Sentencia Contencioso-Administrativo 43/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 455/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso y controversia.

El Sr. Federico cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 476/2021, de 10 de noviembre, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que la hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 15-1-2021 por la que se decreta su expulsión con prohibición de entrada durante un periodo de 3 años.

El fundamento de la decisión judicial reside en que el recurrente se encuentra en situación irregular, residiendo en nuestro país sin haber obtenido los correspondientes permisos que legalicen su estancia en España procediendo la expulsión vía art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000. Se razona que no acredita haber entrado en España de manera regular. Se indica que se ignora cuando, por donde y cómo el actor entró en nuestro país lo cual se considera como factor negativo unido al desconocimiento de si cumplía los requisitos legalmente establecidos, careciendo de vínculos con nuestro país. Y no concurre ninguno de los supuestos o excepciones a la expulsión previstos en el art. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

En el recurso de apelación presentado se alega que el actor tiene arraigo y familia en España, no constando detenciones ni resoluciones de carácter sancionador . Invoca el principio de proporcionalidad e imponer la sanción de multa en lugar de la expulsión. Subsidiariamente solicita se le conceda un plazo de 7 a 30 días para el retorno voluntario a su país sin prohibición de entrada en España.

Por su parte la Abogacía del Estado en su oposición al recurso de apelación presentado aduce que la estancia irregular constituye infracción grave del art. 53.1 a) de la L.O. merecedora de la sanciona de expulsión. Afirma que no se justifican las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/116/CE que impedirían la expulsión. Indica que la resolución administrativa está motivada ya que se expresan las circunstancias agravantes que justifican la expulsión como son, además de su situación irregular, además de desconocerse cuando por donde y como entró en nuestro territorio, datos suficientes para considerar la expulsión proporcional. Solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Expulsión proporcional.

Como hemos destacado, entre otras, y como más reciente la sentencia de la Sala nº 171/2022, de 14 de marzo, recurso 251/2021, para la resolución de las cuestiones suscitadas ha de partirse de la fundamentación jurídica ofrecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso nº 2870/2020, en la que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se fijó por el TS en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del TJUE de 8-10-2020- asunto C-589/2019 a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

En esa sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo, tras analizar la del TJUE de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2014 así como la aludida sentencia de 8-10-2020, ambas dictadas por el TJUE en relación con la aplicación de la precitada Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, concluye, de un lado, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea excluye que los Tribunales Españoles puedan dejar de aplicar, fundándose en eficacia directa de la Directiva, la norma nacional en materia de extranjería más beneficiosa para los ciudadanos, y de otro lado, que el art. 57.1ª de la L.O. 4/2000 únicamente puede interpretarse en sentido de que la estancia irregular de un extranjero en España solo puede ser "sancionada" con expulsión, ya que la sanción de multa es contraria a la Directiva. En la Directiva 2008/115/CE la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Ello supone, argumenta la precitada STS de 17 de marzo de 2021, que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto de la L.O. 4/2000, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, por cuanto tal sanción de multa en casos de estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa: o hay mera estancia que no genera expulsión, o si hay estancia irregular necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Ese es, afirma la mencionada STS de 17 de marzo de 2021, el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión, y es la interpretación que debe hacerse del precepto nacional. Porque, argumenta el TS, en la interpretación que hace el TJUE del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, la decisión de retorno no queda vinculada a la mera estancia irregular, como sucede en el Derecho español, sino que con base en tal precepto de la Directiva la decisión dicha decisión de retorno ha de adoptarse "de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos", lo que lleva a la conclusión de que se deben "tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular" ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/2015).

En definitiva, subraya la STS de 17 de marzo de 2021, "para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, de otra parte, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno". El juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, por una parte, la finalidad de la norma, y, por otra parte, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, atendiendo, según la jurisprudencia comunitaria, a factores añadidos a la mera estancia que justifiquen la expulsión. Será de la motivación y tras el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, la decisión de retorno.

A efectos de establecer una casuística sobre la concurrencia de esos factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular , son aprovechables, señala la repetida STS de 17 de marzo de 2021, los pronunciamientos efectuados por el propio Tribunal Supremo cuando interpretó, antes de la aprobación de la Directiva 2008/115/CE, el art. 57 1º de la L.O. 4/2000, en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino justificar, con base en el principio de proporcionalidad, cuándo procede decretar la expulsión.

De otro lado, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio jurisprudencial reiterado que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente nada impide que los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, al revisar la legalidad de tales resoluciones puedan tener en cuenta dichas circunstancias. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14-6-2007, entre otras). La expulsión, además, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

En cuanto a las concretas circunstancias con virtualidad suficiente para justificar la expulsión, la indicada STS de 17 de marzo de 2021 destaca, del examen de la jurisprudencia del propio Tribunal, a título ejemplificativo las siguientes:

-En la mayoría de los supuestos, se entendió suficiente por la jurisprudencia el hecho de encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de marzo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007).

-Se ha considerado asimismo como causa justificativa de la expulsión no haber cumplimentado voluntariamente el extranjero una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la L.O. 4/2000 ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-También, la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-De otro lado, han de servir de interpretación los supuestos a que hace referencia el art. 63.1º, párrafo segundo, de la L.O. 4/2000, precepto que, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, acoge lo establecido en el art. 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Aquel precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las contempladas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse, apunta la STS de 17 de marzo de 2021, que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido debe ser tomado en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia a que se refiere el precepto de derecho interno.

-Añade también la STS de 17 de marzo de 2021 que, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión, cabe tener en cuenta los contenidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, precisamente para la aplicación de las sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias "que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el art. 57 .1 a) de la L.O. 4/2000, las siguientes, a título meramente ejemplificativo: haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales; que el extranjero invoque una falsa nacionalidad; la existencia de una prohibición de entrada anterior; carencia de domicilio y documentación; el incumplimiento de una salida obligatoria; y la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje. Tales circunstancias, manifiesta aquella STS de 17 de marzo de 2021, no pueden agotar los supuestos en que las circunstancias concurrentes desde un punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia, valoradas de manera individualizada, pueden constituir un factor añadido a la mera estancia que justifique la procedencia de la orden de expulsión.

En suma, concluye la expresada STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, "de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Por último, respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en ese recurso de casación 2870/2020, la mentada sentencia de 17 de marzo de 2021 precisa, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, lo siguiente:

Primero: que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo: que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero: que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

Compendiando el contenido de toda esta doctrina llegamos a la conclusión de que la mera estancia irregular del ciudadano no perteneciente a la Unión en nuestro país a pesar de la gravedad de la infracción sin la concurrencia de las circunstancias agravantes que hemos ejemplificado y a las que nos hemos referido en la exposición anterior, no es motivo suficiente para justificar la expulsión sin la concurrencia añadida de esos factores agravatorios de su comportamiento anormal. Y con relación a esas circunstancias agravantes no aparece recogida como tal el hecho de que a pesar de esa residencia irregular el ciudadano extranjero no haya realizado ningún intento de regularizar su posición en nuestro país, permaneciendo y manteniéndose en tal situación sin intención de legalizarla. Esa postura de pasividad sin actuaciones dirigidas a poner fin a ese anómalo estado no se apreciaría como agravatoria de una conducta ilícita de permanecer en el país sin ningún tipo de autorización que se lo permitiese, y que pueda servir de motivación a una medida proporcionada de expulsión. Ahora bien, en este caso, el ciudadano extranjero, nacido en Guatemala el NUM000-1989, tiene en su contra que no se sabe cuando entró en nuestro país, por donde entró y el modo de hacerlo, lo cual es un circunstancia adversa que justifica y favorece la expulsión tal y como se expresa en la sentencia apelada.. La aplicación en este caso del procedimiento preferente impide acceder a su petición de carácter subdiario de concesión de un plazo de 7 a 30 días para el retorno a su país sin prohibición de entrada en España, ya que en esto caos la salida es inmediata y sin concesión de un plazo para la salida voluntaria del país.

TERCERO: La reciente jurisprudencia sobre el examen de las circunstancias agravatorias que justifican la expulsión en los casos de estancia irregular.

