Sentencia Contencioso-Administrativo 869/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 492/2021 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia nº 452/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, de fecha 25 de octubre, en el procedimiento abreviado 673/2021, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Estela contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 27 de julio de 2021 desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 24 de marzo denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La sentencia apelada, tras reproducir la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 estima el recurso por entender aplicable la ficción legal del silencio administrativo positivo conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de la citada disposición adicional:

"(...) La demandante presentó una solicitud encaminada a obtener una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, petición que proviene de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

La Disposición Adicional primera de la LOEX, en su párrafo segundo, confiere a la Administración un plazo de 3 meses para resolver la solicitud de prórroga de una autorización de residencia. La demandante, presentó su solicitud con fecha 28 de octubre de 2020, dictando la Administración la resolución que se recurre en este procedimiento, con fecha 24 de marzo de 2021, habiendo transcurrido, por tanto, el plazo de tres meses que tenía para resolver. Con arreglo a lo establecido en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la LOEX, el recurso no puede más que ser estimado, entendiendo que la demandante ha obtenido la renovación de su autorización por silencio administrativo positivo(...)".

La DELEGCION DE GOBIERNO plantea como motivo de impugnación la infracción de la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con los artículos 202 y 130.4 del Real Decreto 557/2011, en la medida en que no estamos ante un supuesto de renovación o prórroga de la autorización inicial como sostiene el Juzgador de instancia sino ante la modificación prevista en el artículo 130.4 del Reglamento de Extranjería. La parte era titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y con fecha de 28 de octubre de 2020 solicitó autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, resultando aplicable lo dispuesto en el art 202 RD 557/2011. Tratándose de una autorización inicial es de aplicación el apartado primero de la Disposición adicional primera de la Ley 4/2000.

En relación con el fondo defiende la legalidad de la resolución desestimatoria al no cumplirse los requisitos del art 71.2 c) atendiendo al periodo de actividad laboral durante la vigencia de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social de que había sido titular, no constando inscripción en el Servicio Público de Empleo durante la vigencia de la autorización de que era titular la demandante (23 de agosto de 2019 y el 22 de agosto de 2020) sino con posterioridad (19 de octubre de 2020).

La representación procesal de la parte apelada se opone al recurso afirmando que la tesis sostenida por el recurrente no puede prosperar defendiendo la concesión de la autorización por silencio positivo puesto que la solicitud encaminada a obtener una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial proviene de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. La autorización pretendida se equipara en sus efectos a la renovación de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, con arreglo al cauce del art. 71 del Real Decreto 557/2011, al cual reenvía el artículo 202.

Respecto al fondo concluye que resulta procedente la concesión al tener un total de 145 días trabajados (más de tres meses por año), haber sido despedida de la relación laboral que dio lugar a la autorización, y figurando inscrita como demandante de empleo, desde el 19 de octubre de 2020 , sin que el tenor literal del art. 71, apartado 2, letra c), del Real Decreto 557/2011 exija que la inscripción deba haberse efectuado durante la vigencia de la autorización de que era titular la demandante.

SEGUNDO.- La Sala no acepta la argumentación contenida en la sentencia de la instancia.

I.- En primer término debemos analizar la cuestión planteada acerca de la obtención de la autorización por silencio.

La autorización de residencia y trabajo fue solicitada el 28 de octubre 2020 dictándose resolución desestimatoria el 24 de marzo 2021.

La cuestión planteada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia 564/2022 de 12 May. 2022, Rec. 4202/2021 indicando que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la D.Ad 1ª, parraf 1º LOEX.

"(...)En efecto, dispone la mencionada Disposición Adicional en los párrafos primero y segundo, que son los que aquí interesan:

" Disposición adicional primera. Plazo máximo para resolución de expedientes.

"1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

"2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas."

No es este momento ni aprovecha al debate entrar a examinar la naturaleza del silencio, de compleja discusión doctrinal, baste señalar que, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , la Administración está obligada, en todo caso, a dictar resolución expresa en todos los procedimientos iniciados por los particulares. Como se ha cuidado de señalar la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, esa obligación comporta que no puede hablarse de acto presunto, porque el silencio no es más que una mera ficción que habilita al particular a poder impugnar dicha omisión de la obligación de resolver ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en el artículo 24-1º de la Ley del Procedimiento , que simplemente confiere legitimación para impugnar esa omisión, pero que no exime a la Administración de, aun así, dictar la resolución expresa, en el bien entendido que esa resolución expresa extemporánea puede, o bien " ratificar" la denegación que ya el particular había considerado conforme le autorizaba la norma, o bien esa resolución extemporánea, en contra de dicha presunción, considerar que procedía acceder a la petición realizada. Y esa dualidad de decisiones son las que se autorizan en el artículo 24-3º-b de la Ley de procedimiento.

