 12 de diciembre de 2022 " (escrito de apelación, página 6).

a.- La sentencia 347/2022, de 12 de diciembre, del Juzgado nº 3 de Valencia (procedimiento ordinario 527/2019) es la reproducida, de modo tan extenso, en la decisión judicial que conforma el objeto del recurso de apelación 74/2022: la sentencia 373/2022, de 23 de diciembre. Procedimiento ordinario 295/2020.

Vialterra Infraestructuras S.A. interpuso también un recurso de apelación contra esa sentencia de 12/12/2022. Que ha dado lugar al RAP 05/073/2023. Cuya votación y fallo se señaló también (como en el caso del RAP 05/074/2022) para el día 7 de noviembre de 2023.

La sentencia emitida en la apelación 73/2023 lleva fecha del día de ayer, 8 de noviembre.

Y en ella se establecen varias conclusiones que resultan esenciales a la hora de determinar si la sentencia 373/2022 se acomoda o no al ordenamiento legal aplicable.

Éste es el objeto del RAP 73/2023:

"... contra la sentencia n.º 347/2022,de 12 de diciembre , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 en el procedimiento ordinario 527/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución Nº 3192 de 18/10/2019 dictada por el Ayuntamiento de Mislata desestimatoria de la solicitud de resolución del contrato consistente en la ejecución de la obra denominada Reforma, adaptación y ampliación de dos edificios para uso de residencia y centro de día, y que acuerda Ordenar a la empresa la continuación de ejecución de los trabajos no afectados por el expediente de modificación contractual, resolución confirmada por Decreto de fecha 13/1/2020".

Ente tales conclusiones se encuentran las de que:

- la modificación contractual acordada el día 5 de junio de 2020 respeta las previsiones legales incluidas en los artículos 204, 205 y 242 de la Ley de Contratos del Sector Público:

"... el modificado respeta el límite fijado en el art 204 y 205 en relación con el art 242 . El importe de las obras es inferior al 15% y dentro de las mismas el 50% respondería a incremento de mediciones de partidas ya recogidas en el proyecto.

La modificación sería NO sustancial [ artículo 205.2 de la LCSP 2017] al NO alterarse las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación (artículo 205.1). La modificación reviste carácter de NO sustancial puesto que no se cumplen ninguna de las condiciones de los números 1º a 3º del artículo 205.2.c, ni el valor de la modificación supone una alteración en la cuantía del contrato que exceda del 15% del precio inicial y las obras objeto de modificación no se hallan dentro del ámbito de otro contrato.

- sí hay culpabilidad en la actuación desplegada por Vialterra Infraestructuras S.A.

Aquí la sentencia reproduce parte del informe del Consell Jurídic Consultiu. Señalando que:

"... Los informes reproducidos concluyen que si era preciso el modificado, no obstante con las precisiones llevadas a cabo, podía desarrollarse la obra en los capítulos "movimiento de tierras" y parcialmente "cimentación del edificio 1" así como otras partidas y capitulo que pueda determinar la dirección facultativa no afectadas por la posible modificación del contrato con normalidad".

b.- En este apartado expositivo reproducimos lo esencial de la STSJCV, de 8 de noviembre 2023, RAP 73/2023:

1.- "... La Valoración de la prueba efectuada por el juzgado no puede ser calificada de irracional o contraria a los criterios lógicos. No puede predicarse que incurra en error patente la valoración de la pericial efectuada por la juzgadora de instancia (...) apreciando personal y directamente las aclaraciones efectuadas por el perito judicial en su presencia y que fueron rebatidas en el interrogatorio por la defensa de la administración, incidiendo en la ausencia de catas, en la elaboración de un informe basado en la documentación aportada solo por una parte, rechazando los ensayos efectuados por el informe encargado por la administración sin referencia ni justificación alguna, incidiendo la sentencia también en la no diferenciación por el perito entre partidas correspondientes a incremento de unidades y unidades constructivas nuevas introducidas por el contratista".

2.- "Los informes reproducidos concluyen que si era preciso el modificado, no obstante con las precisiones llevadas a cabo, podía desarrollarse la obra en los capítulos "movimiento de tierras" y parcialmente "cimentación del edificio 1" así como otras partidas y capitulo que pueda determinar la dirección facultativa no afectadas por la posible modificación del contrato con normalidad.

