Sentencia Contencioso-Administrativo 438/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 151/2021 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 23 de diciembre de 2020 del Subsecretario de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (firmada por delegación del titular) que resuelve desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial formulada por la actora

SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando que en fecha 27/04/16 fue diagnosticado de "Lesión tumoral en diáfisis del 4º metatarsiano de pie derecho", realizándole en el Hospital General Universitario de Valencia distintas pruebas, decidiéndose la realización de tratamiento quirúrgico, que fue llevado a cabo el día 15/06/16, consistente en la amputación a nivel de la articulación de Chopard, recibiendo el alta hospitalaria el 20/06/16.

Alega que, tras la operación, el Servicio de Anatomía Patológica informó de los hallazgos obtenidos de la pieza amputada, con resultado de pseudotumor fibroóseo de los dedos afectando tejido músculo-tendinoso y región paracortical de tercer y cuarto metatarsianos, por lo que, ante las dudas evidentes, la pieza amputada fue remitida a Madrid donde fue analizada por el Grupo de Trabajo de Sarcomas, confirmando que no se trataba de un osteosarcoma.

Asimismo, aduce que en los estudios previos la patóloga estimó que la sospecha de osteosarcoma se basaba en la existencia de una "lesión osteoformadora" que desde el hueso afectaba hacia tejidos blandos, viéndose después que era al revés, es decir, que desde las partes blandas infiltra al hueso, siendo esta la duda la que le llevó a remitir la muestra a Madrid, donde se concluyó que no se trataba de un sarcoma y, por tanto, la amputación realizada no hubiera sido necesaria.

Señala que desde entonces ha venido sido tratada por dolor y síndrome de miembro fantasma, siéndole sustituida la prótesis por inadaptación, recibiendo tratamiento rehabilitador y psicológico, habiendo precisado adaptar la vivienda y el coche a su nueva situación de movilidad. Considera que tras el resultado de las cuatro pruebas realizadas hay dos que dan resultado dudoso (la primera y la tercera, que son las dos biopsias), una que descarta el tumor maligno (la segunda) y otra que lo afirma (la cuarta), existiendo dudas razonables que hubieran requerido la realización de alguna otra prueba antes de tomar una decisión tan drástica como amputar el pie, por lo que el error en el diagnóstico al no haber agotado las posibilidades del estudio o haber remitido las muestras a Madrid al comité de expertos antes de la amputación, es constitutivo de mala praxis y objeto de indemnización pues se le ha producido un daño desproporcionado que no tenía la obligación de soportar

En cuanto a la cantidad reclamada, su cuantificación deriva del siguiente tenor:

. Lesiones temporales:

i. Perjuicio Personal Particular por Intervenciones Quirúrgicas......900,00 €

ii. Perjuicio Temporal por Pérdida de Calidad de Vida:

1. Grave: 5 días a razón de 75 € cada día.................................375,00 €

2. Moderado: 243 días a razón de 52 € cada día....................12.636,00 €

. Lesiones Permanentes (Secuelas):

1/ Perjuicio Personal Permanente Básico (perjuicio psicofuncional):

- Amputación de metatarso y tarso unilateral (15-30 puntos): 28 puntos.

- Dolores por desaferentación (por amputaciones o lesiones de nervios periféricos): 15 puntos.

- Trastorno Depresivo Mayor Crónico Leve (4-10 puntos): 8 puntos.

- Afectación del sistema cutáneo por amputación del pie: 3 puntos.