Ahora bien, hay supuestos en que la propia norma determina que la ausencia de dictar resolución expresa comporta " la estimación" de la petición efectuada y, entonces sí, dicha omisión " tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento" (artículo 24-2º), por más que tampoco en dicho supuesto se exima a la Administración de dictar resolución expresa, pero ahora ya no " sin vinculación alguna al sentido del silencio" positivo, sino que preceptivamente deberá ser confirmatoria del acto accediendo a la petición ya concedida con la ausencia de resolución (artículo 24-2º-a)

Es decir y por no hacer excesivamente difuso el debate de autos, una vez transcurridos los tres meses que la Disposición Adicional Primera de la LOEX exige para notificar la resolución sobre la petición de los permisos de residencia y trabajo solicitadas por el recurrente, a juicio de la defensa del actor, debía considerarse que se habían concedido dicha autorizaciones, precisamente por considerar que era de aplicación la regla del silencio positivo y, conforme a lo antes señalado, debía considerarse que la única posibilidad de que la Administración pudiera dictar una resolución expresa extemporáneamente era concediendo las autorizaciones que ya se había obtenido por el mero transcurso del mencionado plazo de los tres meses.

Por el contrario, tanto la Administración en vía administrativa como en este vía casacional, y en las sentencias de primera instancia y apelación, el régimen aplicable en el caso de autos y de conformidad con lo establecido en la ya mencionada Disposición Adicional Primera de la LOEX, era la regla del silencio negativo, de ahí que, conforme al régimen ya expuesto, la resolución extemporánea podía denegar las autorizaciones, máxime si, como se sostiene, existían argumentos para dicha denegación, cual eran los antecedentes penales del recurrente.

En ese debate se sitúa la cuestión casacional, esto es y como se hace constar en el auto de admisión, en si en el concreto supuesto de solicitar las autorizaciones de residencia y trabajo, cuando ya se está en la situación de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, debe aplicarse el régimen del silencio positivo o negativo, en el bien entendido que, de considerarse que rige el sentido positivo, el debate suscitado por la defensa del recurrente se desvanece, dado que habiéndose ya obtenido las autorizaciones como si de una acto administrativo expreso se tratase, la resolución extemporánea dictada sería contraria al régimen ya señalado y, por tanto, anulable, ello sin perjuicio de la revisión de oficio de ese auténtico acto administrativo, conforme a lo establecido en la Ley de procedimiento, con remisión a lo establecido en el artículo 47 de la misma. Por el contrario, si rige el silencio negativo, la Administración estaba habilitada para denegar o conceder las autorizaciones solicitadas por el recurrente, que es lo que hace en la resolución impugnada y, además, con el fundamento de la existencia de antecedentes penales, que se consideran imponían dicha denegación.

Así pues, suscitado el debate en la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, debemos recordar que, en su párrafo segundo, el invocado por la defensa del recurrente como aplicable al caso de autos, rige el silencio positivo, como ya vimos en su transcripción. A la vista del mencionado precepto, se adujo por la defensa del recurrente en la demanda inicial del proceso, que, como quiera que el recurrente había solicitado lo que, a juicio de la parte, se consideraba una renovación de sus permisos de residencia y trabajo, y la resolución denegatoria no se dicta sino transcurridos los tres meses a que se hace referencia en la norma transcrita, se debe considerar que el silencio, conforme se dispone en ella, ha de ser positivo y se debe entender concedida la mencionada prórroga. En lógica congruencia con ello, la extemporánea resolución denegatoria constaría a los efectos del silencio que antes se ha expuesto. Y, a la vista de esa argumentación, lo que se razona en las sentencias de instancia, en relación a esa concreta cuestión --hay otras que se suscitaron en la instancia y se dio respuesta en las dos sentencias, por más que hayan, de momento, permanecido ajenas al debate casacional delimitado en el auto de admisión-, es que en el caso de autos no nos encontramos con una auténtica petición de renovación de permiso de residencia (por circunstancias excepcionales), sino de una auténtica solicitud inicial de residencia y trabajo, las cuales, conforme a lo establecido en el párrafo primero de la mencionada Disposición Adicional Primera, debe estimarse que los efectos del silencio son negativos, en palabras de la norma, "podrán entenderse desestimadas" las peticiones.