En segundo lugar el modificado respeta el límite fijado en el art 204 y 205 en relación con el art 242 . El importe de las obras es inferior al 15% y dentro de las mismas el 50% respondería a incremento de mediciones de partidas ya recogidas en el proyecto.

La modificación sería NO sustancial [ artículo 205.2 de la LCSP 2017] al NO alterarse las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación (artículo 205.1). La modificación reviste carácter de NO sustancial puesto que no se cumplen ninguna de las condiciones de los números 1º a 3º del artículo 205.2.c, ni el valor de la modificación supone una alteración en la cuantía del contrato que exceda del 15% del precio inicial y las obras objeto de modificación no se hallan dentro del ámbito de otro contrato.

Los informes justifican que la alteración proyectada se ajusta a la legalidad vigente y permite dar continuidad a la ejecución del mismo:

- Unidades no previstas en el proyecto: 12,62% (350.231,19 euros) del precio de adjudicación del contrato (2.839.627,21 euros). Porcentaje inferior al 15% del precio inicial

-2º. Variación de unidades de proyecto: 5,61% (159.368,97 euros) del precio de adjudicación del contrato (2.839.627,21 euros). Porcentaje inferior al 10% del precio inicial del contrato. NO tiene la consideración de modificación del contrato según el artículo 242.4 de la LCSP

Y ello teniendo en cuenta los términos en que se expresa el art 242 Ley 9/2017 "(...)No tendrán la consideración de modificaciones:i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra"

Se desestiman los puntos primero y tercero del recurso".

3.- "... Por ultimo restaría por analizar la causa de resolución invocada por el recurrente, causa que debería desestimarse al no quedar acreditada las mismas, puesto que no queda acreditado que las obras tal y como se proyectaron no pudieran ejecutarse sin una modificación sustancial del contrato, y cuyo coste hubiera supuesto exceder de los porcentajes máximos permitidos por la Ley 9/2017. La modificación no alcanza el 15% del precio según consta en los informes expuestos. La modificación fue finalmente aprobada por Resolución nº 1654 de 5 de junio de 2020 por importe de 350.231,19euros.

El Dictamen del CJC dictado en el expediente de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones por parte del contratista, iniciado a instancia de la administración, es muy claro:

"(...) Así, suscribió el acta de replanteo el 23 de abril del mismo ejercicio, y el 31 de mayo de 2019 ya presentó escrito de solicitud de suspensión temporal de la obra, y el 17 de julio presentó un nuevo escrito instando al órgano de contratación a la resolución del contrato. Se le requiere en la Resolución de Alcaldía nº 3192, de 18 de octubre de 2019, siguiendo los criterios de los técnicos de la administración y de la directora de obra, para que lleve a efecto y ejecute los trabajos previstos en el capítulo de Movimiento de Tierras y parcialmente en Cimentación del Edificio 1, y tampoco los acomete(...). Tanto el Tribunal Contencioso administrativos como el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, a los que solicitó medidas cautelares(...) desestiman la suspensión, tras establecer que el posible perjuicio a la adjudicataria derivado de la no suspensión era inferior al interés público de la entidad local, en el supuesto de ser suspendida la ejecución de la obra. Ello es evidente si tenemos en cuenta el documento remitido por la Diputació de València, que justifica que la obra se financiaba con una subvención de este organismo con un plazo establecido para su ejecución y justificación de gastos. Por ello, un comportamiento no culpable exigía que la empresa asumiera la ejecución de aquellas partes de la obra no afectadas por la modificación aprobada finalmente y una vez modificado el contrato y de conformidad al artículo 206 de la LCSP 2017 venia obligado a la reanudación de los trabajos objeto del contrato de obras y la obligatoriedad de ejecutarlos,

Sólo el órgano de contratación ostenta la prerrogativa legal de acordar la resolución de los contratos y determinar los efectos de esta y el contratista no puede dejar de ejecutar sus prestaciones.

El recurso debe desestimarse".

2.-"... La sentencia incurre en incongruencia interna, y es arbitraria" (escrito de apelación, página 12).

a.- En el procedimiento ordinario 527/2019 no de ha dado una solución judicial que se vea afectada por las dos deficiencias, de índole formal, que refiere la apelación entre sus páginas 12 y 15.

Las deficiencias inciden sobre una cierta solicitud cautelar que Vialterra Infraestructuras S.A. pidió en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valencia. Y de las consecuencias jurídicas que tiene esa formulación en lo que hace a la ejecutividad de uno de los actos administrativos más relevantes que constan en el RAP 74/2023.

Este administrativo es la decisión del órgano de contratación de la obra de reforma, adaptación y ampliación de dos edificios para uso residencial y centro de día de modificar el vínculo.

La decisión se tomó en el mes de junio de 2020:

"... NO puede considerarse como causa de resolución esperar, amparado en su derecho fundamental a la tutela cautelar, en la doctrina constitucional y jurisprudencial, a que el Juzgado se pronunciase sobre la solicitud de suspensión" (apelación, página 12).

"... y se identifica la culpa de VIALTERRA con un (supuesto) incumplimiento, que se dice producido meses antes" (también página 12).

"... La sentencia se está refiriendo a una resolución municipal distinta (18 de octubre de 2019) a la que aquí ha sido impugnada (5 de junio de 2020)" (página 13).

"... era por tanto legítimo que mi representada esperase, como así le comunicó al Ayuntamiento, la decisión judicial sobre aquella: ningún incumplimiento culpable le era por tanto imputable" (página 15).

b.- Estas alegaciones se van a ver en el punto tercero del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala.

En donde comprobaremos si tiene o no razón esta sociedad cuando afirma que el acto administrativo de 4 de septiembre de 2020, que resolvió el contrato de reforma, adaptación y ampliación de dos edificios para uso residencial y centro de día que el 20 de marzo de 2019 habían pactado el Ayuntamiento de Mislata y Vialterra Infraestructuras S.A., obvió que se encontraba pendiente, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una petición cautelar de la empresa afectada por la resolución.

Petición cautelar relativa al acuerdo, de 5 junio 2020, que modificó ese contrato:

"... SEGUNDO.- Aprobar la modificación no sustancial del contrato (...) teniendo como alcance un importe de 350.231,19 euros, IVA excluido; lo que supone un porcentaje en más del precio inicial del contrato de un 12,62%, constituyendo, por tanto, la citada modificación obligatoria para el contratista (...)

TERCERO.- Aprobar los precios fijados para las unidades de obra no previstas en el proyecto original (...) El contratista está obligado a ejecutar los nuevos trabajos a los precios señalados por la Administración, con independencia de la posibilidad de impugnarlos a través de los recursos correspondientes (...)

QUINTO.- Requerir al contratista de la obra (VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS S.L.) para que, en el plazo máximo de cinco días hábiles a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación de la presente resolución, lleve a cabo las siguientes actuaciones: a) Reajustar la garantía definitiva inicialmente constituida, que deberá incrementarse en la cantidad de 10.506,94 euros (...) b) Formalizar la documentación contractual en documento administrativo.

SEXTO.- Aprobar la variación de unidades de obra previstas en el proyecto original (...) teniendo como alcance un importe de 159.368,97 euros, IVA excluido; lo que supone un incremento no superior al 10% del precio del contrato, constituyendo, por tanto, una variación contractual que no tiene la consideración de modificación del contrato, conforme a lo prevenido en el artículo 242.4. (i) de la LCSP 2017" (de su parte dispositiva).

3.-"... permanece a la espera, en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental a la tutela cautelar" (escrito de apelación, página 18).

a.- Los datos fácticos relativos a esa solicitud de suspensión del acuerdo de 05/06/2020 se detallan de este modo en los folios 5 y 6 de la apelación:

"... Contra esa resolución de 5 de junio de 2020 VIALTERRA interpuso el citado recurso número 195/2020 el 20 de julio de 2020.

En ese recurso solicitó la medida cautelar de suspensión en la jurisdicción contencioso-administrativa, dicha solicitud se comunicó al Ayuntamiento, aportándole copia sellada acreditativa de su presentación (documento 11.68 del expediente)".

"El Juzgado no se pronunciaría acerca de la medida cautelar hasta el 15 de octubre de 2020 (documento 11.80), pero el 4 de septiembre de 2020 el Ayuntamiento, sin esperar a la decisión judicial, ya había acordado resolver el contrato.

La resolución se acuerda porque VIALTERRA no atendió en plazo el requerimiento previsto en la resolución de 5 de junio de 2020, de constituir la garantía por importe de 10.506,94 € y proceder dentro de ese mismo plazo a la formalización del contrato y reiniciar la obra".

