Sentencia Contencioso-Administrativo 186/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 587/2021 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO. - Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 354/2021, de 7/julio, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 873/2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 4 de Alicante, sentencia que desestima el recurso sin imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de instancia tras la cita de la normativa y sentencias de esta Sala de lo Contencioso Administrativo concluye en su FJ Quinto, que no ha existido abuso en la contratación del demandante, profesor interino contratada al inicio del curso escolar y cesada a la finalización del mismo

SEGUNDO. - Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

-Cuestiona nuestra sentencia 371/2021, de 19 de mayo.

- El supuesto de la recurrente es precisamente el de sucesión de nombramientos temporales. Hay que remitirse a las Sentencias del TJUE de 11/febrero/2021 y 03/junio/2021.

- Sí existe abuso en la contratación: La existencia de una vacante sin cubrir no es por sí motivo suficiente para que sea abusiva su cobertura a través de sucesivos nombramientos temporales, pero tampoco la excluye absolutamente. Es decir, es pacífico que una cosa es el carácter abusivo del recurso a la contratación temporal y otra bien distinta la existencia de un procedimiento reglado a través de bolsas de trabajo para la cobertura de vacantes no cubiertas; pero la conclusión es errónea, ya que esa diferenciación no permite excluir absolutamente el abuso, ni lo determina por sí solo.

- El derecho a percibir una indemnización en caso de cese solo tiene sentido y por ello, solo se pide junto con aquellas medidas solicitadas en el recurso contencioso-administrativo que lo permiten por su propia naturaleza, no pudiendo acompañar a aquellas que implican fijeza o imposibilidad de extinción del vínculo de forma unilateral por parte de la Administración pública, pero sí al resto.

- No se justifica la alegada "imposible cobertura" y no se han convocado procesos selectivos; concurren las necesidades permanentes - a la vista del prolongado nombramiento -.

TERCERO. - Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

Se alega, entre otras, la sentencia del TS 901/2021, de 23 junio.

Se señala que los nombramientos de la apelante como funcionario interino no lo han sido en la misma plaza sino que cada nombramiento lo es para una plaza diferente y también para un periodo concreto; los nombramientos de la apelante como funcionario interino, lo han sido, en general, por curso escolar; cada nombramiento superior a 1 año, y también los de tiempo igual o inferior, se ha hecho en un centro docente diferente; no existe ningún dato que permita entender que la apelante ha sido nombrada por la Administración para atender necesidades permanentes; el hecho de que la recurrente no impugne los actos de nombramiento y, en su caso, de cese no impide considerar la existencia de un abuso en la contratación temporal, sin perjuicio de lo cual no impide valorar la conducta de la apelante en relación con la actuación seguida por la Administración, concretamente en lo que se refiere a la convocatoria de procedimientos selectivos; y que los nombramientos y ceses como funcionaria interina, lejos de constituir un abuso en la contratación temporal responden a la garantía del derecho al acceso a la función pública, aunque sea temporalmente, en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Finalmente, se refiere a la resolución de 26 de noviembre de 2010 del Director General de Centros y Personal Docente, que publicó el Acuerdo suscrito por la Conselleria de Educación con las Organizaciones Sindicales, en el que se establecía el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad, que asimismo es consignado en la sentencia apelada.

QUARTO.- Con carácter preliminar conviene reflejar en este fundamento de derecho los antecedentes más relevantes para la resolución de los temas en debate.

En la Comunitat Valenciana, el sistema de provisión de los puestos docentes en centros públicos dependientes de la Conselleria de Educación, en régimen de interinidad, se ajusta al Acuerdo suscrito por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, cuya publicación se acodo por resolución de 26 de noviembre del 10 del Director General de Personal de la Conselleria de Educación (DOGV de 30 noviembre 2010). Posteriormente se acordó por la resolución de 21 de diciembre del 15 del Director General de Centros y Personal Docente, la publicación de la Adenda suscrita por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, por la que se modifica el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad aprobado por resolución de 26 de noviembre de 2010 (DOGV del 31 de diciembre del 15). La apelante no cuestiona que en sus nombramientos como funcionaria interina docente se haya seguido el procedimiento fijado en dichos Acuerdos.

A los folios 39 y 40 del expediente administrativo obra incorporada hoja de servicios del apelante, de donde se desprende que ha prestado sus servicios como funcionario interino en el Cuerpo de Maestrosdesde el año 2002 en diferentes centros docentes y especialidades hasta el curso 2016/2017.

Según se expresa en la resolución impugnada "Venía prestando servicios para esta administración como funcionaria interina del cuerpo de Maestros dese el año 2002 ".."..con diferentes nombramientos y especialidades todos ellos en diferentes localidades y centros educativos y sus correspondientes ceses no siempre coincidentes con el curso escolar.""...todo ello unido a que el interesado se desactivo de la bolsa de trabajo, por no cumplir los requisitosestablecidos legalmente para prestar servicios en régimen de interinidad."

De la hoja de servicios solicitada por el tribunal como Diligencia final se desprende que el apelante ha vuelto a ser contratado a partir del curso 2019/2020, continuando al tiempo de dictar esta sentencia en activo.

QUINTO.- Conviene partir de los parámetros generales siguientes, a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

Pues bien, la pretensión ejercitada de que se declare el carácter indefinido del vínculo del demandante con la Administración en ningún caso puede prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 ., y en el mismo sentido las sentencias del TS de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 ; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019. Y más recientemente y específicamente para el personal interino docente en las tres sentencias del TS de 12/mayo/2022, RC 6712/20, RC 5613/20 y RC 5715/20.

Que reiteran que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/2018. Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439: En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE). En respuesta a "las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 " responde el TJUE que "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". (apdo.125 y punto 5º del fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 pues "El principio de interpretación conforme" lo que exige es que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).(Asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez) .

Sobre estas bases, no se discute materialmente en realidad por la Administración demandada, el hecho de que el actor ha venido prestando servicios como funcionario interino del Cuerpo de Maestros al menos desde 2002-2017, y desde 2019 hasta la actualidad. Además, nada dice la administración sobre la convocatoria de procedimientos selectivos para el Cuerpo y la especialidad del recurrente en este periodo.

Pues bien, en esas circunstancias, y teniendo también en cuenta que el demandante sigue en el puesto de trabajo, la situación de abuso queda patente.

Conforme a lo expuesto, la pretensión de reconocer su condición de empleado fijo-o en su caso de declarar la obligación de la Administración demandada de mantener y continuar la relación de empleo existente, hasta que se convoquen las plazas ocupadas en esta situación, mediante un proceso selectivo excepcional, en el que puedan acceder la aquí demandante/apelante-, debe ser desestimada, si viene el apelante, como se ha dicho, tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización solicitada por los supuestos daños y perjuicios causados y partiendo de que sigue prestando sus servicios como funcionario interino, no se puede reconocer incluso con las características que se defienden por el apelante, y en este sentido el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

Las pretensiones dl demandante, en consecuencia, tienen acogida parcial procede, por tanto ,la estimación parcial del recurso.

SEPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación