Sentencia Contencioso-Administrativo 182/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 211/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO .- Objeto del Recurso de Apelación .

* Auto de 9 de Diciembre de 2021 del Jugado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón que revoca y alza la medida cautelar solicitada por la Asociación Abogados Cristianos ,concedida por Auto de 23 de Septiembre de 2021 que acordaba la suspensión de la ejecutividad del Decreto 2021-2029 de fecha 26 de Julio de 2021 de la Concejal Delegada de memoria democrática por el que se acuerda " ordenar la retirada del monumento a los caidos en el Parque de Ribalta según proyecto de recuperación del Parque Ribalta elaborado al efecto y autorización emitida por la Directora General de Cultura y patrimonio de la Generalitat Valenciana por Resolución de 19 de Enero de 2019 y prórroga concedida ".

La Resolución apelada en fundamento en el informe técnico presentado por el Ayuntamiento de Castellón y emitido por Don Amelia arquitecto especialista en patrimonio arquitectónico , edificación y tecnología de la arquitectura por la ETSAV , al establecer que " queda acreditado el mejor estado actual del monumento con relación al momento en que se realizó la observación relativa a las patologías provocadas por la carbonatación del hormigón , asi como que resulta posible corregir los desperfectos que pudieran producirse como consecuencia de los defectos existentes y no manifestados asi como que se ha demostrado el modo en que va a llevarse a cabo el desmontaje y traslado de la Cruz de forma que quedaría garantizada su indemnidad e integridad por lo que en el supuesto de recaer sentencia estimatoria no se producirían perjuicios de difícil e imposible reparación" .

* Auto de 22 de Febrero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón por el que se deniega la solicitud formulada en el escrito de alegaciones presentado frente al Auto de 9 de Diciembre de 2021 interesando la modificación de dicho auto , por el que se acordaba el alzamiento de la medida cautelar de suspensión en su dia acordada , solicitando su nueva adopción con base a un informe encargado y aportado junto con el escrito referido .

Todo ello por considerar el juez de instancia en virtud de lo dispuesto en su fundamento único ,por una parte que la existencia de un informe técnico sobre la cuestión debatida en ese momento procesal no puede considerarse un cambio de circunstancias que legitime la modificación o revocación de la medida ; cuando además en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un trámite posterior de alegaciones frente al auto que decide sobre las medidas cautelares sino que la parte que se considere perjudicada debe acudir a la interposición del pertinente recurso .

SEGUNDO .- De las alegaciones de las partes .

* Contra el Auto de 9 de Diciembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón .

Don Luis Carlos sostiene en sustento de su pretensión : I - que la medida cautelar acordada debe mantenerse toda vez que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado por desviación de poder cuando se considera que el monumento Cruz de Ribalta es representativa del franquismo porque personas de ideología franquista se reunieron en tres ocasiones ante la misma . II - concurren los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris que permitirían la concesión y mantenimiento de la tutela cautelar acordada por Auto de 23 de Septiembre de 2021.

La Asociación de Abogados Cristianos se adhiere al recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 9 de Diciembre de 2021 afirmando que solamente se tiene en cuenta por el juzgador a quo , el informe de parte presentado que sostiene que el traslado de la cruz es posible frente a la aportación de un nuevo informe pericial de su parte que concluye que la retirada de la cruz seria irreversible y que por tanto no seria viable su reposición en idénticas condiciones a las que ahora tiene .

De igual modo vuelve a argumentar la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la retirada de la Cruz .

La Confederación Intersindical Valenciana se opone al recurso alegando que el informe técnico elaborado por la arquitecto Doña Amelia es un informe elaborado por quién ha de llevar a cabo el proyecto de recuperación del jardín de la cruz del parque Ribalta en Castellón y por ello quién ha de dar buena cuenta de que no existe ningún peligro de conservación de los elementos que se retiran , de modo que la argumentación del auto recurrido es clara no existiendo justificación alguna que permita el mantenimiento de una medida excepcional como es la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado . Deben ser rechazadas a su entender las argumentaciones relativas a la adopción o no de la medida cautelar .