Sobre esta alegación, el escrito de oposición a la apelación que en el RAP 74/2023 ha presentado el Ayuntamiento de Mislata reproduce una parte del informe efectuado por el Consell Juridic Consultiu en el expediente de resolución que finalizó con el acuerdo de 04/09/2021:

"... en todo caso, salvo que el Juzgado que conozca de ello acuerde la suspensión de las resoluciones recurridas, éstas producen efectos jurídicos, por no existir ninguna norma que prevea ex lege la suspensión, por el mero hecho de ser recurridas".

"... la sentencia del TC nº 78/1996 de 20 de mayo que alega la contratista, resuelve sobre una sanción que se ejecuta sin ser firme ni tan siquiera en vía administrativa, lo cual no se da en el presente caso, además de referirse a un ámbito ajeno a la contratación pública".

Subrayando que:

"... el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales denegó la medida cautelar solicitada, y finalmente inadmitió el recurso" (oposición a la apelación, página 2).

b.- El acto administrativo, de 4 de septiembre de 2020, que resuelve el contrato por incumplimiento culpable del contratista no dice nada en relación con la medida cautelar por la que abogó Vialterra Infraestructuras S.A. en el POR 195/2020, Juzgado 3 de Valencia.

Mencionando ( cf.supra, fundamento de derecho primero) otra petición cautelar:

"... De hecho, hay que tener en cuenta que el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de València, ante el que se tramitan los autos del procedimiento ordinario número 527/2019, ya en su día desestimó la petición de la actora de la suspensión cautelar total del contrato, por considerar que ello supondría un mayor perjuicio al interés público y determina con claridad que la continuación de la obra no ocasiona perjuicio irreparable a la contratista, ya que la indemnización que pudiera corresponderle se podrá resolver mediante la oportuna liquidación de la obra" (resolución del Ayuntamiento de Mislata de 4 septiembre 2020).

c.- Efectivamente, el 20 de julio de 2020 (documento 11.68 del expediente administrativo) Vialterra Infraestructuras S.A. presentó un escrito en el Ayuntamiento de Mislata.

Comunicando a este municipio que había cuestionado, en sede judicial, el acuerdo de modificación contractual de 5 junio 2020. Y que había solicitado, en el escrito de interposición del contencioso-administrativo, una medida cautelar consistente en la suspensión de dicha resolución. Por los perjuicios que su puesta en práctica suponía para los intereses legítimos de esta sociedad:

"... se ha interpuesto contra las resoluciones identificadas en el expositivo I anterior RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO con SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN.

Se adjunta a este escrito como documento número 1 copia acreditativa de la presentación de la medida cautelar de suspensión ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia".

"III: Que, en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional número 78/1996, así como de la doctrina jurisprudencial ( auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, entre otros), el Ayuntamiento tiene la obligación de abstenerse de realizar cualquier actuación y/o actividad que pueda de cualquier modo hacer ineficaz o inútil la medida cautelar solicitada, hasta en tanto se pronuncie el órgano judicial".

El día 15 de octubre de 2020 el Juzgado 3 de Valencia rechaza la pretensión cautelar instada en el POR 195/2020 por Vialterra Infraestructuras S.A. Es el documento 11.80 del expediente administrativo:

"... SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, se sigue PO 527/19 entre las mismas partes, en recurso interpuesto contra resolución de Alcaldía de 18-10-19 por la que se deniega suspensión temporal total y resolución del mismo contrato.

Las razones consideradas en aquel supuesto para la medida cautelar allí solicitada son, como indica la parte demandada, de aplicación al presente".

"... En el caso que nos ocupa, la parte actora sustenta su pretensión en dos motivos: la imposibilidad técnica de ejecutar el contrato en los términos pactados, y el desacuerdo sobre la valoración de los modificados e incremento de las unidades de obra, que daría lugar, según la actora, a un importe superior al admitido en vía de modificación, dando lugar a la resolución".

"... la ejecución de obra que la actora califica inviable conforme al CTE, lo será en perjuicio de la Administración, que habrá de demoler o subsanar, y no de la actora".

"Sobre el importe del modificado, se resolverá en la oportuna liquidación, sin que la ejecución actual se erija en irreparable, dado que la demandante habrá de ser resarcida si no en el marco del contrato, por vía de enriquecimiento sin causa, conforme a reiterada doctrina".

d.- Para la Sala:

- el punto de partida para el análisis de la cuestión litigiosa a la que se atiene el punto 3 del fundamento de derecho cuarto:

"... permanece a la espera, en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental a la tutela cautelar" (escrito de apelación, página 18),

no ha sido fijado, de modo correcto, por la sentencia de instancia.

