Sentencia Contencioso-Administrativo 266/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 857/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de fecha 31-5-2022 desestimatoria de la reclamación economico administrativa interpuesta contra la declaración de responsabilidad solidaria del articulo 42,2 a) LGT por deudas de la mercantil Difredo SL, Impuesto de Sociedades e IVA 2010 a 2013, ascediendo el importe de la derivacion a la suma de 94.400,06€.

Refiere el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria del articulo 42,2 a ) LGT... La entidad DIFREDO SL se constituye ante el Notario Don Mariano Arias Llamas, bajo el número de protocolo 1248, el 20-05-1993.

El domicilio social está situado en la CALLE000, NUM000, de Valencia.

El objeto social consiste en la explotación de las industrias de cafetería, hotel, restaurante, auto-servicio, bares musicales y hostelería en general.

Capital social: La sociedad se constituyó con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 500 participaciones sociales de 1000 pesetas de valor nominal cada una que son suscritas de la siguiente forma:

- Candelaria, NIF: NUM001, suscribe 250 participaciones sociales( madre de la recurrente).

- Prudencio, NIF: NUM002, suscribe 250 participaciones sociales...

Las deudas pendientes que conforman el expediente ejecutivo que se sigue contra DIFREDO SL , tienen su origen en los procedimientos de comprobación e investigación por parte de la Inspección de los Tributos, que dio lugar a la incoación de Actas de disconformidad correspondientes al Impuesto de Sociedades ejercicios 2010 a 2013 con sus correspondientes expedientes sancionadores, Acta de Inspección de IVA de los ejercicio 2011 a 2013, con sus respectiva sanción, así como a sanciones tributarias por no atender requerimientos de la Administración...

le fue entregada una comunicación de cortesía en el domicilio fiscal de la entidad, que coincide con el domicilio donde se encuentra el restaurante objeto de su actividad. Fue entregada a Rosendo( con NIF NUM003, quien se identificó como administrador de la sociedad ( marido o exmarido de la recurrente) ... se requirió información a entidades bancarias sobre movimientos bancarios de las cuentas de D. Serafin. Este figura como titular de una cuenta bancaria cuya numeración actual es NUM004 en la que se abonan cobros por TPV de la entidad DIFREDO SL. Figura como autorizado de la misma Rosendo, con NIF NUM003, ( padre del titular de la cuenta) quien se ha identificado como administrador de DIFREDO SL en numerosas ocasiones, con motivo de visitas al local comercial de la CALLE000, NUM000 en el que se encontraba presente.... En los ejercicios objeto de comprobación Rosendo no figura como empleado por cuenta ajena, no ejerce actividad profesional o empresarial alguna y no se le imputa renta alguna por ningún concepto.

-La mayor parte de los abonos de la cuenta NUM004 proceden de las cantidades pagadas por clientes a través de tarjetas de crédito....

El último año del que se tiene constancia de pagos a través de TPV es el 2013. Desde el ejercicio 2014 en adelante DIFREDO SL carece de TPV, es decir los pagos de clientes solo se pueden realizar en efectivo.

De la información suministrada por DIRECCION000 a través del modelo 159 sobre consumo de energía eléctrica en el local de la CALLE000, NUM000 de Valencia se extrae la información de que dichos consumos se cargan en la cuenta bancaria NUM005 correspondiente a la entidad Bankia, situada en la CALLE001, NUM006 de Valencia. La única titular de la cuenta es Rita, y además se encuentran autorizados en la misma Rosendo y Candelaria, Administradora única de DI FREDO SL, pero que falleció en 2005.... Existen cargos periódicos correspondientes a domiciliaciones o recibos realizados en nombre de DIFREDO SL desde el ejercicio 2013 en la referida cuenta corriente... Existen ingresos periódicos en efectivo a lo largo de los ejercicios requeridos que ascienden desde el 2013 al 2018 a 148.290€... todos los ingresos se han realizado a través de cajero automático. Dichas operaciones se efectuaron en la oficina NUM007 cajeros NUM008 y NUM009, sita en CALLE001, NUM006, VALENCIA. Cabe destacar que dicha calle es perpendicular a la CALLE000, encontrándose la Sucursal Bancaria a muy poca distancia del restaurante DIFREDO SL.

a) Descripción de los bienes/derechos y acreditación de su titularidad por el deudor/ocultación de bienes/derechos

La sociedad DIFREDO SL siempre ha carecido de cuentas bancarias a su nombre, lo que ha impedido cualquier actuación recaudatoria consistente en el embargo de los saldos bancarios.

No obstante, como en el ejercicio de la actividad de restaurante resulta imprescindible la domiciliación de ciertos suministros (agua, electricidad, gas, etc...) ha tenido que recurrir a la cuenta bancaria titularidad de un tercero, Rita, donde periódicamente se ingresaban cantidades procedentes de los pagos en efectivo de clientes del restaurante.

b) Vinculación entre el deudor y el destinatario de los bienes/derechos transmitidos/ocultados

De la información del Registro Mercantil se extrae que la administradora única de DIFREDO SL, era Dª Candelaria, madre de Rita.

El administrador real, que no legal, es Rosendo, tal como el mismo ha reconocido en diversas ocasiones en visitas al local donde se ejerce la actividad. ( hay que recordar que la administradora legal falleció en 2005 sin que se haya renovado el cargo). Rita y este tienen dos hijos en común.

... la ocultación de DIFREDO SL viene de mucho tiempo antes y está totalmente generalizada, no obstante, nos hemos centrado en los importes ocultados desde la apertura de la cuenta bancaria NUM005 , el 12-07-2013 que son posteriores al devengo de las deudas actualmente reclamadas, que regularizan la situación tributaria desde 2010 a 2013....

Sigue argumendo el acuerdo de derivacion:

INFORMACIÓN DE Rita

Como titular de la cuenta bancaria cuyos movimientos han sido investigados observamos que el volumen de entradas de dinero en el ejercicio 2017 asciende a 36.224,61 € y de 47.689,13 € en 2016, y ello nos lleva a preguntarnos sobre sus fuentes de ingresos:

- No consta que perciba rentas del trabajo al menos desde 2009. Esta información coincide con la facilitada por la TGSS, donde no figura como trabajador por cuenta ajena.

- Tampoco está de alta en ningún epígrafe del Impuesto de Actividades económicas ejerciendo una actividad profesional o empresarial.

No percibe renta alguna por ningún concepto.

.... En el presente caso Rita como hija de la administradora fallecida, y pareja o expareja de Rosendo, no ha podido ignorar que la sociedad DIFREDO SL tenía deudas tributarias y no tributarias pendientes, teniendo en cuenta el elevado importe de las mismas ( el año 2000 se levantaron Actas y sanciones a DIFREDO SL por importe de 89.195,08 €, que junto a las multas gubernativas por obstrucción y extranjería más los recargos de apremios hacen una deuda de 178.218,70 € ) .

Tampoco puede ignorar el hecho de que Rosendo carece de cuentas bancarias como titular, sino que siempre figura como autorizado.

Asimismo, cuando apertura la cuenta bancaria a su nombre en julio de 2013 incluye como autorizados a Rosendo y a su madre, Candelaria a pesar de encontrarse esta fallecida desde 2005, pero necesaria por ser la administradora IegaL de DIFREDO SL.

Del mismo modo, no puede desconocer la procedencia de los ingresos en su cuenta bancaria, pues ambos carecen de otra fuente de ingresos más allá de la explotación del restaurante DIFREDO SL, y del mismo modo que es conocedora que en dicha cuenta se cargan sus compras personales, el colegio de sus hijos y los suministros de su vivienda habitual debe ser consciente de que se pagan los alquileres y suministros domiciliados de DIFREDO SL. Además un Agente Tributario fue testigo directo de su colaboración en la ocultación en el acto de notificación de la comunicación de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad en su domicilio en la CALLE002, NUM010 de Valencia cuando negó conocer a Rosendo e ignorar donde vivía, pese a encontrarse presente en ese mismo domicilio ese mismo día, tal y como aparece recogido en la diligencia de constancia de hechos y manifestaciones que se adjuntó a la notificación del día 14 de junio de 2018.

Por todo lo dicho queda probado el "animus docendi(nocendi) " de la responsable, pues conocía o debía conocer que teniendo la titularidad de la única cuenta bancaria con la que operaba la deudora DIFREDO SL se sustraía de la vía de embargo determinados bienes del deudor principal, perjudicando notoriamente los interés de la Hacienda Pública, y que ha colaborado con dicho deudor principal en el acto de ocultación, impidiendo la traba de sus bienes. Se ha producido un vaciamiento patrimonial en los bienes del deudor originario que han sido traspasados a la responsable para eludir el pago de las deudas de DIFREDO SL.

Frente a dicha argumentación la recurrente alega en primer lugar que por resolución del TEAR de fecha 29-4-2022 se estimó la reclamación interpuesta contra el acuerdo de derivacion de responsabilidad solidaria dirigida por estos mismos hechos y misma deuda frente a Rosendo, supuesto administrador de hecho del deudor principal y quien supuestamente realizaba los ingresos en efectivo en la cuenta de la recurrente. Por otra parte la actora en la demanda refiere que no se prueba que esta tuviera conocimiento de la situación de la deudora principal y que los ingresos de dinero los hacía el padre de sus hijos, Sr Rosendo, para contribuir a los gastos familiares, negando en todo momento el ánimo de ocultar bienes a la hacienda publica, considerando que no concurren los requisitos legales para la derivación de responsabilidad aquí impugnada. Sigue argumentando que no se prueba por la administración que hubiera un plan o acuerdo previo de actuación con la finalidad de impedir la traba del patrimonio del deudor. Sigue diciendo la recurrente que cuando abre la cuenta corriente en julio de 2013, todavia no se habia abierto el plazo para pagar el IS 2012, con lo que sólo se habría devengado el ejercicio 2011 y 2012, y por tanto todavía no se podía tener conocimiento de parte de las deudas derivadas.

Por último alega que tampoco la administración ha tenido en cuenta que existen cantidades que son inembargables, pues esta ha considerado como vaciamiento del patrimonio de la deudora principal todos los ingresos realizados en la cuenta de la recurrente, olvidando que parte de dicho dinero iba destinado a satisfacer las obligaciones familiares del Sr Rosendo con sus hijos.

SEGUNDO.- Pasando a estudiar el objeto del debate, decir que conforme determina el artículo 42 de la Ley General Tributaria,:" .... 2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a. Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria."

Como se ha recogido en la Sentencia TS de 20 de junio de 2014 (recurso de casación 2866/2012 ) son requisitos para la concurrencia de tal responsabilidad solidaria los siguientes:

1. La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.

2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación "cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos (....) Pues bien, respecto del primero de los requisitos, esta Sala, en relación con el supuesto normal de concurrencia de sujeto pasivo y responsable, ha declarado no ser necesario que la conducta obstaculizadora llevada a cabo por el segundo lo sea en relación con el procedimiento ejecutivo, pues como se dijo en la misma Sentencia antes referida de 20 de junio de 2014, -recurso de casación 2866/2012 - asumiendo lo que había declarado en su momento el TEAC, "... la obligación del pago de la deuda nace, para el deudor principal, con la realización del hecho imponible, de forma que a partir de ese momento su patrimonio presente y futuro queda vinculado a la prestación asumida legalmente consistente en el pago de la deuda tributaria. Desde el entonces, el deudor que realice operaciones de despatrimonialización puede incurrir en un ilícito y el causante o colaborador en ocultación puede ser consciente del fin ilegitimo de la operación. (...)

Por otra parte la Sentencia TS de 31 de enero de 2014 -recurso 143/13 -, realiza las siguientes consideraciones: "No basta con argumentar la legalidad de las operaciones. Ha de tenerse en cuenta que la Ley en ningún momento considera que para que proceda la derivación de responsabilidad sea necesario ni que los hechos en cuestión sean constitutivos de delito ni tampoco que sean nulos: basta con que perjudiquen a la Hacienda Pública y se realicen para ello.

...no interesa valorar estrictamente si las operaciones que se realizaron eran jurídicamente admisibles. Lo determinante en este caso es que las operaciones se realizaron para que no fuera posible a la Administración Tributaria conseguir el pago o dificular dicho pago".

En este misma línea se ha pronunciado el TS en sentencia de fecha 14-12-2017 (recurso de casación nº 1847/2016 ), exigiéndose en el responsable un "animus no(s )cendi" o "sciencia fraudes", es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio.", es decir que el artículo 42.2 de la LGT no exige una conducta dolosa, sino simplemente un conocimiento de que con su conducta puede ocasionarse un perjuicio, requisito que aquí se cumple.

Por otra parte del contenido de la STS 12-5-2021 se infiere que no existe duda ninguna de que es necesaria la existencia de una deuda tributaria liquidada en el momento de la declaración de la responsabilidad solidaria, pero en modo alguno de dicha exigencia se deriva que los actos u operaciones dirigidos a impedir la actuación de la Administración a los efectos de ejecutar la deuda deban ser también posteriores al nacimiento de la deuda tributaria.

En cuanto al elemento subjetivo del responsable decir que basta con que los actos realizados por los responsables ocultando o distrayendo bienes del deudor principal tengan como finalidad impedir la actuación de la administración publica( dolo o dolo eventual)sin necesidad de que esta se consume ( sentencias de la Audiencia Nacional que también pueden citarse, por ejemplo las siguientes: de 31 de enero de 2014, recurso 143/2013; de 25 de abril de 2016, recurso 347/2015; de 26 de septiembre de 2016, recurso 345/2015; de 22 de enero de 2018, recurso 956/2016; la de 31 de octubre de 2018, recurso 158/2017 y STS de 14 de diciembre de 2017, recurso de casación 1847/2016.

Del articulo y doctrina jurisprudencia referida concluimos que " causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria" supone un grado de participación cuya apreciación resulta del efecto obstativo o impeditivo de la acción administrativa, implicando por un enlace razonable y adecuado entre la actitud o conducta del responsable, que deberá ser suficientemente eficaz, y su resultado objetivo. Los términos legales suponen un grado de suficiente eficacia en dicha conducta, activa u omisiva, directa o por complicidad, para producir este resultado, que no requiere su tentativa de producción ni su consumación, sino la posibilidad objetiva o tendencia lógica a que se produzca, pues sólo es requerido como `finalidad', sin referencia a los conceptos penales ni a la intencionalidad o propósito subjetivo del agente.

En el caso que aquí estudiamos debemos resaltar que en resolución del TEAR de fecha 29-4-22 se estimó la reclamación interpuesta por Rosendo contra acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria contra este, recordemos que era esta quien parecia ser el administrador de hecho de la sociedad y quien ingresaba dinero en la cuenta de su conyuge o exconyuge, la aquí recurrente, y donde se valoraron los mismos hechos determinantes de la derivación de responsabilidad, argumentando el TEAR que procedía anular dicho acuerdo "..., si examinamos los elementos de prueba que obran en el expediente, observamos que no constan los documentos acreditativos de tales afirmaciones que permiten sostener que el declarado responsable causó o colaboró en la ocultación de los ingresos en efectivo de la deudora principal, entre ellos, destacan aquellos que prueban que D .. Rosendo era administrador de hecho de la deudora principal y, por lo tanto conocedor de la situación tributaria de la entidad DIFREDO SL y colaborador en la ocultación generalizada llevada a cabo por la misma que le permitió sortear los embargos por parte de la Agencia Tributaria mediante el empleo de cuentas bancarias abiertas a nombre de terceros vinculados a la sociedad en las que aquél figuraba como autorizado".

Aquí, al igual que ocurrió en el procedimiento de derivación seguido contra el Sr Rosendo, no se prueba que la aquí recurrente tuviera la intención de impedir la actuacion de la AEAT, pues aún cuando hay una confusión del patrimonio de la sociedad Difredo SL con la recurrente, cuestión que deberá discutirse en la liquidación de IRPF de esta, sin embargo ello no es prueba suficiente para considerar que la recurrente fuera conocedora de las deudas de dicha sociedad y por tanto que la apertura de dicha cuenta tuviera como finalidad ocultar bienes, pues ciertamente se desconoce, a la vista del expediente administrativo, quien estaba gestionando la actividad de la mercantil Difredo SL, pues si bien constaba como administradora de dicha la madre de la aquí recurrente, aquella falleció en el año 2005, y no se prueba quien es el administrador de hecho de la empresa; Que duda cabe que habría sido muy esclaredor que se aportara a esta expediente la tramitación del procedimiento de gestión y recaudación por deudas de Difredo SL, para dirimir la participacion de la recurrente y del Sr Rosendo en la gestión de la empresa, pues la AEAT realiza afirmaciones que no tienen reflejo documental en este expediente, tales como este ultimo se presentó como administrador de hecho de la empresa, y si bien existen indicios de traspaso de dinero de la sociedad a la cuenta de la recurrente, es determinante en esta clase de derivacion que se acredite que la pretendida responsable conociera o debiera conocer la dificil situación economica de la empresa y que esta era deudora de la AEAT, asi que su colaboración fuera dirigida a impedir el éxito de la intervencion de la AEAT sobre el patrimonio de la deudora principal, y en este caso no se prueba este elemento subjetivo( animus nocendi). En este linea argumental no debemos olvidar que la derivación del articulo 42,2 a) LGT exige un animus de ocultación, una connivencia del deudor principal y el tercero responsable, debiendo este conocer la existencia de deudas de la sociedad y su intención de colaborar en distraer los bienes de la misma para impedir la acción ejecutiva de la AEAT, y el elemento esencial en que se basa la administración para derivar la responsabilidad a la recurrente es ser hija de la anterior administradora, fallecida en 2005, y pareja o expareja de Rosendo que el propio TEAR ha exonerado de la derivación de responsabilidad por estas mismas deudas, al no haber quedado acreditado que era el administrador de hecho de la sociedad, prueba que aquí tampoco se aporta, y por tanto se desconoce el origen de los ingresos de dinero realizados en la cuenta de la recurrente.

De ello concluimos que la recurrente no niega conocer que los ingresos en su cuenta corriente eran del padre de sus hijos, manifestando que lo hacia para satisfacer su obligación como progenitor, no se prueba que la recurrente conociera la difícil situación económica de la empresa ni que hubo connivencia con la deudora principal para evitar o dificultar la actuacion de la AEAT, debiendo anularse la derivación de responsabilidad.

TERCERO.-En virtud del articulo 139 de la ley 29/98 dada las dudas que genera este supuesto, no procede hacer una expresa imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,