En esta misma línea de argumentación la sentencia del T.S. de 16 de marzo de 2022 estima el recurso de casación contra la sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestimando el recurso de apelación 481/2019, que casa y en su lugar estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 20 de febrero de 2018, que acordó decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por dos años, como autor de una infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX refiriendo como hechos, que el 04 de diciembre de 2017 es detenido por parte de funcionarios de la Jefatura Superior de Policía de Valencia por infracción a la Ley de Extranjería, encontrándose en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia. Tiene pasaporte de su país n.º... , y no le constan medios de vida conocidos ni arraigo en nuestro país.

Dentro de los extensos fundamentos de Derecho de tal decisión cabe destacar los siguientes:

"(...) Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

"(...) En consecuencia, esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión; por lo mismo, las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo. Por otra parte, las razones expuestas en las referidas sentencias de esta Sala, desvirtúan igualmente las alegaciones de la representación de la Administración fundadas en la consideración de que la legislación española no prevé la sanción de multa y la expulsión como excluyentes, pues es precisamente la previsión de opción entre ambas la que ha determinado el pronunciamiento del TJUE y los de esta Sala al respecto, siendo la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, la respuesta que procede en los casos de estancia irregular, sin que pueda sustituirse por la multa que lleve consigo la salida obligatoria del territorio nacional y en caso de incumplimiento en plazo la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador, como se sostiene en la oposición al recurso, lo cual supondría, además, una considerable demora en la resolución de la situación, que resultaría contraria al efecto útil de la Directiva 2008/115/CE, como ya puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015. Por otra parte, la resolución de la controversia sobre la legalidad de la resolución administrativa ha de ajustarse a la interpretación de la normativa aplicable en el momento en que se adopta la decisión judicial en aplicación de la Ley, en este caso la que resulta de las referidas sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021. Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida. A tal efecto se observa que, tanto en la resolución administrativa como en las sentencias se valoran sus circunstancias personales, en relación con la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, concluyendo que su situación personal no permite la aplicación de dichos supuestos de no retorno. Sin embargo, la decisión de expulsión y retorno se adopta atendiendo únicamente a la situación de estancia irregular del interesado, sin que se aprecie la existencia de circunstancias agravantes o negativas de las que, a tal efecto, se indican en la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido, tales como: la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras análogas, de manera que, en definitiva, la decisión de expulsión aparece adoptada por la sola situación de estancia irregular, por lo que, de acuerdo con la doctrina establecida en nuestras sentencias, no puede entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 9 de septiembre de 2020, casando la misma y, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 20 de febrero de 2018, declarar la nulidad de esta resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico".

En esta sentencia se vuelven a reiterar las circunstancias adversas que justifican que la mera estancia irregular de un ciudadano no perteneciente a la Unión Europea con los factores agravatorios de su conducta, que como plus añadido convierten en más censurable ese anómalo estado, pueden dar lugar a la expatriación.

Esta misma conclusión se desprende claramente de la doctrina que sienta la más reciente sentencia del T.S. 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021, que afirma: " Sin embargo, como justificación de la adopción de la sanción de expulsión y retorno la Sala atiende únicamente a las siguientes circunstancias: "que al recurrente no le constan trámites pendientes en orden a su regularización v que no consta el tiempo de permanencia ilegal", siendo que la primera de las cuales nada añade sino que es reflejo de la estancia irregular y lo mismo sucede con la segunda, salvo que se anude al desconocimiento del lugar de entrada en el país u otra circunstancia de las que se indican en la jurisprudencia, lo que no sucede en este caso, en el que solo en la sentencia se efectúa esa afirmación genérica sin referencia a dato alguno que permita constatar el alcance y realidad de tal circunstancia. Si a ello se añade que la única circunstancia en relación con la estancia irregular del recurrente que aparece reflejada en la jurisprudencia, como es estar indocumentado, no resulta aplicable al caso, al haberse reconocido en apelación que aportó el correspondiente pasaporte con el recurso de reposición y también certificación de empadronamiento, y que desde el principio el instructor no consideró necesaria la adopción de medidas cautelares para asegurar el buen fin del procedimiento, ha de entenderse que no resulta acreditada la concurrencia de circunstancias agravantes de la estancia irregular del recurrente a que se refiere la jurisprudencia y que justifique la adopción de la sanción de expulsión, es decir, que la decisión de expulsión aparece adoptada por la sola situación de estancia irregular, por lo que, de acuerdo con la doctrina establecida en nuestras sentencias, no puede entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado".