Visto que la mercantil solicitante de la tutela judicial en el procedimiento ordinario 527/2019 alegó que había pedido, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la suspensión de un cierto acto administrativo (el de modificación contractual, de junio 2020) que no es el que la SJCA3 de Valencia de 23/12/2022 refiere en sus fundamentos de derecho:

"... el incumplimiento de la actora nace de la denegación de suspensión cautelar en fecha 4 de febrero de 2020, en que se indica que denegada la suspensión general de ejecución de la obra, por considerar que existen elementos independientes del modificado susceptibles de ejecutar, la actora no procedió de inmediato como se le indicaba en aquella resolución de fecha 18 de octubre de 2019".

"Esta causa en cualquier caso, afecta remotamente al incumplimiento del objeto principal del contrato, que se remonta a la denegación de suspensión cautelar de la denegación de suspensión del contrato, debiendo entonces haber procedido a ejecutar las partidas ordenadas, no afectadas por el modificado" ( sentencia 373/2022, fundamento de derecho quinto);

- el segundo punto de partida viene dado por la conjunción de dos circunstancias:

- Vialterra Infraestructuras S.A. presentó un escrito en el Ayuntamiento de Mislata comunicando a este municipio que de forma paralela al recurso especial de contratación había formulado un recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de Valencia. Recurso donde pedía la suspensión del acuerdo de modificación contractual de junio 2020;

- la decisión impugnada en el POR 527/2019 (del que deriva el actual recurso de apelación, que es el 74/2023), que es la resolución por incumplimiento culpable del contratista, se emite antes de que el Juzgado nº 3 resolviese sobre la pretensión cautelar de que se trata;

- es indudable el relieve que ha de darse al argumento de la parte apelante acerca de que el derecho a la tutela cautelar puede quedar dañado en el supuesto de que el ente público que ha emitido la decisión sometida a revisión judicial la ejecute, la ponga en práctica a pesar de encontrarse pendiente de resolver una petición cautelar ante la jurisdicción contenciosa;

- argumento que ha de estudiarse al trasluz de las circunstancias concretas que muestre el litigio.

Con el fin de determinar si la ejecución dañó o no, en la realidad de las cosas, el derecho a la tutela judicial cautelar. Y, por dañarlo, debe ser invalidado por la jurisdicción contencioso-administrativa;

- los datos que obran en el RAP 74/2023 exhiben que no concurre ese daño.

Y que, por tanto, hemos de desestimar el segundo motivo de impugnación de la sentencia de 23/12/2022.

Estos datos son los de que:

- nada ha dicho (siquiera) la defensa en juicio de Vialterra Infraestructuras S.A. acerca de la naturaleza y pesado de sus intereses privativos afectados por la puesta en práctica de la modificación contractual;

- sin comprobar tampoco si a los intereses públicos que representa, de forma vicaria, el Ayuntamiento de Mislata le era indiferente o no muy trascendente la espera hasta que se tomase la decisión judicial;

- esta parte procesal se ha limitado, así, a ceñirse a una alegación abstracta relativa a la tutela cautelar;

- la Sala concede gran importancia al ámbito en el que se sitúa el acuerdo de resolución contractual: el de un contrato de obra tendente a obtener una infraestructura necesaria para el municipio tras la reforma, adaptación y ampliación de dos edificios para uso residencial y centro de día;

- los intereses privativos en juego tampoco fueron expuestos en el escrito presentado al Ayuntamiento de Mislata. En donde se abogaba por la suspensión del acuerdo de modificación contractual por mor de lo establecido en una sentencia del Tribunal Constitucional y otra del Tribunal Supremo;

- a la vista de la argumentación expresada por el Juzgado 3 de Valencia en el auto que emitió en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario 527/2019, su postura jurídica era muy endeble:

"... SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, se sigue PO 527/19 entre las mismas partes, en recurso interpuesto contra resolución de Alcaldía de 18-10-19 por la que se deniega suspensión temporal total y resolución del mismo contrato.

Las razones consideradas en aquel supuesto para la medida cautelar allí solicitada son, como indica la parte demandada, de aplicación al presente".

"... En el caso que nos ocupa, la parte actora sustenta su pretensión en dos motivos: la imposibilidad técnica de ejecutar el contrato en los términos pactados, y el desacuerdo sobre la valoración de los modificados e incremento de las unidades de obra, que daría lugar, según la actora, a un importe superior al admitido en vía de modificación, dando lugar a la resolución".

"... la ejecución de obra que la actora califica inviable conforme al CTE, lo será en perjuicio de la Administración, que habrá de demoler o subsanar, y no de la actora".

"Sobre el importe del modificado, se resolverá en la oportuna liquidación, sin que la ejecución actual se erija en irreparable, dado que la demandante habrá de ser resarcida si no en el marco del contrato, por vía de enriquecimiento sin causa, conforme a reiterada doctrina";

- no resulta baladí anotar que los motivos que fundaban la suspensión del acuerdo de modificación contractual fueron los mismos que amparaban la medida cautelar consistente en lograr la suspensión del contrato por incumplimiento del Ayuntamiento de Mislata.

Solicitud que había sido denegada, hacía meses, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia.

4.-"... Ausencia de incumplimiento culpable en Vialterra" (escrito de apelación, página 17); "... La sentencia infringe el artículo 242.2 y 213.3 de la LCSP " (escrito de apelación, página 20).

a.- Como deriva de lo recogido ya por el tribunal, la falta de incumplimiento culpable del contratista parte del comportamiento que puso en práctica durante los primeros meses de ejecución del contrato firmado en el mes de marzo de 2019. Con firma del replanteo en abril. Y solicitud de resolución contractual por parte de Vialterra Infraestructuras S.A. ya en julio 2019.

Ateniéndose a distintos informes de la dirección facultativa que mostrarían las deficiencias existentes en el proyecto y la necesidad de introducir variaciones en éste con el fin de poder continuar con el desarrollo de las obras:

"... Mantuvo varias reuniones: el 6 de junio de 2019 en el Ayuntamiento, y el 13 y 27 de junio de 2019 en la obra (...) El informe de la Dirección Facultativa de 6 de agosto de 2019 acredita también cómo Vialterra aportó un estudio geotécnico (...) aportó un estudio patológico y evaluación estructural de los edificios 2 y 3" (apelación, página 9).

"... los esfuerzos de mi representada para hacerlo viable; la existencia de los informes técnicos desfavorables de la dirección facultativa" (páginas 10 y 11).

"... Se trata de circunstancias, todas ellas, que abundan en la ausencia de culpa en el comportamiento de Vialterra, y que no habiéndolo apreciado así la sentencia, infringe el artículo 213.3 de la LCSP" (página 11).

Estos datos fácticos carecen, sin embargo, de mayor relieve en el seno del recurso de apelación 74/2023.

En donde se revisa la legalidad de un acto administrativo que resuelve el contrato de litigioso porque el adjudicatario no ha accedido a continuar con la ejecución de las obras. Por entender que la modificación del vínculo vulnera una serie de enunciados legales de la Ley de Contratos del Sector Público.

b.- Es evidente que la falta de voluntad de continuar ejecutando el contrato cuando no se ha acreditado, ante la jurisdicción, que el acuerdo de modificación contractual contaría el ordenamiento legal aplicable abona la existencia de un comportamiento imputable al contratista. Al que ha de dotarse del rasgo de "culpable".

Téngase en cuenta, a este respecto:

- que el acuerdo de modificación contractual no ha sido examinado en cuanto al fondo. Ante la presentación extemporánea del recurso especial de contratación y porque tanto el Juzgado 3 de Valencia como esta Sala de lo Contencioso-Administrativo han considerado que no cabe el planteamiento simultáneo de dos vías de recurso frente a un mismo acto administrativo;

- que la sentencia de la Sala que hemos reproducido supra es clara en lo que hace a la vigencia de un supuesto de incumplimiento culpable del contratista.

Sentencia que comprobó sus alegaciones acerca de la falta de respeto de las exigencias previstas, para las modificaciones contractuales, en la Ley de Contratos del Sector Público.

Y, por tanto, no hemos de coincidir con la alegación del apelante en el RAP 74/2023 de que se ha desconocido el tenor vigente en el artículo 242.2 de la LCSP:

"... 2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley";

- ante estos datos, es certero que la incautación de la fianza prestada por Vialterra Infraestructuras S.A. se acomoda a derecho:

"... 3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada" (artículo 213.3).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe total de 3.000 €.