El Ayuntamiento de Castellón en igual sentido de oposición considera que el auto es conforme a derecho de acuerdo al informe técnico valorado en el mismo ;siendo improcedente la medida cautelar instada por la inexistencia de los requisitos legales para su adopción .

El Grup per a la Recerca de la Memoria Histórica de Castellón manifiesta que el recurso de apelación debería ser desestimado al ser una mera reproducción de los argumentos vertidos en la alegaciones anteriormente presentadas que ya obtuvieron una respuesta en el Auto . Debiendo no ser considerados los argumentos de los apelantes por ser inadecuados en el momento procesal en el que son sostenidos .

* Contra el Auto de 22 de Febrero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón .

La Asociación de Abogados Cristianos sustenta su recurso efectuando las siguientes alegaciones al respecto :

I ) se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el articulo 24 CE , resultando privilegiado el Ayuntamiento de Castellón cuando el juzgador de instancia consideró el escrito de alegaciones de fecha 26 de Octubre de 2021 y dictó Auto de 9 de Diciembre de 2021 estimando lo solicitado por el consistorio y revocó la medida cautelar acordada por Auto de 23 de Septiembre de 2021 , se ha producido un agravio comparativo .

II ) se ha valorado de forma errónea el informe técnico presentado por el Ayuntamiento de Castellón .

III ) resulta necesario el mantenimiento de la medida cautelar de mantenimiento de la Cruz .

La Confederación Intersindical Valenciana se opone al recurso planteado cuando por una parte manifiesta que no se ha producido agravio comparativo sostenido dado que el letrado del Ayuntamiento de Castellón con el escrito de fecha 26-10 - 2021 no realiza alegaciones al auto de 23 de Septiembre de 2021 sino que presenta una solicitud de levantamiento de medidas cautelares ; por otra parte considera que no se ha producido un error en la valoración de la prueba al aceptar el contenido del informe técnico emitido por la arquitecta técnica Sra Amelia , no existiendo ninguna razón para desconfiar de su contenido en beneficio del informe a instancia de parte del arquitecto Sr Constancio .

El Grup para la Recerca de la Memoria Histórica de Castellón niega la existencia del agravio comparativo sustentado por el apelante asi como el error en la valoración del informe técnico .

El Ayuntamiento de Castellón sostiene la carencia de fundamento del recurso de apelación , no habiéndose producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva pretendiendo indirectamente la apelante la adopción de la medida cautelar y la revocación indirecta del auto que acuerda dejar sin efecto la medida cautelar acordada.

TERCERO - Sobre la naturaleza del recurso de apelación .

En aras a la delimitación del objeto del debate procesal recordemos los contornos del recurso de apelación :

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 (EDJ 1998/28536) ) "El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo ".

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) ".

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 (EDJ 2000/8272) ).

Siendo el recurso de apelación como hemos visto una crítica de la resolución apelada , en aras a centrar el objeto de la controversia , este Tribunal entiende que no son objeto de este recurso y por ello no van a ser tratadas las alegaciones relativas a la valoración referente al carácter representativo o no del orden franquista de la Cruz de Ribalta ; de igual modo no se entrará a valorar la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida cautelar se suspensión del acto de retirada de la misma cuestión ya tratada y dilucidada en la instancia .

Por lo expuesto el debate se centrará :

* Primero , respecto del Auto de 9 de Diciembre de 2021 , sobre la procedencia de la revocación de la medida cautelar de suspensión de ejecutividad del Decreto de 26 de Julio de 2021 .

* Segundo , en cuanto al Auto de 22 de Febrero de 2022 sobre

QUINTO - Sobre el Auto de 9 de Diciembre de 2021 .

Por Auto de 23 de Septiembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón se acordó la suspensión de la ejecutividad del Decreto de 26 de Julio de 2021 de la Concejal Delegada de Memoria Democrática por el que se acuerda ordenar la retirada del monumento a los Caidos según Proyecto de Recuperación del Jardín del Parque Ribalta elaborado al efecto y autorización emitida por la Directora General de Cultura y Patrimonio de la Generalitat Valenciana por Resolución de 19 de Enero de 2019 y prórroga concedida ", basada fundamentalmente en la consideración por la juzgadora de que en el informe de la Directora General de Cultura y Patrimonio de 16 de Enero de 2019 se hace constar que el estado de conservación del conjunto es bueno aunque en la Cruz se pueden observar algunas patologías provocadas por la carbonatación del hormigón , y el mismo se encuentra fechado hace más de dos años , no constando que se haya adoptado ninguna medida de reparación o protección de la Cruz no es descabellado pensar que este deterioro haya podido verse incrementado con el paso del tiempo , no constando un informe elaborado por técnicos competentes que avalen un eventual desmontaje y traslado de la cruz.

El Ayuntamiento de Castellón presenta escrito en fecha de 19 de Octubre de 2021 en el que al amparo del articulo 132-1 LJCA solicita la revocación y levantamiento de la medida cautelar acordada , al que acompaña un informe de 19 de Octubre de 2021 emitido por Doña Amelia arquitecta especialista en patrimonio arquitectónico , edificación y tegnologia de la arquitectura por la ETSAV y redactora del Proyecto de Recuperación del que se desprende según la juzgadora de instancia que se acredita el mejor estado actual de conservación del monumento con relación y la posibilidad de corregir eventuales desperfectos que puedan producirse como consecuencia de los defectos existentes , asi como el modo en el que se va a llevar a cabo el desmontaje y traslado de la Cruz de forma que quedaría garantizada su indemnidad. Por lo que se procede al levantamiento y revocación de la medida cautelar acordada por el Auto ahora apelado .

El articulo 132-1 LJCA establece " las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley .No obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado .

Dicho articulo se refiere a los puros hechos que permitirían suponer la probable pérdida de la finalidad legítima del recurso , esto es los determinantes del periculum in mora en una clara aplicación del principio rebus sic stantibus - STS 24 de Julio de 2009 rec 4178/2007.

En el momento de redacción del Proyecto de recuperación del Jardín de la Cruz del Parque de Ribalta se adjuntó como documental un informe de la Directora General de Cultura y Patrimonio de 16 de Enero de 2019 en el que se observan algunas patologías provocadas por la carbonatación del hormigón , que sin embargo en fecha de Julio de 2019 por los servicios municipales dentro de sus protocolos de actuación del mantenimiento habituales en la ciudad han sido reparados , por lo que el estado de conservación de la Cruz se ha visto modificado dado que es mejor , lo que ha determinado una variación de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta en el momento en el que se acuerda la suspensión de la retirada .

Siendo ello asi resulta necesario proceder a la nueva valoración del requisito del periculum in mora , y en éste sentido el riesgo de deterioro de la Cruz en el caso de su retirada y en el momento de la solicitud del levantamiento de la medida acordada , resultaría inexistente o posiblemente reparable , junto con el hecho de que no resulta inviable la nueva colocación de la misma con el apoyo pertiente en el supuesto de que recayera sentencia estimatoria , según todo ello de la interpretación que este Tribunal efectua de las conclusiones a las que se llega en el informe de 19 de Octubre de 2021 presentado por el Ayuntamiento de Castellón , de modo que no existe en el caso de la retirada perjuicios de costosa reparación por lo que no concurriría el requisito indicado , resultando procedente de acuerdo con el juez a quo el alzamiento de la cautelar adoptada .

De contrario y a mayor abundamiento la Asociación de Abogados Cristianos en fecha 21-12-2021 presenta informe técnico de Don Constancio , arquitecto , que llega a las siguientes conclusiones : " I ) el estado de la fisuración del fuste se verá necesariamente agravado por los movimientos derivados de los trabajos necesarios para la retirada de la cruz . II ) el corte de la base produciría daños en la estructura , separando el fuste de su cimentación" . Consecuéncias que a nuestro juicio no impedirían la recolocación de la Cruz si fuera necesario nuevamente y desde luego no ocasionarían su destrucción acontecimiento en este caso si irreparable .

Finalmente este Tribunal no desconoce que la retirada de la Cruz se ha producido en fecha 4 de Enero de 2023 no produciéndose ninguno de los efectos adelantados en el informe anterior , y que por ello justifican aún más nuestro razonamiento .

SEXTO - Sobre el Auto de 22 de Febrero de 2022.

En fecha de 29 de Diciembre de 2021 la Asociación de Abogados Cristianos presentó escrito de alegaciones frente al Auto de 9 de Diciembre de 2021 que acordaba como se ha analizado el alzamiento de la medida cautelar de suspensión inicialmente acordada , interesando la modificación del mismo con base a un informe encargado y aportado por ellos .

Por Auto de 22 de Febrero de 2022 se deniega la solicitud formulada en el escrito de alegaciones , en base a dos fundamentos :

* Uno formal - ante la falta de previsión de un trámite posterior de alegaciones frente al Auto que decide sobre las medidas cautelares , debiendo acudir la parte perjudicada a la interposición del correspondiente recurso . Sobre lo que este Tribunal está completamente de acuerdo con el juzgador de instancia al no poder entender que lo pretendido por los apelantes hubiera sido la revocación o modificación de la medida cautelar a instancia de la parte que las solicitó y resultó favorecida por su adopción por el hecho de que la suspensión de la retirada ya había sido alzada .

* Otro material - por el hecho de que la aportación de un informe técnico sobre la cuestión debatida en este momento procesal , no puede considerarse como un cambio de circunstancias que legitime la modificación o revocación de la medida .

Respecto de esta última cuestión resulta conveniente precisar dos extremos ,que nos llevarán a la conclusión que ya adelantamos de la confirmación plena del auto recurrido :

En primer lugar , debemos atender al contenido del informe técnico de Don Constancio de fecha 16 de Diciembre de 2021 aportado por la Asociación de Abogados Cristianos tiene por objeto determinar la viabilidad de la retirada de la Cruz , llegando a la conclusión de que si ello sucediera seria irreversible , impidiéndose la posterior reposición en condiciones pasadas , y ello por concluir que el estado de fisuración del fuste ser vería agravado por los movimientos derivados de los trabajos de retirada , conllevando la separación del fuste de su cimentación sin perjuicio del riesgo de posibles lesiones por un nuevo traslado consecuéncia de reponer la cruz en su ubicación actual .

En segundo lugar , en ningún caso y a la vista de ello puede afirmarse que se ha producido un agravio comparativo respecto del informe aportado por el Ayuntamiento de Castellón que ha permitido la revocación de la medida cautelar acordada , al ser informes de naturaleza distinta ; éste permitió poner en conocimiento del juzgador hechos nuevos como fueron la mejoría del estado de la Cruz por las reparaciones acordadas permitiendo el resultado antedicho ; mientras que el informe ahora analizado de Diciembre de 2021 viene referido a probar los perjuicios que se ocasionarían con la retirada de la Cruz .

En tercer lugar y concluyendo , ante el matizado régimen de revocación y modificación de las medidas cautelares acordado en el articulo 132 LJCA , no puede en ningún caso sostenerse que en virtud del informe adjuntado por los apelantes cabria modificación o revocación alguna de la medida acordada , no sólo porque ya fué alzada cuando se efectuaron las alegaciones sino porque dichas consecuéncias no caben por razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate , ya que esta potestad no constituye un medio para revisar la justeza o corrección de una decisión relativa a ellas - STS de 24 de Septiembre de 2008 , rec 774 / 2007 ; ni tampoco se admite cuando se modifican los criterios de valoración que el juez o tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar ; constituyendo dicho informe técnico un claro supuesto de los primeros .

SEPTIMO - Costas .

El articulo 139 -2 LJCA establece " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición"

No obstante, a tenor del apartado segundo de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil quinientos euros (1. 500 €), incluida la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 36-2 de la Ley 1 / 1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita .

Las costas se impondrán a cada una de las partes apelantes , Asociación de Abogados Cristiano y a Don Luis Carlos por la cantidad de 1.500 euros a cada uno de ellos .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.