Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.
PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución 10/julio/2019 del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad que inadmite el recurso de alzada interpuesto contra el trámite de la segunda audiencia,y desestima por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 140/2015.
La administración funda la extemporaneidad de la acción,en que la fecha más favorable y que se estima como "dies a quo" es la del 27 de diciembre del 10,fecha de alta de la recién nacida del HOSPITAL000 , en el que se establece el diagnóstico principal de "recién nacida pretérmino de bajo peso" y los demás diagnósticos que son " Hija de madre diabética ,cataratas congénitas ,coloboma de iris ,asfixia perinatal ,enfermedad de membrana y hialina ,hipertensión pulmonar ,trombosis rama izquierda de la porta ,hemangiomas supraclaviculares" ; por lo que como la reclamación administrativa se presentó el 27/mayo/15, la acción estaría prescrita.
A juicio de la actora la acción no está prescrita, pues en el caso de daños continuados, de altibajos, de recaídas, de enfermedades crónicas o excepcionales o de imprevisible evolución el plazo de ejercicio de la acción queda abierto hasta que se concreten definitivamente las secuelas. Se remite al informe de neuropediatría del HOSPITAL001 de 26 de mayo del 16, donde se recoge DIRECCION000, DIRECCION001 pendiente de panel de genes, y en el informe de Promede emitido a instancias de la administración, no se habla sobre la DIRECCION002 ya que no aparecen las secuelas del bebé por ningún sitio. En base a ello, entiende que no se han determinado las consecuencias y alcance de las lesiones y que por ello la acción no está prescrita. En vía administrativa acompaño también a estos efectos, informe del Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL001 de18/mayo/2016, del Servicios de Oftalmología del HOSPITAL001 de 11/enero/2016 y de la Once de 24/mayo/2011.
SEGUNDO.- Debemos pues dar respuesta, en primer término, a lo alegado por la administración en su resolución desestimatoria y reiterado en su escrito de contestación la demanda, sobre si concurre o no la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por la actora, articulo 67 de la ley 39/15, de 1 de octubre, ex artículos 142.5 de la derogada Ley 30/1992 y artículo 4.2 del RD 429/1993 , del Reglamento de 26 de marzo, ya que en el caso de considerar que la acción se encuentra prescrita no sería posible analizar la cuestión de fondo por impedirlo ya los indicados preceptos.
Dispone el artículo 67 de la ley 39/15, de 1 de octubre, al igual que lo hacia el artículo 4.2 del 142. 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : " El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."
Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.
Debiendo recordar que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008, 29/11/11 y 24/9/12) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la "actio nata", impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el "dies a quo", respecto de lo cual la sentencia citada señala que "daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance."
La incidencia de las lesiones sobre el proceso de crecimiento del menor y su valoración a los efectos del cómputo prescriptivo ha sido abordado por la sentencia de la sala tercera del 12 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 5896/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5896), recaído en el recurso de 1467/2011, que, razonando sobre unas secuelas cuyo efecto produce unos daños que necesariamente perduran en el tiempo y se modulan con el crecimiento del menor hasta su pleno desarrollo como personas adultas, vino a señalar:
"El motivo no puede ser acogido. No es la Sala de instancia, sino la recurrente, quien confunde la causa con las consecuencias: la causa de las secuelas padecidas por el niño Rodrigo ha sido el proceso inflamatorio del cerebelo -cerebelitis aguda-, de probable origen vírico -que la actora vincula causalmente con la administración de la vacuna contra la varicela: Varilix-, diagnosticado a aquél en septiembre de 2002, en el HOSPITAL002; hospital en el que el menor fue ingresado tras un cuadro clínico de cefaleas de repetición, tos, dolor abdominal y fiebre, que se correspondía con una pseudocondensación pulmonar lóbulo inferior derecho -neumonía-, y en el que fue dado de alta en fecha 23 de septiembre de 2002, con reingreso al día siguiente y posterior alta hospitalaria el 27 de septiembre siguiente, tras la que se siguieron controles ambulatorios en el mismo centro hospitalario.
Habida cuenta, tal y como se recoge en la literatura médica, que la cerebelitis postinfecciosa no tiene un tratamiento específico y que la recuperación completa de las alteraciones del equilibrio y coordinación que ésta provoca -ataxia- se produce en la gran mayoría de los casos sin secuelas y en un período máximo de seis meses, ha de concluirse que, a la remisión del proceso inflamatorio del cerebelo -de la cerebelitos aguda-, diagnosticada en septiembre de 2002 al niño Rodrigo , la secuela que a éste restó fue una atrofia cerebelosa irreversible, con su correspondiente " DIRECCION003" -ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia- que se puso de manifiesto en la resonancia magnética nuclear craneal que le fue realizada al menor en fecha 24 de octubre de 2003. Así resulta del informe médico emitido por el doctor Carlos Jesús , aportado por la actora con su demanda, en el que se dice que "los períodos valorados como impeditivos - 120 días- y no impeditivos -180 días- se basan en períodos estimados para la estabilización de las lesiones" y -como aspecto final de la valoración- que "la atrofia de cerebelo es irreversible"; e, igualmente, del informe pericial del Doctor don Carlos Miguel , de fecha 30 de septiembre de 2007, obrante en las actuaciones, en cuya página 4 se hace constar que "Tras este proceso patológico se suceden una serie de trastornos neurológicos secundarios que bien podrían aceptarse como resultantes de su enfermedad inflamatoria cerebelosa (secuelas)" y de la respuesta dada por este mismo facultativo a la pregunta que le fue formulada como testigo, sobre si a la vista del informe de la resonancia magnética de 24 de octubre de 2003, se podía considerar estabilizada la lesión, en la que manifiesta que sí, "que las lesiones cerebrales causadas por una infección dejan un daño en ocasiones permanente, pero que se acaba en si mismo, no es evolutivo, lo que puede ocurrir es que en distintas fases de evolución del niño se manifiesten o expresen de forma que en el momento de la lesión no se expresan. En esta informe habla de signos de atrofia cerebelosa que se considera la cicatriz de la lesión y en ese sentido la lesión queda ahí paralizada, luego aparecen déficits que no aparecieron en un primer momento y compensaciones que en medicina se denominan suplencias y es que algunas células toman el lugar de las lesionadas y si se entrenan a veces pueden suplir la función de las lesionadas".
Y ello, porque la atrofia cerebelosa advertida en la resonancia magnética nuclear craneal, de fecha 24 de octubre de 2003, es la secuela de la cerebelitis padecida por el niño Rodrigo, sin que quepa calificar las consecuencias y limitaciones que derivan de tal atrofia cerebelosa como secuelas de ésta sino como las propias manifestaciones de la atrofia cerebelosa; del mismo modo que las limitaciones que para una persona derivan de la pérdida de un brazo como consecuencia de un traumatismo o una enfermedad, infecciosa o no, no son secuelas derivadas de la pérdida del brazo, sino las concretas consecuencias y manifestaciones de tal amputación, que es la que constituye la secuela del traumatismo o enfermedad que la provocó: la recurrente, al igual que advertíamos en nuestra sentencia de 18 de enero de 2008 (recurso de casación número 4224/2002 ), viene a confundir aquí las secuelas con lo que son los padecimientos que éstas conllevan, susceptibles de evolucionar en el tiempo.
No hay, pues, en la sentencia recurrida confusión ni error conceptual entre el daño o lesión físico o psíquico y las secuelas: la cerebelitis aguda padecida por el niño Rodrigo en septiembre de 2002 fue la causa de la atrofia cerebelosa que, como secuela, restó al menor al término de dicho proceso inflamatorio; la cual, según resulta de los informes de los doctores Carlos Jesús y Juan Ramón, podía considerase definitiva y consolidada el día 24 de octubre de 2003, en que se practicó la resonancia magnética de referencia; ello sin perjuicio de que, como señala Don Juan Ramón, las manifestaciones y limitaciones que esta atrofia cerebelosa conlleva -el llamado " DIRECCION003": ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia-, perfectamente conocidas en el momento de la apreciación de la atrofia cerebelosa, pudieran ser compensadas mediante lo que en medicina se denominan suplencias, en las que algunas células, mediante el oportuno adiestramiento, pueden llegar toman el lugar de las lesionadas y suplir su función.
Y esto es lo que se dice en la sentencia impugnada:
"[...]. Por lo tanto, si el día 24 de octubre de 2003, se practicó una resonancia magnética craneal donde se apreciaron las secuelas que se habían producido, de forma consolidada y definitiva, el dies a quo debe quedar fijado en la anterior fecha, porque el cómputo de la prescripción en hechos objetivables, como el presente, no puede quedar a la voluntad de la persona afectada, máxime, cuando con posterioridad no se realizó ninguna otra prueba, ni análisis, que pudiera acreditar la aparición de otras lesiones o secuelas, que no fuese el seguimiento de un tratamiento de recuperación en función de los efectos que se determinaron en dicha resonancia magnética . [...]"
Tratamiento de recuperación de la lesión irreversible que, en cuanto dirigido al adiestramiento de otras células neuronales en el niño para suplir a las irreversiblemente atrofiadas no enerva la realidad del daño que ya se ha manifestado con todo su alcance, sin perjuicio de que los padecimientos que derivan de la lesión sean susceptibles de evolucionar en el tiempo; al igual que con lostratamientos posteriores a los daños permanentes, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad,en relación con los cuales decíamos en sentencias de esta Sala de 28 de febrero de 2007, que recoge la impugnada , o de 1 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6961/2004 ".
En tal sentido la STS de 9 de octubre de 2012, Rec. casación 4226/2011 refirió la necesidad de distinguir entre el carácter prolongado en el tiempo y sin solución de continuidad del daño continuado y lo que es la evolución natural del síndrome previamente diagnosticados, estableciendo en sus fundamentos de derecho, sobre la base de resoluciones anteriores:
"Hay, sobre este tema, otro precedente fundamental que no cita el Sr. Abogado del Estado (sin duda por ser posterior a su escrito de oposición). Nos referimos a la sentencia de 26 de junio de 2.012, dictada en el recurso de casación 4.645/2.011 , en la que consideramos correcta la prescripción apreciada por la misma Sala y Sección en un recurso del todo similar al presente (hasta el punto de que sus reclamaciones se presentaron y resolvieron conjuntamente en vía administrativa).
En aquel caso, como en este, tras el diagnóstico inicial del DIRECCION004 se sucedieron pruebas y padecimientos del interesado. Y, aunque algunos de las dolencias sufridas no aparecían en informes anteriores, consideramos que ello no era indicativo de un cambio en su estado que permitiese reabrir el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial. Era una evolución natural del síndrome diagnosticado y, por ello, la reclamación presentada era extemporánea.
Decíamos en aquella sentencia lo que sigue:
Tercero.- (...) El motivo nos recuerda que, como declaramos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2011 (recurso 6372/2009 ), con cita de las de 13 de mayo de 2010 y 18 de enero de 2.008 ( recurso 2971/2008 y 4224/2002 ), existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera delperiodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.
En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene " proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".
Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende, conforme declaramos en Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 ( recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 )...
...Visto que el conocimiento de la ciencia sobre el síndrome post-polio impide llegar a ninguna conclusión de carácter general del padecimiento, de común aplicación a la generalidad que quienes padecen la enfermedad, han de ser las concretas manifestaciones clínicas del recurrente las que permitan llegar a alguna conclusión en relación el recrudecimiento de la enfermedad previamente diagnosticada y, por ello, si en el momento de la reclamación el nuevo cuadro clínico se encontraba definitivamente estabilizado o en curso de evolución, sin que el carácter no uniforme del padecimiento, en el sentido que sólo un porcentaje de quienes padecieron poliomielitis paralítica habrán de desarrollar el síndrome, con un abanico sintomático variado, permita catalogar en todo caso este agravamiento como un daño continuo, con el efecto de tener abierto el plazo para poder deducir la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial en que ése se sustente, pues no es incompatible ese carácter del síndrome con la posibilidad de conocer a partir de su estabilización el alcance de sus efectos, que quedan por tanto determinados en su previsible evolución.