De la exposición anterior y toda la concatenación de efectos debemos sacar la conclusión de que la cuestión principal que aquí nos ocupa es determinar si la petición de la autorización de residencia y trabajo, por quien ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una renovación de la residencia y trabajo y, por tanto, el silencio es positivo y ya debía estimarse concedida sin posibilidad de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales para su denegación, debiendo anularse el acto impugnado en este proceso. Por el contrario, de estimarse que se trata de una concesión inicial de dichas autorizaciones, el silencio es negativo y el acto dictado extemporáneamente está plenamente ajustado a Derecho, sin perjuicio de examinar la posibilidad de determinar los efectos de la existencia de antecedentes penales, interpretación ésta que fue la adoptada por los Tribunales de instancia y que, de estimarse correcta al resolver la cuestión casacional, comporta la desestimación del recurso de casación.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es necesario tener en cuenta que, en la regulación de la situación de residencia, tanto en la LOEX como en su Reglamento, cabe establecer una serie de situaciones. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley, los extranjeros pueden encontrarse en España en situación de estancia o de residencia, y la residencia, conforme al artículo 30 bis puede ser temporal o de larga duración. Conforme al artículo 31, la residencia temporal, en oposición a la residencia de larga duración, es " la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años." Ahora bien, el mismo precepto autoriza que "[l]as autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente."

Esa remisión legal al Reglamento debe entenderse referida al artículo 45 del RLOEX, conforme al cual, en su párrafo segundo, la "situación de residencia temporal" puede ser de varios tipos, entre ellos, no se menciona la residencia temporal por circunstancias excepcionales. Estas residencias por circunstancias excepcionales, se regulan en el Título V (las otras en el IV, con 10 Capítulos, esto es, con diez modalidades), en concreto, en el artículo 123 y siguientes, disponiéndose con carácter general en el precepto mencionado que "se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes..." Ya este mismo precepto declara desarrollar lo establecido en el artículo 31-3º de la LOEX, es decir, si bien el precepto de remisión está referido a la " situación de residencia temporal"; es lo cierto que se delimita dicha situación con carácter general (apartado primero), pero establece un régimen específico de residencia " por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

Y es que, como se acaba de apuntar en ese debate sobre la aplicación de un régimen u otro del régimen del silencio subyace un debate propiamente teórico, pero con relevancia decisiva para la solución que deba adoptarse. Ese debate no es otro sino determinar si quién es titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al solicitar una autorización de residencia y trabajo temporal ordinaria, debe considerarse que constituye propiamente una renovación de la residencia temporal que ya le ha sido concedida o si, por el contrario, se trata de la concesión ab initio de la residencia y trabajo temporal ordinaria.

A la hora de enfrentarnos en la disyuntiva apuntada debemos dejar constancia que este Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el régimen aplicable en los dos primeros párrafos de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, estimando los efectos de la falta de resolución expresa en el referido plazo de tres meses.

En nuestra sentencia 32/2022, de 19 de enero, dictada en el recurso de casación 3501/2020 (ECLI:ES:TS:2022:64 ); examinamos la aplicación de la mencionada Disposición a un supuesto en que se trataba de una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, para los ciudadanos de la Unión, al que se considera en la sentencia aplicable el mismo régimen del silencio, se consideraba que era procedente aplicar el párrafo segundo del precepto y que el sentido de la falta de dictar resolución expresa debía tener efecto positivo.

"... Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

"Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

"Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero."

Esa misma doctrina es la que se recoge en nuestra posterior sentencia, con cita precisamente en la anterior, 118/2022, de 2 de febrero, dictada en el recurso de casación 5916/2020 (ECLI:ES:TS:2022:304).

Centrado el debate en la forma expuesta, es lo cierto, ya de entrada, que, tanto en el caso de la residencia temporal ordinaria como por circunstancias excepcionales, se trata de una misma situación; es decir y conforme a lo establecido en el artículo 30 bis de la LOEX, les confiere la condición de residentes, para lo que se requiere una autorización con esa finalidad. Es también cierto que, tanto en la ordinaria como en la por circunstancias excepcionales, existe una concreta autorización para esa residencia. Ahora bien, pese a esa identidad esencial entre ambos supuestos es lo cierto que el propio Legislador les confiere un régimen bien diferente.

Ya de entrada, la concesión de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo ha de someterse a los presupuestos generales que se establecen en el artículo 64 del Reglamento que, como ya dijimos antes, regula el régimen establecido para dicha situación en el Título IV, atendiendo en los diferentes Capítulos a las modalidades de estas autorizaciones de residencia por circunstancias específicas, en función de las condiciones del solicitante. Por el contrario, las autorizaciones de residencia por motivos excepcionales, el Reglamento no se incluye sistemáticamente en el mismo Título, sino en el V, con una regulación independiente y específica de la que merece destacar los requisitos que se imponen al solicitante, en función de las circunstancias excepcionales que concurran, así como la exigencia de un periodo de estancia en España, en algunos supuestos (arraigo). Es decir, la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, como se corresponde con su propia denominación, obedece a una situación bien diferente de la ordinaria, que la norma se cuida de delimitar y regular detalladamente para cada uno de los supuestos, incluyendo la posibilidad de su prórroga.

Que el Reglamento, conforme a la habilitación legal que se confiere, considera que se trata de situaciones diferentes lo evidencia, con toda claridad, el Título XII que está referido a las " modificaciones de las situaciones de los extranjeros en España", referencia a situaciones que en la terminología de nuestra normativa equivale, en el caso concreto que nos ocupa, un diferente régimen de estancia, es decir, de residencia, en función de si concurren las circunstancias ordinarias o las excepcionales. Hasta tal punto llega la distinción que nada se dispone, al regular la autorización de residencia ordinaria y sus prórrogas, no se contempla la conversión de una situación en otra. Cuando si se contempla es en el mencionado Título XII, referido a supuestos específicos de cambio de modalidades de residencia, haciendo referencia específica el artículo 202 a las modificaciones de la residencia por circunstancias excepcionales a la ordinaria. Y la propia dicción del precepto pone a las claras de manifiesto que se trata de alterar la situación cuando hace referencia a " acceder" a la misma.

Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Reglamento en el mismo precepto, cuando de forma clara declara en el párrafo segundo del mencionado artículo 202 que, en supuestos como el presente, la originaria autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que se transformen en residencia y trabajo ordinaria, " tendrá la consideración de inicial". Es decir, hemos de concluir que, en los supuestos como el presente, se trata de la obtención de una autorización inicial de residencia y, en consecuencia, debe aplicarse la regla del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera de la LOEX.

Y aun cabría añadir a lo expuesto que, suscitado el debate en sede de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo, se condiciona, en su concesión inicial, a la ausencia de antecedentes penales, como ya se razonó en las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, sin que puedan ser atendidas las objeciones que se aducen en el escrito de interposición ante la evidencia de la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para la concesión de las autorizaciones.

CUARTO. Respuesta a la cuestión casacional.

Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX (...)".

La Aplicación de la anterior sentencia conlleva ineludiblemente la estimación del recurso de apelación entendiendo aplicable la figura del silencio administrativo negativo.

En relación con el fondo de la cuestión, cumplimiento de los requisitos exigidos en el art 71.2c) ala vista del periodo temporal trabajado vigente la autorización inicial (145 días), la administración dicta resolución denegatoria por no constar que en el momento de la solicitud contara con contrato de trabajo y no constar búsqueda activa de empleo.

Examinado el expediente consta acompañado contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con fecha inicio 27 de julio de 2020; inscripción en servicio labora el 19 octubre de 2020, aportando a través del recurso de reposición carta de despido de fecha diciembre de 2019. Debe destacarse como hecho relevante que hayan transcurrido más de 6 meses desde el despido hasta su inscripción en el Servicio de Empleo. La resolución denegatoria resulta ajustada a Derecho al no constar acreditada la búsqueda activa de empleo exigida en el art 71.2 RD557/2011.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede verificar condena en costas en esta instancia. Las de la primera instancia serán a cargo de la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación