Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 298/2021 de 08 de mayo del 2023

Primero .- Tiene por objeto el recurso la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 4-2-2019 por la que se rechaza la solicitud de resolución de la condición de agente urbanizador por causa imputable al Ayuntamiento demandado en el programa de actuación integrada del sector residencial El Vergeret con la consiguiente devolución del aval depositado, declarando que la misma es ajustada a derecho; sin costas.

En la sentencia apelada se razona que tal cuestión ya ha sido resuelta por la sentencia de la Sala de 3 de noviembre de 2007 que confirma la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia 328/2015, de 24 de noviembre donde se exponía que por acuerdo plenario de 4-11-2002 se adjudicó a la apelante el programa del sector del Vergeret que contenía proyecto de urbanización, residencial de alta densidad siendo aprobado por la Comisión de Urbanismo de fecha 16-4-2003. El Plan Parcial preveía la construcción de dos viales, uno peatonal y otro de acceso rodado, limítrofes al cauce el rio Vaca, y a cargo del Ayuntamiento por exceder de las necesidades del sector y servir a las de la población. Ante esa necesidad el agente urbanizador propuso una modificación el plan parcial para conseguir una mayor edificabilidad debido a la remodelación producida por la introducción de los viales. Se aprobó por la Comisión de urbanismo con fecha 25-9-2007 y 30-10-2009 la modificación parcial nº 1, pero el Ayuntamiento no aprobó la variación del proyecto de urbanización. Tampoco se aprobó la cuenta de liquidación provisional al anularse el proyecto de reparcelación. Por el Ayuntamiento se solicitó ante la Confederación Hidrográfica del Jucar autorización para la construcción en la zona de policía el rio Vaca no se concedió, denegándose por esa causa la recepción de las obras y la devolución de la fianza. La imposibilidad de aprobación del proyecto de urbanización obedece a la falta de autorización ya mencionada por parte de la Confederación ya citada. Existen además otras dos sentencias de la Sala en el mismo sentido. La 267/2011, de 25 de marzo que confirma en apelación la desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento contra la resolución de 20-1-2005 de la Confederación Hidrográfica el Júcar por la que se deniega la autorización formulada por la demandante para la construcción en la zona de policía del cauce del rio Vaca. La otra sentencia es la nº 308/2011, de 28 de abril que confirma la resolución de 24 de enero de 2007 de la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se impone sanción por infracción el art. 116.3 d) del RDL 1/2001, de 20 de julio con orden de paralización inmediata de toda construcción en zona de policía del rio Vaca, así como la retirada de toda clase e vivienda construida sin autorización del organismo de cuenca que afecten a la zona de policía del citado cauce. La sentencia del T.S. de 22-4-2013, recurso 4406/2011 estima en parte el recurso de casación contra la susodicha resolución rebajando la multa impuesta al Ayuntamiento demandado. La resolución del organismo de cuenca denegó la autorización para la construcción de las obras porque el estudio de inundabilidad no contemplaba las soluciones para la eliminación de tal riesgo. El convenio urbanístico suscrito impone al agente urbanizador -cláusula 3ª c)- urbanizar por completo; y al Ayuntamiento prestar auxilio y colaboración- cláusula 8,f). El Ayuntamiento demandado colaboró sin embargo la obligación de obtener la autorización recae sobre el agente urbanizador. Se juzga inadmisible la pasividad de la actora ante el rechazo del estudio de inundabilidad. No se puede apreciar el motivo de desistimiento o suspensión de las obras por un tiempo superior a ocho meses acordada por la Administración ni considerar que la situación de paralización es imputable a la Administración municipal, debiendo instar la actora las medidas de protección o recabando de la Confederación las exigibles para obtener la autorización y posterior aprobación del proyecto de urbanización presentado. No se acepta la prosecución del expediente de resolución por mutuo acuerdo ni se aprecia el motivo previsto en el art. 149 e) del TRLCAP.

En el recurso de apelación interpuesto se alega como motivo de impugnación la situación actual de paralización del PAI que justifica la resolución del mismo por causa no imputable a la recurrente de acuerdo con la cláusula 10ª del Convenio Urbanístico y el art. 149 c) del TRLCAP que tras la sentencia de la Sala de 25-3-2011 exigía la solución de los problemas de inundabilidad del sector Vergeret para la ejecución de las obras de urbanización y los instrumentos urbanísticos al respecto. Entiende que fue el Ayuntamiento quien asumió desde 2011 como propia de su competencia las gestiones y trámites necesarios para obtener la autorización de la Confederación, acometiendo actuaciones estructurales como el encauzamiento superior del río Vaca y Badell y el encauzamiento inferior del río Vaca con el fin de obtener la aprobación del proyecto de urbanización y la ejecución de la obra perimetral comprometida en el convenio, solventando de esta manera el riesgo de inundabilidad de toda la zona sur del término municipal, sin requerir a la recurrente para que completara los proyectos o aportara soluciones específicas para eliminar el riesgo de inundabilidad concreto del sector Vergeret y no se ha instado nunca de la recurrente para que gestionara ante la Confederación una solución específica para solventar la cuestión de inundabilidad del sector Vergeret.

Subsidiariamente se solicita, de aceptarse la concurrencia de culpas, que también procede la resolución del PAI de referencia. Se entiende que existe una responsabilidad compartida entre el Ayuntamiento demandado y el agente urbanizador de acuerdo con la sentencia que se invoca del TSJ de Madrid n.º 95/2016, de 14 de abril y de la Sala n.º 176/2019, de 22 de marzo y 636/2017, de 14 de junio, que determina la aplicación del art. 112.1 del TRLCAP.

La Administración apelada se muestra conforme con la sentencia dictada, solicitando la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de tal resolución. Por parte del apelado D. Raúl se reclama el derecho a percibir la indemnización y demás responsabilidades por razón de las diferencias económicas o cantidades satisfechas en exceso contempladas en el proyecto de reparcelación económica aprobado por Decreto de la Alcaldía de 25- 11-2010 como pago indebido en concepto de cuotas de urbanización por importe de 106.965,39 euros más intereses.

SEGUNDO: A la hora de decidir el presente asunto constatamos que nada o poco ha cambiado la situación contemplada por la Sala en la sentencia n.º 882/2017, de 3 de noviembre, recurso 163/2015 donde confirmamos la sentencia de instancia donde se desestiman todas las pretensiones deducidas por la mercantil actora, relativas a la recepción de la obra de urbanización del sector residencial "Vergeret" así como la referida a la devolución del aval bancario constituido ante el ayuntamiento de Tabernes para garantizar la ejecución del programa de actuación integrada referido al sector.

La cuestión que se resolvía por la sentencia confirmada era la siguiente: " la cuestión se ciñe a la determinar si la razón dada por el ayuntamiento (falta de aprobación del proyecto de urbanización modificado pendiente de autorización por la Confederación Hidrográfica del Júcar), y la consiguiente inejecución de los viales limítrofes al río Vaca es justificación que ampara la negativa a la recepción tácita de la obra con los efectos que ello supone de cara a la responsabilidad sobre la misma y la devolución del aval.

Y los hechos que relata en la demanda, que se habrían confirmado por la prueba practicada, como se ha dicho, en esa parte de ejecución del convenio, lo cierto es que no contrarresta los motivos fundamentales esgrimidos por el ayuntamiento o demandado: 1º. El hecho de que no se llevará a cabo la obra afectada por la servidumbre de dominio público, que ellos se constata por ejemplo en el informe del arquitecto municipal de/03/05 2013; y ello al margen de que la ejecución de esa obra esté condicionada por la aprobación por la confederación -confirmada por los tribunales-; 2º El hecho de que los procedimientos no se llegaran a aprobar de forma definitiva- no es controvertido que el proyecto o de urbanización modificado, no han llegado aprobarse al depender de condicionantes externos a la propia corporación; como se ha visto, la misma alega que insistió repetidamente en la necesidad de obtener esa autorización de la confederación- necesidad confirmada por los tribunales, como síndico arriba".

La Sala en esa sentencia confirma la apelada y su argumentación, que libera de toda responsabilidad al Ayuntamiento en cuanto a la paralización de las obras que pudiera dar lugar a la resolución del contrato por causa imputable a dicha corporación local es la siguiente: "1.- Ciertamente, antes de analizar las circunstancias jurídicas y para evitar equívocos, conviene precisar que en Julio de 2006, la actora ya solicitó, la recepción de la obra urbanizadora, pero esa pretensión, fue contestada por la administración el 20 de diciembre de 2007 desestimándola; acto este que, consintió la sociedad actora, al no recurrirlo.

De todas maneras y por las razones que después diremos, tampoco sería posible entender producida, entonces, por silencio, la recepción, ya que el Proyecto de Urbanización no había sido aprobado. Por los mismos motivos, tampoco podemos entender producida por silencio, la recepción de la obra, en las fecha de septiembre de 2011, ya que tampoco estaba aprobado el proyecto de urbanización, lo que por otra parte, no era imputable a la administración, pues el Plan Parcial de cobertura, había sufrido una modificación a instancia de la sociedad adjudicataria; y los instrumentos de desarrollo, se vieron implicados en sendos procedimientos judiciales.

2.- Aquí estamos analizando el decreto del alcalde de 15 de octubre de 2012, que desestima expresamente las solicitudes de recepción formuladas en septiembre de 2012.