...no se aprecia un cambio en las secuelas padecidas, sino una simple evolución del síndrome diagnosticado.
O la STS, del 08 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6357/2012 - ECLI: ES:TS:2012:6357), rec cas. 6290/2011, en la que se aborda el problema desde la perspectiva de las secuelas que afectan a niños con problemas desde su nacimiento, de su carácter evolutivo y su incidencia sobre el ejercicio del derecho a la reclamación:
"La sentencia de instancia se basa fundamentalmente en la concreta imputación que realizó la parte recurrente en sus escritos rectores del proceso así como en la vía administrativa y que se recoge en el fundamento jurídico tercero de la misma como " error en el diagnóstico prenatal de la infección congénita fetal de toxoplasmosis, determinante de la privación del derecho a la información y por tanto de la posibilidad de haber optado por la continuidad o no del embarazo..."
...La parte recurrente en casación considera que nos encontramos ante daños continuados que han determinado que el quebranto no pueda estimarse estabilizado ni conocido en lasfechas posteriores al nacimiento, sino que el computo permanece todavía abierto en atención a las conclusiones de la prueba pericial judicial practicada por el especialista en neurología Dr. Baltasar. El grado de incapacidad de Valle va en aumento debido al deterioro de sus funciones más vitales.
Son muchas las sentencias de esta Sala y Sección que tratan la cuestión del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción para reclamar. Una de las más recientes la encontramos en la de 18 de Julio de este mismo año, rec cas 2244/2011 , donde se recoge transcrita la Jurisprudencia que ha ido perfilando la distinción de daños permanentes y daños continuados:
"En la Sentencia de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 2191/2000 se recordaba una línea jurisprudencial con mención de las Sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 en el sentido de que "por daños permanentes debe entenderse ...
La doctrina, por tanto, en este punto, se encuentra perfectamente consolidada. Pero aún así lo cierto es que la rica casuística puede mostrar supuestos en los que parezca dificil a primera vista encajarlos en las dos categorías antedichas. Así, uno de los supuestos más controvertidos los encontramos en los casos relativos a niños, en los que por la propia naturaleza humana se encuentran en un constante y completo desarrollo integral y los daños que puedan alegarse se presentan como evolutivos por concepto, tanto en la vertiente física como psiquica.También la Jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando muchos supuestos en este ámbito. Así, en la reciente sentencia también de esta Sala y Sección de 10 de Julio de 2012, rec cas 2692/2010 , reiteramos que:
"Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2.008, recurso de casación 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la " actio nata" , a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido"
Tampoco cabe otorgar eficacia interruptiva o invalidante del periodo transcurrido el hecho de que organismos públicos administrativos reconozcan coeficientes de incapacidad salvo que en las resoluciones se recojan por primera vez los efectos del quebranto. Así lo hemos dicho en la sentencia de 13 de marzo de 2012, rec casación 6289/2010 al analizar los efectos de las declaraciones de incapacidad permanente y aplicar la doctrina de la "actio nata".
Por tanto, es evidente que en el presente y desgraciado caso, es necesario acudir , como así ha hecho la sentencia de instancia, a esta doctrina de la "actio nata" para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción con independencia del hecho de que se trate de un recién nacido, ya que la patología se halla confirmada en el mismo momento del nacimiento y supone una grave afectación neurológica como consta en el Informe del Servicio de Pediatría del HOSPITAL003, de 7 de Junio de 2006. La recurrente considera que los efectos del quebranto se hallan en la privación de la posibilidad de decidir sobre lacontinuación del embarazo acorde con los supuestos previstos legalmente para la interrupción voluntaria en los supuestos de malformaciones fetales.
En la sentencia de 10 de Julio de 2012 ya citada, rec casación 2692/2010 hemos explicado el fundamento de esta doctrina:
El dato fáctico que en el momento del nacimiento del bebe se diagnostique una infección congénita que motive una encefalopatía severa derivada supone ya un quebranto de tales características que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. Existen datos, por tanto, suficientemente explícitos para que se pueda iniciar la acción de reclamación por la causación de lo que se considere daño antijurídico, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir la menor.
Bien es cierto también que la Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos referidos a la no detección de patologías fetales, como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil , seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez , a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007 . Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo -perdida de oportunidad-, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado, en aquellos casos con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño ( artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pero en el presente caso, la materialización del daño con sus gravísimas consecuencias se materializa en el momento del diagnóstico de la infección congénita por toxoplasmosis que da lugar a una encefalopatía severa derivada, cuya grave realidad es innegable sin que la constatación concreta de hasta donde van a llegar las limitaciones del bebé vaya a suponer la transformación del daño en continuado por más que los efectos se perpetúen en el tiempo.
Del examen del expediente administrativo a los efectos de poder analizar exactamente si la fijación del "dies a quo" por la Sala de instancia respondía a un cabal y suficiente conocimiento de los efectos del quebranto , tal y como ha sido fijado por nuestra Jurisprudencia, se deduce que efectivamente estamos ante un daño que se exterioriza en su diagnostico "encefalopatía severa" sin que pueda exigirse la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y madurez tal grave enfermedad. Ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de concreción que hemos mantenido que no es posible -por todas la sentencia de 31 de mayo de 2011, rec cas 7011/2009 -, ni siquiera a raiz de declaraciones administrativas que se tramiten en sede de Seguridad Social .
Nuestra sentencia de 29 de Noviembre de 2011, rec cas 4647/2009 trata también un desgraciado supuesto, con ciertas similitudes al presente, dado que se refiere a daños acontecidos o manifestados durante el parto de un bebe, en el que se considera que efectivamente las graves secuelas posteriores sobre su desarrollo psicomotor, y otras vienen a incidir y derivarse de la patología inicialmente diagnosticada en el momento del alta hospitalaria, por lo que en modo alguno puede atenderse a resoluciones de organismos públicos declarativos de incapacidad para reabrir plazos o hacer ineficaces los ya transcurridos:
"Pero dichos informes no reflejan sino la evolución del menor, conforme al cuadro clínico que había sido manifestado en el informe de alta hospitalaria y, por consiguiente, no infieren en el plazo de prescripción para entablar la acción de responsabilidad patrimonial que ya se hallaba en curso.
Finalmente, se significa por la recurrente que, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil siete, se ha dictado Resolución por la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias, en que se revisa la inicial declaración de una minusvalía del 65% al menor Don David, ampliándola hasta el 85%. Dicho grado, según se refiere en el certificado del Secretario General Técnico de la misma Consejería acompañado al escrito de ampliación de demanda presentado por la recurrente en la instancia, será revisado de nuevo en septiembre de dos mil diez. También existe una Resolución de aquella Consejería de seis de noviembre de dos mil siete, en que se reconoce la situación de dependencia en grado G-III y nivel N2, con carácter permanente, sin perjuicio de una posible revisión en función de la mejoría o empeoramiento en la situación de dependencia, habiéndose determinado la prestación correspondiente mediante Resolución del Director General de Prestaciones y Servicios de Proximidad del Principado de Asturias de veinticuatro de marzo de dos mil ocho.
Sin embargo, es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial."
Y tal criterio fue reiterado respecto de la declaración de incapacidad permanente y sus efectos sobre el cómputo del plazo de prescripción en la STS de 13 de marzo de 2012, Rec. casación 6289/2010, que señalaba taxativamente:
"la declaración de incapacidad permanente no va a incidir en la estabilización de las secuelas sino que los efectos que tiene son otros, y es evidente que el actor a partir del alta médica conocía que la lesión estaba estabilizada sin posibilidad de mayor curación".
Otro criterio convergente que ayuda a aclarar si nos encontramos ante daños permanentes o continuados es el de la naturaleza paliativa o curativa de la atención médica dispensada con posterioridad y a la producción del daño y a este respecto la STS, 7 de noviembre de 2011 (RC 5686/2009), declara que "ha de pronunciarse el Tribunal sobre la naturaleza curativa o paliativa a efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción".
El mismo criterio podemos encontrar en las sentencias del TS de 8/febrero/2017 RC 1135/2015 y de 28/noviembre/ 17 RC 2552/15.
TERCERO - Debemos partir de los diferentes informes que obran en el expediente, de la documentación aportada por la actora a este procedimiento, así como de las pruebas testificales y pericial practicadas, en cuanto resulten relevantes para el análisis de la existencia o no de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial.
En el informe del alta del HOSPITAL000 de la menor de 27/diciembre/10 (folios 124 y siguientes del expediente), en el apartado de exploración física se recogen entro otros aspectos :" Reflejo pupilar blanco bilateral, con alteración del iris de ambos ojos. Rasgos fenotípicos anómalos como clinodactilia en ambas manos, mamilas separadas, y orejas de implantación baja."
En el apartado de diagnóstico principal, " Recién nacida pretérmino de bajo peso"
Y en otros diagnósticos:" Hija de madre diabética, cataratas congénitas, coloboma de iris, asfixia perinatal, enfermedad de membrana y hialina, hipertensión pulmonar, trombosis rama izquierda de la porta, hemangiomas supraclaviculares."
La enfermedad de la membrana y hialina con hipertensión pulmonar grave pudo tener su origen en la diabetes materna,en la hipoglucemia al nacimiento,o en la asfixia neonatal
Las cataratas congénitas bilaterales y coloboma gigante bilateral no se conocen el origen, pero se puede afirmar que la patología no es atribuible al parto.
Trombosis rama izquierda deben aportar se resolvió antes del alta con una ecografía normal el 23 de diciembre del 10.
Tras el alta deberá seguir el tratamiento prescrito en el informe de alta y acudir a seguimiento y control en Consultas externas de Neonatología, Neuropediatría, Oftalmología y Cardiología infantil y seguir control con su Pediatra.
En la conclusión quinta del informe emitido por Promede a instancia de la administración (folios 137-173), se dice:
" La historia clínica proporcionada a este perito no incluye evaluaciones de la recién nacida posteriores al alta del HOSPITAL000 el 27 de diciembre del 10 .Sin embargo ,hay una serie de hallazgos descritos en la exploración realizada durante su ingreso en dicho centro ( cataratas congénitas , coloboma gigante de iris ,mamilas separadas ,implantación baja de las orejas ) que podrían explicarse por diversas causas desde la propia diabetes materna,hasta la presencia de mutaciones genéticas hereditarias ,todas previos al parto y susceptibles ,por sí mismas ,de presentar el resultado perinatal que se observó en esta paciente ."
Y en anexo " En el informe no he hablado sobre la DIRECCION002 porque no aparecen las secuelas del bebé por ningún sitio no existe historia clínica posterior al alta luego no puedo plantear más que lo plasmado en relación al nexo causal "
En la conclusión del informe pericial judicial: "La asistencia durante la gestión y la asistencia médico-quirúrgica fue adecuada a protocolos obstétricos vigentes de la SEGO, es decir fue una asistencia adecuada a la Lex artis ad hoc
la asistencia neonatológica tanto en el hospital peset como la indicación de evacuación hospital clínico son adecuadas a la Lex artis. Así mismo las múltiples patologías de la neonatal hacen sospechar de lesiones de tipo HND, tienen riesgo psico neuro sensorial, y de padecer obesidad, hipertensión arterial, diabetes mellitus, y síndrome metabólico tempranamente durante la vida postnatal,así como lesiones incluso genéticas sobre lo que no aparecen informes."
La recurrente presento en vía administrativa informes del Servicio de Neuropediatría del HOSPITAL001 de 26/junio/2016, del Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL001 de18/mayo/2016, del Servicios de Oftalmología del HOSPITAL001 de 11/enero/2016 y de la Once de 24/mayo/2011. A su juicio de dichos informes se despende que estamos en presencia de daños continuados, y en consecuencia la acción no estaría prescrita.
Pues bien, lo referido a la falta de agudeza visual tiene que ver con las cataratas congénitas ,y el coloboma gigante de iris, diagnosticados en el informe de alta de 27/diciembre/2010, y dichas lesiones no guardan relación con el parto, y en todo caso el informe de Oftalmología de 11/enero/2016, lo que evidencia es la objetivación del diagnóstico inicial que se materializo en diciembre de 2010. Lo mismo sucede con el Certificado de la Once.
El informe del servicio de rehabilitación de 18/mayo/2016, indicia que atiende a la menor desde el 11/octubre/2012, con diagnóstico: de S Dismórfico no filiado (cataratas y colobomas bilaterales, CIV, RPM). Es decir, se trata de los mismos diagnósticos iniciales de 2010, siendo atendida en Rehabilitación no para su curación que desgraciadamente no es posible sino para aminorar los efectos de estas lesiones conocidas desde su nacimiento.
En el informe del Servicio de Neuropediatría figuran como antecedentes:" parto inducido un mes antes por retraso de crecimiento intraútero pérdida de bienestar fetal cianosis y ausencia de llanto al nacer".
En el apartado de historia actual se describe: "niña de 5 años seguida en consultas externas neuropediatría desde los dos años en que acude remitida por oftalmología para control neurológico al haber detectado retraso psicomotor junto a colobomas.Actualmente presenta un cuadro neurológico consistente en espasticidad en MMI predominio izquierdo retraso psicomotor y colobomas oculares.Habla de forma básica con palabras con sentido reconoce lugares mucha intención comunicativa.Hace frases se comunica con su madre y juega.Se desplaza arrastrándose, pero no camina ni gatea.Acude al centro DIRECCION005 para fisioterapia y neurorrehabilitación observándose una evolución favorable dentro de su discapacidad."
Siendo el juicio diagnóstico:" DIRECCION000 DIRECCION001 pendiente de panel de genes".
Tratamiento: "neurorrehabilitación y estimulación".
Este último informe tampoco evidencia que estemos en presencia de daños continuados, la menor está siendo atendida en el Servicio de Neuropediatría desde los dos años de edad (2012) por su DIRECCION001, DIRECCION000 y colobomas oculares, secuelas que traen causa del diagnóstico emitido ya en diciembre de 2010, o incluso aun cuando admitiéramos que se concretaron en un momento posterior este sería en el año 2012, cuando es vista y diagnosticada por el servicio de Neuropediatría, por lo que la acción seguiría estando prescrita. La falta de filiación del DIRECCION000 y de la parálisis cerebral, desplegaría sus efectos en el análisis de la relación causal, pero no tiene relevancia a los efectos de determinar si existe o no prescripción.
Tampoco hay discusión en cuanto a que el tratamiento que se le dispensa es exclusivamente de rehabilitación y estimulación.
Debemos recordar que el hecho de que la evolución de las patologías objetivas evolucionen en el tiempo o puedan ser objeto de modificación como consecuencia de la asistencia prestada,no impide considerar que la patología como tal y su alcance no lo fueran ya en un estado más temprano con independencia de que la concreción de sus efectos lesivos en el ámbito del desarrollo escolar o doméstico se desarrolle a lo largo del tiempo en función de la misma evolución de la paciente,pues en caso contrario el dinamismo de la concreción de las secuelas convertiría la presentación de la reclamación en una acción de presentación a criterio exclusivo del recurrente,pues los efectos del quebranto producido pueden tener ulteriores manifestaciones en función del desarrollo y efectos de la asistencia de la rehabilitación
En cualquier caso y conforme a las reglas de carga de la prueba,correspondía a la actora acreditar la falta,en su caso,de estabilización de las lesiones,extremo que no se ha producido.
A la vista de las anteriores circunstancias se considere el dies a quo el 27/diciembre/2010, o el año 2012 momento en que es vista por primera vez en el servicio de neuropediatría del HOSPITAL001, al tiempo de presentar a la reclamación administrativa el 27/mayo/2015 la acción estaría prescrita.
Existiendo prescripción de la acción procede desestimar la demanda, sin necesidad de examinar si la atención sanitaria durante el parto se ajustó o no a la lex-artis.
CUARTO . - En cuanto a las costas de conformidad con el art. 139 LJCA, procede imponerlas a la recurrente si bien se limitan la del letrado de la administración a 1.500 euros por todos los conceptos.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
