Sentencia Contencioso-Administrativo 826/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 479/2020 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la desestimación por silencio de la petición del ahora demandante el 26/julio/2020, relativa al reconocimiento de tiempo de trabajo prestado el en el que se encuentra a disposición de la D.G.P. como integrante de la III Unidad de Intervención Policial de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, con sede en Valencia, con obligación de permanecer localizable fuera del horario habitual de trabajo dentro del territorio nacional, en término municipal distinto del de suresidencia oficial, sin autorización para desplazarsea suvivienda habitual.

SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son, en resumen,los siguientes:

- Se explica la jornada laboral de la Policía Nacional, regulada en la Circular de la Dirección General de Policía de 18/diciembre/2015 y en concreto se reproduce su apartado 2.2. Se señala que se debe respetar en todo caso la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo.

Entre las modalidades del servicio se encuentra la prestación del servicio mediante localización con la obligación de estar localizable y enlazado con la unidad donde se encuentra destinado u otra que se determine y en disposición de incorporarse cuando sea requerido (apartado 3.2 d) ). Asimismo el apartado 7 de la Circular regula la modalidad de prestación del servicio mediante localización, precepto que reproduce.

En segundo término se expresan las características de las Unidades de Intervención Policial (UIP, en adelante)conforme al Real Decreto 1668/89, de 29/diciembre. En síntesis: su disponibilidad permanente, la especialidad de los horarios - que serán los ordinarios salvocuando las necesidades del servicio lo demanden, movilidad, velocidad, flexibilidad, maniobrabilidad, capacidad dedespliegue y ámbito de actuación.

Sobre esas bases se señala que con carácter permanente presta servicio en modalidad de disponibilidad y localización, con la obligación de actuar en todo el territorio nacional y con el deber de permanecer en lugar designado por la empresa fuera de la demarcación de su residencia oficial, con lo que supone implicación con su vida personal familiar y social. Describe la peculiaridad de las UIPs que se caracterizan precisamente porque son órganos móviles de seguridad con misión de actuar en todo el territorio nacional. Así detalla que en el año 2020 tuvo obligación de permanecer fuera del horario ordinario y extraordinario en servicio de disponibilidad y localización en provincias fuera de la demarcación de su residencia oficial: desde las 15 horas del día 25 de enero hasta las 21 horas del 26 en Murcia; desde las 16 horas del día 27 de enero hasta el 31 de enero a las 13 horas en Linares; desde el 4 de febrero a las 16 horas hasta el 5 de febrero a las 18 horas, en Madrid; desde el 6 de febrero de 2020 a las 16 horas hasta el 18 de febrero de 2020 a las 17, en Barcelona, el 9 de julio de 2020 desde las 20 horas hasta el 29 de julio de 2020 a las 20 horas en Palma de Mallorca; etc.

Se aclara asimismo que no se está en situación de percibir una indemnización por residencia eventual pues no se supera el tiempo máximo de un mes previsto a tal efecto, de conformidad con lo dispuesto en los arts.9 y 10 del Real Decreto 462/2002, 24 de mayo.

Su pretensión se fundamenta en la jurisprudencia europea particularmente la sentencia del TJUE de 21/febrero/2018, asunto C-518/2015 (caso Matzak). Subraya que el TJUEno solo habla de la disponibilidad sin presencia física, sino que ampara las situaciones de las guardias en las que además de estar localizable la empresa indica dónde se ha de estar y se obliga a un tiempo de respuesta para acudir a las instalaciones del centro de trabajo donde desarrollar la actividad; han de confluir el elemento espacial y el elemento temporal.

Se agrega que enel Derecho de la UE elconcepto de tiempo de trabajo está reflejado en el art.2 de la Directiva 2003/88.

Se defiende la aplicación al caso del demandante de la sentencia del TJUE indicada.

Y se pide lo que se ha consignado en los antecedentes de la presente resolución.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene que procede la desestimación del recurso.

Aduce la inaplicación de la normativa y jurisprudencia alegada de adverso al caso del demandante.

El art. 7 del Real Decreto 1668/1989 establece una disponibilidad permanente de las UIP y la localización de sus componente. Pero subraya que en todo momento el horario de trabajo y de descanso es el ordinario, salvo las necesidades de servicio. Se matiza que de la normativa existente no cabe extraer una obligación permanente de disponibilidad sino que la misma únicamente tendrá lugar cuando por necesidades del servicio así se establezca.