3.- Cualquiera que hubieran sido las incidencias, (que como hemos observado han sido muchas y después recordaremos), las obras de urbanización que prevé un Plan, se detallan y concretan en los proyectos de urbanización, como afirma el art. 152 de la LUV y establecen los artículos 346 y ss. del Reglamento para su aplicación , (D. 67/2006, de 19 de mayo).

4.- En nuestro caso, el Proyecto de Urbanización primigenio fue objeto de una primera modificación, solicitada (con presentación de nuevo proyecto), a instancia de la actora, adjudicataria del Programa, el 9 de junio de 2006; precisamente, para adaptar la urbanización a las exigencias de la modificación del Plan Parcial, (también propuesta por la actora para obtener, parece ser, una mayor edificabilidad).

5.- Dicho proyecto de urbanización, ni siquiera fue aprobado, ya que fue suspendida su tramitación hasta la aprobación definitiva del Plan Parcial.

6.- Pero no terminan aquí las cosas pues, una vez levantada la suspensión del procedimiento para la aprobación del Proyecto de Urbanización, la actora presenta nuevo texto refundido de un Proyecto de Urbanización modificado el 20 de enero de 2010; desistiendo, el 18 de febrero siguiente, del Proyecto de urbanización que había presentado el 8 de junio de 2006.

La conclusión que se impone a todo esto es evidente: a la fecha de la solicitud de recepción de la obra urbanizadora, objeto de este procedimiento, no existía aprobado, para ese ámbito, un proyecto de urbanización.

El paradójico resultado de todo ello, consiste en que, se esta exigiendo la recepción provisional de una obra, antes de que se haya aprobado el Proyecto de Urbanización que le da cobertura, lo que es un imposible jurídico; (probablemente derivado de las necesidades económico constructivas de la sociedad adjudicataria); pero que desde nuestra perspectiva jurídica hace inviable la recepción pues, es precisamente el Proyecto de Urbanización el que, no solo determina, sino que también justifica lo realizado; de manera que no podemos conocer la corrección de una obra urbanizadora, si no podemos contrastarla con un proyecto de urbanización aprobado y firme.

De igual manera, hasta que no sea aprobado el proyecto de urbanización, no podemos conocer la relación de coherencia que exista entre la obra realizada y el proyecto que la sustenta, de forma que tampoco deviene posible la devolución del aval. Solución esta que se extiende a los gastos para su mantenimiento".

TERCERO: Asimismo en la sentencia de la Sala n.º 267/2011, de 25 de noviembre, recaída en el recurso de apelación n.º 314/2009 se recordaba que: "...Fue la propia mercantil Provergeret entidad adjudicataria de la condición de Agente Urbanizador del PAI del Sector Vergeret, quien solicitó ante la CHJ la autorización para proceder en la zona de policía del cauce del río Vaca en el T.M de Tabernes de la Valldigna, a la realización de obras de urbanización en el Proyecto de Urbanización del indicado sector y de que el estudio de inundabilidad presentado por la mercantil concretaba los riesgos 1,3,4,y 6 pero no planteaba soluciones para eliminarlos supeditando la eliminación de riesgos a obras recogidas, dentro de actuaciones estructurales, como el encauzamiento superior del río Vaca y Badell y el encauzamiento inferior del río Vaca, no formulando en definitiva soluciones para eliminar el riesgo de inundación". Continúa el razonamiento de la en la misma sentencia en los siguientes términos: " Concluyendo las peticiones de informe a la CHJ o los meros informes formales de este organismo de cuenca, no resulten suficientes para considerarlos previsiones formuladas al efecto , en relación con los riesgos d inundación , tal y como especifica el articulo 78 mencionando ya que el Informe emitido por la CHJ en la tramitación del Plan General advertía de que previo a la iniciación de las obras, era necesario autorización de este organismo de cuenca, como así ha sido a solicitud del Agente urbanizador , sin que conste de otro lado Informe de esta entidad en la tramitación del Plan Parcial y sin que pueda en definitiva reducirse la vinculación exigible a la CHJ a la prevención de riesgos de inundación en la Comunidad Valenciana PATRICOVA a una cuestión formal , cuando como ocurre en el presente caso , ya que no se ha desvirtuarlo en modo alguno que el estudio presentado por el urbanizador detallaba la delimitación de riesgos pero no planteaba solución para evitarlos y que no consta tampoco, ni en el Plan General ni en el Plan Parcial " oportunas previsionesal efecto".

Además en la sentencia de la Sala n.º 308/2011, de 28 de abril, recaída en el recurso n.º 1080/2008, se vuelve a hacer alusión a la anterior 267/2011, de 25 de noviembre, en cuanto a la solicitud de autorización presentada por el agente urbanizador al organismo de cuenca para llevar a cabo obras en su zona de protección y los estudios sobre inundabilidad presentados por dicha parte para evitar los riesgos previsibles que los evitasen y que no se consideraron adecuados. Dicha sentencia sería casada por la del T.S. de 23-4-2013, recurso 4406/2011, que rebaja la sanción impuesta al Ayuntamiento reduciéndola a 4000 euros.

Por tanto, no cabe que la parte recurrente tergiverse los términos del debate y la responsabilidad del Ayuntamiento que no aparece por ninguna parte cuando claramente se determina que el compromiso en cuanto a la solicitud de autorización de las obras ante la Confederación a quien le correspondía era al agente urbanizador, así como los correspondientes estudios y actuaciones con el fin de evitar los riesgos de inundabilidad en una zona que presentaba esos peligros.

De acuerdo con el convenio urbanístico aprobado la responsabilidad del Ayuntamiento en cuanto a las obras a llevar a cabo en los terrenos limítrofes al cauce del rio Vaca para la construcción de dos viales, uno peatonal y otro de tráfico rodado, se contrae a la financiación de tales proyectos en colaboración con otras administraciones públicas - antecedente III de la exposición del convenio- y en prestar auxilio con el agente urbanizador en la obtención por parte del mismo de las autorizaciones y licencias que siendo competencia de otras Administraciones Públicas fueran precisas para la ejecución de las obras e instalaciones proyectadas- cláusula 8.1 f) del convenio urbanístico-, siendo deber del agente urbanizador- cláusula 3 c) del convenio- urbanizar por completo. No concurre, pues, la causa de resolución prevista en el art. 149 c) ni la del art. 111 g) del R. D.L. 2/2000, de 16 de junio.

Está suficientemente claro que la recurrente como agente urbanizador ha abandonado las obligaciones que le incumbían según el convenio firmado en cuanto a la finalización de las obras de urbanización, autorización de la Confederación, obra perimetral comprometida según convenio, reparcelacion...por lo que al no existe incumplimiento del Ayuntamiento sino del agente urbanizador, el cual no puede resolver el PAI por incumplimientos ajenos a la voluntad de la Corporación Local demandada, la cual en sus funciones de colaboración y auxilio ha tomado la iniciativa de obtener la autorización de la Confederación y emprender actuaciones e iniciativas por razones evidentes de interés público y en defensa de los vecinos y del interés general, que en modo alguno enervan la responsabilidad del agente urbanizador, a quien se debe atribuir la paralización de todo el proceso de urbanización del sector por presentar un estudio de inundabilidad deficiente que evitase ese riesgo y emprender las obras sin autorización de la Confederación afectada.

A la vista de esta argumentación debe rechazarse la responsabilidad compartida que como petición subsidiaria la recurrente suscita. Aparte de tratarse de una pretensión que no se planteó en la instancia, siendo novedosa en esta alzada sobre la que no cabría pronunciamiento por ser extraña al debate que se debe resolver por la Sala, aun cuanto los términos de la sentencia apelada puedan inducir a error sobre el acogimiento de tal pretensión, lo cierto y verdad es que la solución adoptada es la de rechazar la responsabilidad de la Administración demandada. Ésta debe ser la solución correcta concorde con los razonamientos de la Sala y la propia realidad de los hechos donde apreciamos la exclusiva responsabilidad asumida por el agente urbanizador según los términos del convenio urbanístico firmado y la adjudicación del PAI, sin que la intervención del Ayuntamiento tratando de apoyar y sustituir la actuación del agente urbanizador, movido exclusivamente por razones evidentes de interés general y no por obligaciones propias que le pudiesen compeler, pueda desplazar las cargas, compromisos y deberes imputables y asumidos por el agente urbanizador.

Por parte del apelado D. Raúl se ha reclamado el derecho a percibir la indemnización y demás responsabilidades por razón de las diferencias económicas o cantidades satisfechas en exceso contempladas en el proyecto de reparcelación económica aprobado por Decreto de la Alcaldía de 25-11-2010 como pago indebido en concepto de cuotas de urbanización por importe de 106.965,39 euros más intereses. La sentencia de instancia no contiene ningún pronunciamiento sobre tal cuestión, ceñida a la pretensión del agente urbanizador de resolución de su condición con la consiguiente obligación de devolución del aval depositado. No cabe dentro del objeto del procedimiento que se ha promovidola pretensión de dicha parte, que, por lo demás, no ha recurrido la sentencia con relación a lo que reclama en su escrito de oposición a la apelación.

CUARTO: A la vista del artículo 139.2 de la LJCA , al desestimarse el recurso el pago de las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte demandante cuyas pretensiones han sido completamente desestimadas en la cuantía de 1.500 euros por todos lo gastos procesales causados por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española