También esta misma doctrina la encontramos reiterada en la sentencia del T.S. nº 423/2022, de 6 de abril, recurso 3529/2021 que enseña lo siguiente: " Por otro lado, en dichas sentencias se pone de manifiesto la exigencia de que la decisión de expulsión se justifique por la concurrencia de circunstancias agravantes de la mera situación de estancia irregular, circunstancias que se identifican con aquellas que viene reconociendo la jurisprudencia al efecto y otras equivalentes, de manera que ha de estarse a cada caso y constituyen un número abierto.

Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida.

A tal efecto se observa que en las sentencias se valoran sus circunstancias personales, en relación con la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, concluyendo que su situación personal no permite la aplicación de dichos supuestos de no retorno. Sin embargo, la decisión de expulsión y retorno se adopta atendiendo únicamente a la situación de estancia irregular del interesado, sin que se aprecie la existencia de circunstancias agravantes o negativas de las que, a tal efecto, se indican en la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido, tales como: la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras análogas, indicándose incluso, en ambas sentencias impugnadas, la ausencia de datos negativos como circunstancia de la estimación parcial del recurso reduciendo la prohibición de entrada de tres a un año, de manera que, en definitiva, la decisión de expulsión aparece adoptada por la sola situación de estancia irregular, por lo que, de acuerdo con la doctrina establecida en nuestras sentencias, no puede entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado.

No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aun como fundamento de la decisión de expulsión adoptada, además de que el primero, segundo, tercero y quinto no se corresponden con las circunstancias de título de entrada, documentación y empadronamiento que se reflejan en dichas sentencias respecto del interesado, el cuarto no se identifica con una resolución judicial al respecto y el resto no se refieren a ninguna de las circunstancias agravantes que según hemos indicado se vienen considerando a estos efectos.

Finalmente ha de reiterarse que ha de estarse al criterio jurisprudencial que resulta aplicable para la resolución de la controversia solicitada, tras la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2020, sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la norma sino la interpretación correcta de la misma al momento de su aplicación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, casando la misma y, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de mayo de 2019, declarar la nulidad de esta resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico".

Vemos que en nuestro caso se trata de un ciudadano de Guatemal, nacido el NUM000-1989, que cuenta en su contra que se desconoce cuando entró en nuestro país, por donde entró y el modo de hacerlo, lo cual es un factor adverso que justifica y favorece la expulsión. El desconocimiento del lugar, tiempo y modo de la entrada en nuestro país es una circunstancias adversa que justifica la expulsión. Así se explica en la sentencia por lo cual se debe rechazar el motivo de falta de motivación que se le atribuye.

Así pues, no constando ningún tipo de arraigo familiar ni social, tal y como se razona en la sentencia apelada, ni las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva de retorno, y atendiendo a los factores agravatorios de su comportamiento, a los que ya hemos hecho expresa referencia, existen razones para decretar la expulsión sin que se pueda aceptar la falta de motivación de los actos recurridos en los que se alude a los hechos que dan lugar a la medida decretada y que la parte ha podido combatir a través de los recursos que articula la ley frente a tales decisiones. Se trata de una medida proporcionada a la gravedad de la infracción cometida de acuerdo con la situación específica en la que la interesada se encuentra en España, que no puede ser sancionada con multa, atendiendo a la jurisprudencia aplicable al caso, y que se ha adoptado cumpliendo todas las garantías legales observables.

En este caso no hubo advertencia de salida obligatoria previa a la incoación del expediente al abrirse un procedimiento de expulsión de carácter preferente por estar el ciudadano extranjero indocumentado y tener lugar la salida del país de manera inmediata de acuerdo con el art. 63.7 de la Ley de Extranjería, L.O. 4/2000, de 11 de Enero.

De acuerdo con estos razonamientos el recurso no puede prosperar.

CUARTO: Pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Aun desestimándose el recuro de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por cuanto tanto en la resolución administrativa impugnada como en la sentencia se han tenido en cuenta para decidir la expulsión factores, como carecer de medios de vida conocidos o vínculos en España, o no haber intentado la regularización, o el tiempo de permanencia en situación irregular, que no son las que se deben apreciar como circunstancias adversas que propician la expulsión.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.