En relación con la sentencia de 21/febrero/2018 del TJUE remarca las diferencias que considera evidentes: que el tiempo de respuesta en el caso de la sentencia era de 8 minutos, esto es diez veces inferior al establecido en la normativa aplicable a las Unidades en las que presta servicios el demandante; que el personal voluntario asignado al parque de bomberos en la sentencia del TJUE está obligado a permanecer durante la guardia en su domicilio mientras que el recurrente ha de estar localizable sin exigencias de mantenerse en su domicilio u otro establecimiento concreto; y que en el caso del personal voluntario analizado en la sentencia comunitaria correspondiente al parque de bomberos se encontraba trabajando a mismo tiempo para una empresa privada mientras que el recurrente se encuentra sometido a una incompatibilidad absoluta. Se halla por tanto en situación de guardia localizada a lo que también se refiere la sentencia de referencia. Se alega la sentencia del TSJ de Madrid, sección 7ª 1719/2020, de 6 de noviembre, y la 2108/2020, de 3 de diciembre el mismo tribunal territorial).

CUARTO.- En el presente caso, la cuestión planteada por el demandante ha sido resuelta en la Jurisprudencia reciente, si bien en relación con otros cuerpos de la Administración, a propósito de la situación de "guardia de disponibilidad", si bien con la peculiaridad que enfatiza el recurrente de que en esos tiempos no está siquiera en su residencia oficial, tal como se ha expresado más arriba.

Pues bien, la STS 1177/2022, de 22/septiembre, de la Sección 4ª (Roj: STS 3365/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3365, recurso casación 6685/2020), establece la siguiente doctrina casacional -que a su vez se remite a la " sentencia de 18 de mayo de 2002 (recurso casación 737/2021 ), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias de 29 de marzo de 2022 (recurso de casación 7496/2020 ) y de 31 de marzo de 2022 (recurso de casación 639/2021 ):

"... que no debe considerarse dentro del tiempo de trabajo la condición de continua localización de los funcionarios de los servicios de Medicina Legal en servicios de guardia de disponibilidad, con independencia del tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, a la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo."

Según se expresa en la STS, los allí recurrentes (el destacado ·en negrita" es nuestro " Aducen que se trata de dilucidar si el tiempo en el que los médicos forenses en situación de guardia están a disposición del empresario(en este caso los correspondientes Juzgados, Fiscalías de Menores, etc.), debe de considerarse como tiempo efectivo de trabajo, y consecuentemente, tener derecho a las 11 horas de descanso consecutivas en el curso de cada periodo de guardia de 24 horas.

Entienden que sí, por cuanto e stán supeditados a ser llamados en cualquier momento y a responder a esa llamada en un periodo de tiempo extremadamente corto (por la urgencia de los casos), con la consiguiente restricción personal, geográfica y temporal. Reputa obvio que en el periodo de guardia el médico forense no puede desplazarse, realizar actividades familiares o sociales mínimamente prolongadas, asistir a actividades lúdicas o de entretenimiento, etc."

Para llegar a tal conclusión razona:

<

"si el derecho al descanso, o en su caso, a una compensación económica sustitutiva, por el desempeño de guardias de 24 horas por parte de los integrantes de la carrera fiscal, se integra o no en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y Consejo , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo".

No obstante, el enunciado de la cuestión muestra similitudes esenciales con la aquí suscitada dada la argumentación que más arriba hemos reflejado respecto al periodo de guardias en los juzgados y el descanso de 11 horas tras el desarrollo de una jornada de 24 horas. La diferencia es que, entonces se trataba de los miembros del Ministerio Fiscal y aquí de los médicos forenses

Dijimos entonces:

"[...] CUARTO.- El alcance de la cuestión de interés casacional

Debemos hacer una consideración preliminar sobre el alcance de la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación, que nos corresponde resolver ahora.

Ciertamente la cuestión relativa a la determinación de la compensación económica sustitutiva del derecho al descanso, por haber desempeñado guardias de 24 horas por los miembros de la Carrera Fiscal, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, es una cuestión que ya ha resuelto la sentencia recurrida y que es firme porque no ha sido impugnada por el Abogado del Estado, que es la parte recurrida en la presente casación.

Además, según reconoce el Abogado del Estado en referencia a la sentencia recurrida, el artículo 3 de la citada Directiva 2003/88/CE resulta aplicable a los servicios de guardia de los miembros de la Carrera Judicial y de la Carrera Fiscal y así "ha sido reconocida por las autoridades nacionales, pese a su falta de transposición plena".

Se ha garantizado, por tanto, el descanso de 11 horas, tras el desarrollo de una jornada de 24 horas de guardia de permanencia en el órgano jurisdiccional. La sentencia así lo declara y no ha sido impugnada por el Abogado del Estado, por lo que se trata de un pronunciamiento que ha devenido firme.

Ahora bien, las consecuencias económicas de esta permanencia no resultan aplicables, a tenor del contenido de la sentencia, y aquí es dónde surge la controversia en este recurso, a los casos en que dichas guardias de 24 horas se desarrollan en régimen de localización permanente con obligación de personación cuando resulta llamado. De manera que nos corresponde resolver, reformulando la cuestión de interés casacional, si respecto de este tipo de guardias no presenciales o localizadas, también procede, o no, la compensación económica solicitada por los recurrentes.

QUINTO.- Las guardias localizadas y el tiempo de trabajo

"Acorde con los perfiles de la cuestión de interés casacional que hemos expuesto en el fundamento anterior, y teniendo en cuenta que resulta de aplicación a los miembros de la Carrera Fiscal el contenido del artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE , debemos comenzar observando que el "descanso diario", en un periodo mínimo de 11 horas consecutivas, que establece dicho artículo 3, tiene lugar en cada período de 24 horas de trabajo.

La aplicación de dicho tiempo de descanso, y su correspondiente compensación económica, suscita discrepancia en este caso cuando se trata de determinar si ha de ser aplicable a ese tipo de guardias no presenciales o localizables el mismo periodo de descanso de 11 horas, y la consiguiente traducción económica que se reclama por no haberse venido disfrutando con anterioridad. Cuestión que se encuentra inexorablemente relacionada con la naturaleza de ese tiempo de guardia no presencial, esto es, si ha de considerarse que es "tiempo de trabajo" o "periodo de descanso", cuyas definiciones se determinan en el artículo 2 de la expresada Directiva 2003/88/CE .

El "tiempo de trabajo" es, a tenor de lo establecido por el artículo 2.1 de la indicada Directiva, todo periodo durante el cual el trabajado r permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.

Por el contrario, el "periodo de descanso" es, según establece el artículo 2.2 de la misma Directiva, todo periodo que no sea tiempo de trabajo. Definición por exclusión que nos remite, por tanto, a la interpretación preferente de lo que ha de entenderse por "tiempo de trabajo".

Téngase en cuenta que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente, según declaran las sentencias de 3 de octubre de 2000, asunto C-303/98 , y de 10 de septiembre de 2015, asunto C- 266/14 .

Pues bien, si estamos a la literalidad de la definición del artículo 2.1 sobre el "tiempo de trabajo" resulta avalada la tesis negativa, es decir, que el tiempo durante el que se realizan las guardias no presenciales, no es un tiempo de trabajo. Así es, dicho precepto exige, en primer lugar, que el trabajador se encuentre en su lugar de trabajo, lo que supone una exigencia de presencia física en un único lugar, pues se señala que es el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo; precisando, en segundo lugar, que se encuentre a disposición del empresario para prestar sus servicios cuando sea llamado; y en tercer lugar, en fin, que esté en ejercicio de su actividad o de sus funciones, lo que abunda en la presencia física en el lugar de trabajo, que es donde se realizan las funciones propias de su actividad.

La jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , se produce cuando el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario, y a permanecer a disposición de éste para prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones(véanse, en este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02 ), el auto de 4 de marzo de 2011 (asunto C-258/10 ), y la sentencia de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15 ).

La citada sentencia de 21 de febrero de 2018 declara que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, en este sentido sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02 ).

De modo que, con carácter general, las guardias no presenciales o guardias localizadas no suponen "tiempo de trabajo", a los efectos de la Directiva 2003/88/CE .

SEXTO.- Las limitaciones adicionales en las guardias localizadas

Ahora bien, aunque, con carácter general, el tiempo de las guardias localizadas no es "tiempo de trabajo" a los efectos del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE , toda vez que permite a quien realiza ese tipo de guardias, administrar su tiempo, tener cierta libertad de movimientos, y dedicarse a sus propios intereses personales. Sin embargo, podría suceder que ese tiempo de la guardia localizada se someta a una serie de limitaciones adicionales, que van mas allá de la mera localización. Pues bien, en ese caso y si dichas limitaciones adicionales revistieran la intensidad necesaria podrían llegar a variar la calificación de ese tiempo de la guardia localizada, que podría pasar a ser tiempo de trabajo.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la ya citada sentencia de 21 de febrero de 2018 ,que abordaba el supuesto de las guardias localizadas de un bombero belga, en el que existían unas importantes restricciones adicionales. Así es, no sólo debía estar localizable durante el tiempo de duración de la guardia, sino que debía responder a las convocatorias del empleador en un plazo de ocho minutos, y además estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar elegido y determinado por el empresario, sea su domicilio o no.

Son estas limitaciones adicionales que restringen considerablemente la actividad durante el tiempo de guardia, y no la mera realización de la guardia localizable, las que llevan al TJUE a dar una respuesta diferente al considerar que dichas restricciones son lo suficientemente intensas como para considerar que el tiempo sea considerado como "tiempo de trabajo". Dicho de otro modo, cuando se ha de realizar la guardia en el lugar que determine el empresario, lo que supone una evidente limitación geográfica, y necesariamente debe presentarse en el trabajo en un tiempo máximo de ocho minutos, que es una limitación temporal relevante, se están estableciendo unas restricciones intensas a las posibilidades que, con carácter general, podría permitir una guardia localizada.

Por ello, la respuesta, por lo que ahora importa, a la cuestión prejudicial es que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, que es un plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

En este mismo sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, asunto C-580/19 , respecto de las guardias no presenciales también de un bombero de una ciudad alemana, no quiebra los anteriores razonamientos, pues reconoce que, interpretando el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales, el concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la referida Directiva, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

En el caso que examina la indicada sentencia se establecían unas limitaciones como acudir con el vehículo de intervención, con el correspondiente uniforme y en el plazo de veinte minutos. Sin que, desde luego, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia sea, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 . Al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual. En efecto, en tal caso, ese trabajador ha tenido la posibilidad de apreciar libremente la distancia que separa ese lugar de su domicilio.

La respuesta a la cuestión prejudicial, en la citada sentencia de 9 de marzo de 2021 , fue que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, "tiempo de trabajo" en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.

Sin embargo, a diferente conclusión llega la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20 ), cuando considera que el deber de acudir al trabajo en 10 minutos no supone una limitación, teniendo en cuenta que se trata de un bombero de retén, que tiene autorización para realizar otra actividad profesional y que no ha de acudir a todas y cada una de las intervenciones. De modo que considera que en este caso el tiempo de la guardia localizada no es "tiempo de trabajo".

En definitiva, la determinación del "tiempo de trabajo" es esencialmente casuística, debiendo tener en consideración todas las circunstancias del caso.

SÉPTIMO.- No se aprecian limitaciones adicionales a la localización propia de este tipo de guardias

La calificación de los períodos de guardia como "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se cubren en régimen de disponibilidad no presencial, siempre que se acredite que las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual sus servicios no son requeridos y puede dedicar ese tiempo a sus propios intereses, según declaran las sentencias de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19 ) y de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20 ).

Sin embargo, cuando las limitaciones impuestas durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye "tiempo de trabajo", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 , el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período, según sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C- 580/19 ).

El periodo de guardia localizada, en definitiva, no puede calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88/CE y a los efectos ahora examinados sobre la repercusión económica por el descanso de 11 horas no realizado, que es lo que parecen postular los recurrentes, toda vez que no se somete a limitaciones adicionales intensas. Así es, ni se limita el lugar en el que debe estarse durante dichas guardias, ni se señala la frecuencia de las intervenciones, ni el plazo de respuesta en que han de realizarse, ni cualesquiera otras limitaciones concretas más allá de la genérica alusión a la penosidad de la guardia o a la inmediatez de la respuesta.

Téngase en cuenta que no procede realizar una aplicación automática del "tiempo de trabajo", cuya calificación es esencialmente casuística, pues corresponde a los órganos jurisdiccionales, a tenor de la jurisprudencia señalada en el fundamento anterior, verificar si procede o no aplicar dicha calificación al tiempo de la guardia localizable. Esta valoración ha de hacerse teniendo en cuenta las consecuencias que se derivan de las limitaciones adicionales impuestas, si es que concurren. Verificando si tales restricciones adicionales inciden y restringen su capacidad para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y pueda dedicarse a sus propios intereses.

Atendidas las circunstancias de hecho del caso concreto y lo alegado y justificado por las partes en el proceso, insistimos, no se han puesto de manifiesto, ni justificado, ni probado, que se hayan establecido en este caso limitaciones adicionales más allá de la localización propia de este tipo de guardias. No se han evidenciado ni limitaciones de orden geográfico,ni tampoco de naturaleza temporal, ni relativas a la frecuencia con que se producen las intervenciones, de modo que no podemos concluir que en este caso concurran restricciones intensas que limiten de modo significativo la capacidad de administrar con cierta libertad su tiempo y dedicar el mismo a asuntos personales.

Por lo demás, teniendo en cuenta la reformulación de la cuestión de interés casacional expuesta en fundamentos anteriores, debemos señalar, en relación con las guardias no presenciales o localizadas, que no procede la compensación económica sustitutiva del indicado descanso de 11 horas no realizado que prevé el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE , que ahora se solicita, pues ni se han alegado de modo concreto y específico, ni se han justificado las limitaciones añadidas que se anudan a la prestación del servicio durante ese tipo de guardias. De manera que no podemos concluir que el modo de realización de la guardia afecta de manera relevante a su capacidad para administrar con cierta libertad el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, y su poder de disposición durante el mismo.

Por cuanto antecede procede desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia impugnada. [...]".

SEXTO.- La doctrina anterior es aplicable al caso de autos: Estimación del recurso de casación y desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tras lo reflejado en el fundamento anterior, tampoco se evidencian razones respecto de los médicos forenses que lleven a considerar tiempo de trabajo una guardia no presencial sino de simple localización que no obliga a una personación cuasi inmediata en el lugar de prestación efectiva del servicio."

Partimos, en efecto, de que la Circular de la Dirección General de Policía de 18/diciembre/2015 regula las modalidades de horario en la prestación de servicios en el apartado 3.2. y en el 7 en lo que se constituye "modalidad de prestación de servicio mediante localización", precepto que establece lo siguiente:

" 1.Cuando las necesidades así lo requieran, se podrán establecer servicios a prestar mediante localización para cubrir las franjas horarias que se determinen, especialmente fines de semana y festivos. La planificación de los mismos, sus horas de inicio y finalización, así como los cometidos encomendados se establecerán mediante orden de servicio escrita del responsable correspondiente.

2. En esta modalidad el servicio se prestará fuera del puesto de trabajo, pero con la obligación por el funcionario de estar localizable y enlazado con la unidad donde se encuentra destinado u otra que se determine, en disposición de incorporarse en condiciones de llevar a cabo sus cometidos a un servicio presencial cuando sea requerido para ello, dentro del plazo de tiempo que se establezca, que no podrá ser superior a una hora y 30 minutos.

3. Cada hora de servicio prestada en esta modalidad computará a razón de 15 minutos de trabajo efectivo. En el caso de que se produzca la incorporación al puesto de trabajo, el cálculo del tiempo efectivamente desempeñado comenzará desde el momento en que el funcionario sea requerido y se extenderá hasta el momento en el que haya completado el regreso a su domicilio o al lugar en el que se encontrase prestando el servicio mediante localización. El tiempo efectivamente desempeñado computará con arreglo a los índices establecidos en el apartado 3.5 de esta Circular. Los eventuales excesos horarios serán compensados con arreglo a lo determinado en dicho apartado dicho apartado"

En general, en el caso de las personas que prestan sus servicios en la "UIPs" ( Real Decreto 1688/1989, de 29/diciembre, por el que se crean las Unidades de Intervención Policial y se establecen las especialidades de su régimen estatutario) su art. 7 establece que "La disponibilidad de las Unidades de Intervención Policial tendrá carácter permanente y sus componentes deberán estar siempre localizables. Los horarios de trabajo y descanso serán los ordinarios,salvocuando las necesidades del servicio demanden horarios especiales" .

Dado el régimen indicado, la clave se halla que es la propia norma la que establece que las UIPs tienen una disponibilidad permanente y que sus componentes deberán estar siempre localizables; sin perjuicio de lo cual los horarios son los ordinarios con la salvedad "necesidades del servicio".

Además, como se ve, la modalidad de servicio "mediante localización" tiene, como hemos visto su propio régimen retributivo pues cada hora en ese régimen, computará a razón de 15 minutos de trabajo efectivo. En la contestación a la demanda se dice también que la sentencia de 21/febrero/2018 del TJUEdetermina que solo se considera tiempo de trabajo el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios y que así queda regulado en el apartado tercero del art.7, de forma que si se produce la incorporación al puesto de trabajo el cálculo del tiempo efectivamente desempeñado computará con la regla los índices del apartado 3.5 que regula la compensación por exceso de horario y advierte que no solo se computa el tiempo efectivamente desempeñado sino también la disponibilidad y la localización con lo que se estaría cumpliendo con los objetivos de la Directiva en su artículo 5.

La Circular, por tanto, sí valora el tiempo en esta modalidad de servicio que se presta fuera del puesto de trabajo, pero con la obligación de estar localizable y enlazado con su unidad o donde se determine " en disposición de incorporarse en condiciones de llevar a cabo sus cometidos a un servicio presencial cuando sea requerido para ello, dentro del plazo de tiempo que se establezca, que no podrá ser superior a una hora y 30 minutos"

Y, por otra parte, como se ha señalado caso de incorporarse efectivamente al servicio en esos tiempos, se produciría en su caso la compensación por exceso de horario que se regula en el art. 3.5, en cuyos apartados 1 y 2 se dice:

" En los supuestos en que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral por cada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, éstos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación.

El disfrute de los días de compensación por exceso horario se llevará a cabo a elección del funcionario, respetando las necesidades del servicio, y con arreglo a lo señalado para los días de permiso por asuntos particulares en la Circular de esta Dirección General, de vacaciones, permisos, licencias y otras medidas de conciliación, salvo en lo referido al plazo de disfrute, que en este caso deberá llevarse a cabo antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación.

2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jornadas de libranza.".

El demandante pone el énfasis en el hecho de que durante esos tiempos no está en su residencia oficial.Sin embargo, esa obligación de prestar servicio y estar a disposición inclusofuera de su residencia forma parte de la propia naturaleza del servicio, por su integración en las "UIPs"que la que establece la peculiaridad del régimende prestación de servicios, retribuido

En la dirección apuntada, lo considerado hasta aquí a propósitode que el régimen propio de la Unidad condiciona la disponibilidad la STS, Sección 4ª, del 27/octubre/2022 (ROJ: STS 3910/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3910, recurso 1021/2021) establece la doctrina siguiente:

" el punto crucial -razonando en los términos en que los propios recurrentes plantean su impugnación- es si el deber de permanente disponibilidad telefónica de los funcionarios de la UFAM es análogo o equiparable a la prolongación de la jornada laboral, o al deber de acudir presencialmente a un determinado lugar si se es llamado. Esto último es lo que ocurre con las llamadas "guardias localizadas", que es el supuesto tratado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea invocada por los recurrentes.

Pues bien, esta Sala no cree que quepa la comparación defendida por los recurrentes. La permanente disponibilidad telefónica de los funcionarios de la UFAM es un deber inherente a la función misma que tienen encomendada; función en la que el elemento personal resulta imprescindible. Como se ha visto, nadie niega que la relación de cada víctima con la UFAM deba canalizarse a través de un determinado funcionario, de manera que la función puede caracterizarse como "personalizada" y, por ello mismo, exige disponibilidad en todo momento. Nada de ello sucede cuando esporádicamente es preciso prolongar la jornada laboral, ni tampoco en las llamadas "guardias localizadas". En este último supuesto -que es el abordado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los recurrentes citan en su apoyo- hay un deber de desplazamiento y presencia física si se es llamado, lo que no ocurre en el presente caso; y ello por no mencionar que las "guardias localizadas" no dejan de ser guardias, de manera que no son una situación permanente."

Si a ello se añade que la UFAM es un destino al que los funcionarios del Cuerpo Superior de Policía acceden siempre de manera voluntaria y que comporta ciertas ventajas, sólo cabe concluir que la carga de ser accesible telefónicamente en cualquier momento es algo conocido y aceptado previamente por quienes ejercen esa función.

A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que la disponibilidad telefónica permanente de los funcionarios de la UFAM no comporta el derecho a recibir un complemento retributivo por exceso horario en el tiempo de trabajo. Este recurso de casación no puede, por tanto, prosperar."

La clave es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad;y en el caso de las guardias localizadas (esto es, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo) no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque "en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales".

En consecuencia, procede ladesestimación del presente recurso.

QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.