Total 46 puntos por secuelas concurrentes........................93.682,05 €

Perjuicio Estético Medio: 20 puntos ..............................26.347,17 €

2/ Perjuicio Personal Permanente Particular:

- Perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida moderado...25.000,00 €

3/ Perjuicio Patrimonial:

1.- Incapacidad Permanente en grado Total (ingresos previos de la exponente entre 15.000 € y 18.000 euros)...................36.535,00 €

2.- Daño Emergente:

a.- Necesidad de asistencia sanitaria futura por amputación unilateral del pie.............................................1.200,00 €

b.- Necesidad de prótesis y/o ortesis. La primera se revisa/sustituye a los 3 años y las siguientes cada 7 años...............21.632,50 €

c.- Necesidad de Rehabilitación domiciliaria y/o ambulatoria...54.340,00 €

d.- Pérdida de autonomía personal:

i. Adecuación de vehículo. Ha tenido que comprar vehículo automático............................................................19.906,99 €

ii. Adaptación de la vivienda (Adaptación de la bañera) .........1.857,35 €

Que por la Conselleria demandada se opone a la demanda señalando que la demanda no debe estimarse dada la extrema rareza del diagnóstico de certeza de la patología, así como los datos radiológicos y de la biopsia previa a la cirugía, que apuntaban que se trataba de osteosarcoma, por lo que la actuación médica resulta ajustada a la " lex artis", sin que se haya acreditado que fuera posible detectar el pseudotumor fibroóseo, máxime si tenemos en cuenta que solo han sido descritos 100 casos en la literatura mundial.

Que por la codemandada se opone a la demanda de contrario formulada alegando que de lo actuado resulta que solo hay 100 casos descritos en el mundo como el de la actora y en todos ellos se produjo un falso positivo de malignidad, siendo el diagnóstico de osteosarcoma, dada la similitud de los aspectos microscópicos de ambos tumores, de modo que, aunque los informes hablen de error de diagnóstico, también concluyen que no ha habido mala praxis, considerando que el error de diagnóstico está justificado, sin que se haya acreditado cuáles son los medios o las pruebas que debieron realizarse y no se realizaron. Además, opone que no existió resultado contradictorio en las biopsias como se dice de contrario, pues en la de 16/05/16, ante la no observación de muestras malignas, dado que dicho resultado contradecía las imágenes radiológicas, se acordó tomar nueva muestra, que no resultó concluyente dada la insuficiencia de tejido, al encontrarse el tumor en una zona interdigital, por lo que en junio se practicó otra biopsia, que dio como resultado el diagnóstico de osteosarcoma, aplicándose todos los medios disponibles conforme al estado del saber de la ciencia, por lo que la decisión de amputar fue conforme a lex praxis, adoptándose tras ser tratado el caso en el Comité de Tumores del Hospital

TERCERO.- Que en orden a resolver el supuesto enjuiciado procede traer a colación a título de recordatorio la doctrina que sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias ha venido conformando el TS, destacando por todas la reciente STS nº 232/2022 de fecha 23 de febrero, a cuyo tenor: " En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".

Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.

(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente,de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril,3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 ,9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10y16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 ,con cita de las de 20 de junio de 2007y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , yen la de 25 de febrero de 2009 ,con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido"

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados"

CUARTO.- Que en orden a resolver la cuestión suscitada, procede tener en cuenta en primer lugar el contenido de los siguientes informes:

1) Informe emitido a instancia de la actora, acompañado a su escrito de reclamación previa, emitido por el Dr. Juan Ignacio, médico Valorador en Daño Corporal, que viene a concluir que se ha errado en el diagnóstico y ello ha supuesto la amputación del pie que no era necesaria, lo que ha originado un daño desproporcionado, teniendo en cuenta que los diagnósticos previos a la cirugía solo eran de sospecha radiológica y que incluso la biopsia guiada del hueso fue informada de "ausencia de células malignas" y la biopsia guiada de partes blandas informó ser "insuficiente" para dar un diagnóstico. No existía confirmación clínico-radiológica ni tampoco anatomo-patológica suficiente para amputar el pie, puesto que ante la duda existía la posibilidad de haber remitido las muestras a Madrid al Comité de expertos y ello se hizo solo cuando ya se había producido la amputación, no existiendo posibilidad de reparar el daño. A consecuencia de un diagnóstico no confirmado de osteosarcoma, se realizó la amputación del pie, siendo posteriormente no confirmado dicho diagnóstico, ocasionando a la paciente un daño desproporcionado al diagnóstico definitivo y suponiendo una infracción de la lex artis ad hoc

2) Informe de PROMEDE, emitido por el Dr. Agustín, Especialista en Anatomía Patológica que señala que es evidente el error diagóstico por falso positivo. Se actuó conforme a la lex artis dado que ante cuadro de dolor en el pie se procedió a estudio radiológico completo; ante la sugerencia de tumor maligno que expresaban los informes radiológicos se procedió a la toma de biopsias; ante la obtención de material inadecuado se procedió a biosia mediante cirugía abierta, estudiada en el Servicio de Anatomía Patológica; a la vista del diagnóstico de osteosarcoma se procedió a aplicar el tratamiento adecuado (amputación). El error diagnóstico está justificado dado que el seudotumor fibro-óseo de los dedos es una lesión extremadamente rara (hay 100 casos descritos), por lo que es poco conocida salvo por equipos con dedicación específica a la patología ósea. Se justifica por la presumibe falta de experiencia del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital General Universitario. El seudotumor tiene aspectos microscópicos similares al osteosarcoma. La inmunohistoquímica no ayuda pues la vimentina es positiva también en el osteosarcoma y los marcadores musculares no son determinantes y solo se pide en caso de duda, lo que aquí no se planteó. Los datos radiológicos sugieren tumor maligno, lo que contribuyó al error.

3) Dictamen de la INSPECCIÓN MÉDICA, emitido por el Dr. Avelino, que señala: " Mujer de 29 años que en mayo 2016 consulta en traumatología por dolor de 2 meses de evolución en mediopié derecho. Se realiza TAC el 2-5 con imagen sospechosa de osteosarcoma paraostal a nivel 4º metatarsiano. El 4 de mayo se presenta en el Comité de Tumores y se decide RMN (se hace el 13 de mayo) y biopsia (16 mayo). En la RMN se observa imagen sugestiva de osteosarcoma y la biopsia se informa que no se observan lesiones malignas en la muestra. Se realiza nueva biopsia el 20 de mayo pero la muestra obtenida es insuficiente. El 1 de junio se realiza biopsia abierta, dos muestras a), fragmento fibroso y muscular y b) fragmento óseo con diagnóstico "tejidos blandos y hueso osteosarcoma bien diferenciado afectando a ambas muestras"

El 8 junio es vista en Oncología donde se le explica que ante la presencia del Informe de antomía patológica y no pudiendo determinar el grado tumoral, se decide tratamiento quirúrgico previo y después en función del grado que se determine, plantear quimio. La cirugía radical se realiza el 15 de junio. Tras ella se hacen TAC y gammagrafía, descartándose lesiones a distancia. La pieza amputada ha sido remitida al servico de Anatomía Patológica de La Paz, y el 29 julio se informa a la paciente que el resultado es "pseudotumor fibroóseo de los dedos afectando a tejido musculoso tendinoso y región paracortical de tercer y cuarto metatarsiano, bordes libres"...

En la actualidad, existen unos 100 casos publicados y en ninguno fue correcto el diagnóstio y en algunos el tratamiento recibido fue la amputación del dedo al haber sido consideradas las lesiones malignas

Como conclusión, ante una lesión en los dedos con características clínicas, radiológicas o morfológicas de malignidad debemos plantearnos en el diagnóstico diferencial el pseudotumor fibro-óseo...

En el caso que nos ocupa tenemos una clínica e imágenes radiológicas altamente sugestivas de padecer un osteosarcoma a nivel del 4º metatarsiano del pie derecho y que tras dos biopsias, el diagnóstico es confirmado por una tercera biopsia abierta. Se realizó la praxis adecuada ya que la posible aparición de metástasis exigía una actuación rápida y amputacón a nivel de la articulación de Chopart o mediatarsiana

Sin embargo se ha producido un error por el Servicio de Anatomía Patológica al confundir un osteosarcoma con un pseudotumor figro-óseo. Es una lesión extremadamente rara de la que apenas hay descritos 100 casos. Aunque pueda explicarse por lo extraordinariamente raro de la lesión, por la similitud de algunas de sus características microscópicas con las del osteosarcoma y por el claro aspecto de malignidad de los estudios radiológicos, es evidente que se ha producido un error diagnóstico que ha llevado a una amputación innecesaria del antepie derecho.

CONCLUSION

Se ha producido un error en el diagnóstico por parte del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital General Universitario de Valencia y por tanto un mal funcionamiento de la Administración Sanitaria".

4) Informe emitido por la Comisión de Valoración del Daño Corporal dice: " en el presente caso hay que tener en cuenta la extrema rareza del diagnóstico de certeza de la patología de la paciente (cien casos descritos en la literatura médica mundial), así como los datos radiológicos y de la biopsia previa a la cirugía, que apuntaban claramente al diagnóstico de osteosarcoma. Hay que considerar por tanto el caso en el contexto de una patología excepcional. También hay que considerar la obligación de medios y no de resultados del sistema público de salud, y en este caso se dispusieron todos los medios disponibles en tiempo y forma para la resolución de la patología que presentaba la paciente. Por tanto, esta Comisión concluye que las actuaciones de los servicios de la Consellería de Sanidad fueron correctos y adecuados en todo momento. ".

5) Informe aportado por la codemandada, emitido por el doctor D. Emilio, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología: " En el caso que nos ocupa, se han seguido TODOS los circuitos y protocolos para el diagnóstico y tratamiento de la lesión de la paciente, en un tiempo mucho más que aceptable y siempre bajo el consenso del Comité multidisciplinar de Tumores Osteomusculares. En primer lugar, se han realizado TODOS los estudios de diagnóstico por imagen pertinentes antes de realizar ninguna biopsia que pudiera alterarla eficiencia de dichas pruebas diagnósticas y en concreto la RM (a la paciente se le realizó una Rx y una TAC el 2 de mayo del 2016 y la RM el 15 de mayo). En todas ellas el diagnóstico más probable fue el de osteosarcoma. Una vez realizadas, se procedió a realizar biopsia percutánea guiada por Ecografía el 16-5-16, como está aceptado hoy en día en todos los protocolos de diagnóstico tumoral, para evitar en lo posible la contaminación por el tumor de las partes blandas alrededor de la zona de biopsia. Esta al ser inconcluyente y existir disparidad con los hallazgos de las pruebas de diagnóstico por la imagen, circunstancia que no es nada infrecuente, se vuelve a repetir también percutáneamente una nueva biopsia el 20 de mayo y siendo igualmente insuficiente para el diagnóstico, se programa una nueva biopsia, esta vez como corresponde, abierta e incisional el 1-6-16, donde se informa de osteosarcoma bien diferenciado. La biopsia incisional, si bien aporta más material para facilitar el estudio y diagnóstico anatomopatológico (como así fue), tiene el inconveniente que produce una mayor contaminación de la zona de abordaje y puede requerir una resección quirúrgica mucho más amplia.

La paciente ha sido presentada en 3 ocasiones en el Comité de Sarcomas Blandos y Óseos valorándose los criterios clínicos, de diagnóstico por imagen y anatomopatólogo de la paciente, considerándose en todo momento una lesión maligna sugestiva de osteosarcoma y en base a la cual se decide el tratamiento quirúrgico realizado.

El diagnóstico de la lesión definitiva se basa fundamentalmente en tres pilares, consensuados en el Comité de Tumores musltidisciplinar:

. los datos clínicos y los antecedentes del paciente

. las pruebas de diagnóstico por imagen (Rx, TAC y RM)

. el estudio anatomopatológico, que es observador dependiente, es decir se basa en datos subjetivos cuya interpretación depende de otras variables como son: de la experiencia y subespecialización del anatomopatólogo (observador), de la muestra (tipo y dificultad diagnóstica) y de los datos comentados en el Comité de Tumores (clínica y diagnóstico por la imagen)

Conclusiones :

1. Por la documentación aportada se ha actuado de acuerdo a Lex Artis, ha sido valorada en Comité de Tumores multidisciplinar con una experiencia más que sobrada y se han seguido todos los protocolos correspondientes (en tiempo y forma).

2. Si bien podría existir un diagnóstico anatomopatológico de la pieza resecada con la cirugía de resección radical realizada el 15-6-16 diferente a la de la de la biopsia incisional abierta del 1 de junio, esta es acorde al diagnóstico establecido según los criterios establecidos en el Comité de Tumores y en caso de que se requiriera un informe pericial definitivo, sería necesario una tercera valoración de las muestras anatomopatológicas correspondientes a la biopsia del 1 de junio y a la pieza de amputación del antepié, debido al parecido anatomopatológico microscópico entre el osteosarcoma y la lesión descrita tras la amputación.

3. El tratamiento quirúrgico realizado de la amputación del antepié, es el acorde al diagnóstico anatomopatológico establecido por el Comité de Tumores y a la de la biopsia incisional del 1 de junio.

QUINTO.- Que en orden a resolver sobre la cuestión suscitada, debemos comenzar señalando que, si bien es hecho no controvertido el error en el diagnóstico de la lesión que presentaba la actora, consistente en confundir un osteosarcoma con un pseudotumor fibro-óseo, y que dicho error llevó a practicar una cirugía radical en el pie, la Sala no observa que la actuación médica descrita haya tenido lugar con infracción de la lex artis, circunstancia preceptiva para otorgar el resarcimiento o indemnización solicitada. En efecto, como resulta del informe emitido por la Inspección Médica, estamos ante una lesión extremadamente rara, (hay unos 100 casos descritos a nivel mundial y en ninguno de ellos el diagnóstico fue correcto), sugiriendo en el concreto caso analizado, tanto la clínica que presentaba la actora (dolor), como las imágenes radiológicas, que se estaba ante un osteosarcoma a nivel del 4º metatarsiano del pie derecho, siendo la razón que algunas de las características microscópicas son compartidas por ambas lesiones, diagnóstico que fue confirmado por la biopsia abierta que se practicó.

Asimismo, en virtud de lo reflejado en el informe emitido por el Dr. Emilio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, la Sala considera que la actuación médica resulta conforme con las previsiones contempladas en el Protocolo de actuación aplicable, constando haberse realizado, previamente a la biopsia, las pruebas de imagen pertinentes (Rx y TAC el 2 de mayo y RM el 15 de mayo) a fin de evitar alteraciones en la eficiencia de los resultados, pruebas que daban como diagnóstico más probable el de osteosarcoma. Igualmente consta probado que la disparidad de los resultados obtenidos en la biopsia realizada el 16 de mayo con los que ofrecían las pruebas de imagen, no es una circunstancia infrecuente, y que ante dicha situación, lo correcto era repetir la biopsia, lo que tuvo lugar el 20 de mayo, la cual resultó también insuficiente, por lo que se decidió practicar una tercera (actuación médica correcta), esta ya de carácter abierto, cuyos resultados informaron que se trataba de un osteosarcoma. Dicho resultado anatomopatológico se efectuó a la vista de las consideraciones subjetivas del profesional médico; del tipo concreto de muestra obtenida y finalmente del consenso del Comité de Tumores, en función de la clínica de la paciente y de lo que se observaba en las pruebas de imagen. Todo lo anterior no resulta discutido por ningún informe pericial emitido por especialista que justifique la procedencia de la indemnización, pues el único informe que se pronuncia en este sentido y que consta aportado al procedimiento, ha sido emitido por valorador en daño corporal, por lo que sus consideraciones y conclusiones no resultan oponibles a las contenidas en informes emitidos por especialistas en la materia. En definitiva, el error ocurrió, pero no resulta suficiente en este caso para justificar, por la vía de la responsabilidad patrimonial basada en la infracción de a lex artis, el abono de una indemnización ante la falta de prueba de que dicha infracción tuvo lugar.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que procede la desestimación de la demanda

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso concreto, la Sala concluye que no procede imponer costas, a la vista de las serias dudas de hecho y de derecho que presentaba la cuestión

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo